Octubre 2015
DERECHO FISCAL / DERECHO DE LA COMPETENCIA
LA COMISIÓN DECLARA ILEGALES LOS ACUERDOS FISCALES OTORGADOS POR LUXEMBURGO Y PAÍSES BAJOS A FIAT Y STARBUCKS
El 21 de octubre de 2015, la Comisión Europea anunció que los acuerdos fiscales (tax ruling) otorgados por Luxemburgo y Países Bajos a FIAT y Starbucks, respectivamente, constituyen ayudas de Estado ilegales e incompatibles con el mercado interior, prohibidas por tanto por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
El enfoque de la Comisión hacia las ayudas fiscales y los tax ruling
Estas dos decisiones forman parte de un más amplio espectro de investigaciones ya en curso (entre las que se incluyen los tax ruling de Irlanda con Apple y también de Luxemburgo con Amazon, así como el régimen fiscal del excess profit en Bélgica) y ponen de manifiesto que la Comisión pretende hacer de la equidad fiscal en el mercado interior una de sus prioridades políticas.
Los tax ruling, equivalentes en nuestro ordenamiento jurídico tributario a los acuerdos previos de valoración, son acuerdos ad hoc negociados entre los contribuyentes, normalmente empresas que forman parte de grupos multinacionales, y la administración fiscal de su país de residencia que determinan, en particular, la valoración de mercado atribuible a las transacciones realizadas por el contribuyente con otras entidades de su mismo grupo o con las que se encuentra en una situación de vinculación.
Estas decisiones no ponen en cuestión la figura de los tax ruling, que la Comisión considera un instrumento útil para mejorar la transparencia y predictibilidad de los sistemas impositivos, pero sí atacan el uso indebido de los mismos para generar una ventaja fiscal en el contribuyente no justificada en la realidad económica de las operaciones objeto de valoración.
De hecho, al no existir una armonización de los sistemas fiscales nacionales a nivel europeo, los Estados miembros tienen plena libertad para estructurar sus sistemas impositivos en la manera que estimen conveniente, también mediante el recurso a estos tax ruling.
No obstante, la Comisión puede, y debe, intervenir cuando el diseño y la aplicación de estos sistemas fiscales de lugar a una ayuda de Estado. Aunque en ciertas circunstancias las ayudas de Estado pueden considerarse compatibles con el mercado interior, deben ser autorizadas por la Comisión Europea antes de su ejecución. Por ello, las ayudas de Estado fiscales concedidas por los Estados miembros antes de su autorización por la Comisión se consideran por lo general ilegales.
Una medida fiscal constituye ayuda de Estado cuando genera una ventaja selectiva a favor de determinadas empresas que puede distorsionar la competencia y el comercio entre Estados miembros. La clave consiste pues, en demostrar que los tax ruling generan una “ventaja selectiva” a favor de las empresas afectadas. Se trata esta de una cuestión particularmente compleja, no exenta de polémica, que ha sido objeto de numerosos debates doctrinales e incluso jurisprudenciales.
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Existencia de ventaja en los tax ruling de FIAT y Starbucks
El texto de las decisiones todavía no se ha hecho público. No obstante, en su comunicado de prensa, la Comisión indica que los tax ruling acordados con FIAT o Starbucks generan una ventaja puesto que permiten estimar, sin una justificación económica adecuada, un precio de las transacciones entre empresas del grupo que no se corresponde con su valor real o de mercado (es decir, del valor que transacciones similares tendrían entre empresas independientes no pertenecientes al mismo grupo). Esta técnica se utilizaría para transferir bases imponibles a Estados con tributación más reducida, reduciendo así la carga fiscal global del grupo.
En el caso de FIAT, por ejemplo, la Comisión considera que el beneficio neto generado en los servicios financieros que FIAT Finance and Trade - la empresa del grupo establecida en Luxemburgo - presta a otras empresas del grupo es significativamente inferior al que hubiera obtenido en similares operaciones financieras con terceros no vinculados con la entidad financiadora. El resultado es que la base imponible sujeta a tributación que FIAT Finance and Trade declara en Luxemburgo ha sido más reducida de lo que le habría correspondido.
En el caso de Starbucks, Starbucks Manufacturing (la empresa del grupo establecida en Países Bajos), habría pagado un precio artificialmente elevado por determinados servicios (suministro de café y know-how para la elaboración de sus productos) recibidos de otras sociedades de su grupo radicadas en otros Estados. Este incremento artificial de los costes soportados reduce la base imponible que Starbucks Manufacturing declara en Países Bajos, incrementando por otro lado el beneficio atribuible a las entidades del grupo (localizadas en Reino Unido y Suiza), en las cuales el beneficio no tributaría o lo haría a tipos impositivos inferiores al aplicable en Países Bajos.
La cuestión clave, por tanto, consiste en verificar si las transacciones entre empresas del grupo se han valorado por las autoridades fiscales locales aplicando las normas de precios de transferencia y, en concreto, según su valor de mercado (arm’s-length en la terminología fiscal) o si, por el contrario, las autoridades fiscales han concedido una ventaja competitiva al contribuyente al permitirle utilizar una valoración en sus operaciones con entidades vinculadas que resulta en un beneficio gravable inferior al que hubiera previsiblemente obtenido en condiciones de mercado.
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El debate sobre la selectividad
Pero no basta con que los tax ruling generen una ventaja. La Comisión debe además demostrar que dicha ventaja es selectiva, es decir, que no se encuentra disponible para otras empresas que se encuentran en una situación comparable a la beneficiada. En otras palabras, tiene que existir un elemento de discriminación.
No se trata de comparar el trato fiscal acordado en este caso por Luxemburgo o Países Bajos con el que habrían acordado otros Estados miembros (ello supondría una armonización fiscal por la puerta trasera), sino con el trato fiscal que el mismo país otorga a otras empresas establecidas en su territorio. En otras palabras, si el régimen favorable que Luxemburgo ha acordado a FIAT estuviera disponible para todas las empresas establecidas en dicho país que se encuentren en una situación comparable, el tax ruling no sería ilegal, por muy ventajoso que pudiera resultar.
En la práctica el análisis sobre la existencia de la ventaja dependerá del baremo que se utilice para la comparación. ¿Debe compararse el régimen acordado por Luxemburgo o por Países Bajos con el impuesto de sociedades aplicable a todas las empresas radicadas en el país? ¿o con la fiscalidad que se aplica a los grupos de sociedades? ¿o con los tax ruling acordados con otras empresas similares a FIAT o Starbucks? Deberá esperarse a la publicación del texto completo de las decisiones para ver cómo la Comisión ha abordado este asunto, que es objeto de disputa en los Tribunales de la Unión.
En este sentido, el Tribunal General ya anuló la decisión por la que la Comisión declaró ilegal el régimen español aplicable a la amortización del fondo de comercio generado por la adquisición de participaciones de sociedades en el extranjero. El Tribunal consideró que, aunque este régimen generaba una indudable ventaja, no debía considerarse ilegal por no ser selectivo, puesto que estaba abierto a cualquier empresa que adquiriese participaciones en sociedades extranjeras. Esta sentencia está pendiente de recurso ante el Tribunal de Justicia.
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Consecuencias de las decisiones e implicaciones para otras empresas
Las decisiones de la Comisión en los asuntos FIAT y Starbucks conllevan la obligación de Luxemburgo y Países Bajos de recuperar la ayuda ilegal concedida. FIAT y Starbucks deberán pagar a estos Estados una cuantía que oscilará, según el comunicado de prensa, entre 20 y 30 millones de euros cada una, incrementada por los intereses de demora fijados por la normativa comunitaria. No se trata de una multa, sino del pago de los impuestos que supuestamente deberían haberse abonado de no haber existido los tax ruling declarados ahora ilegales. No obstante, las decisiones son recurribles ante el Tribunal General, de modo que no se puede excluir un cambio de criterio en el futuro.
La aplicación del régimen de ayudas de Estado a los tax ruling conlleva una serie de problemas e incertidumbres para las empresas. En primer lugar, se trata de una materia novedosa y extremadamente compleja, en la que no existe una posición clara de la Comisión Europea y de los tribunales de la Unión. La diferencia entre un régimen lícito y uno que constituye ayuda ilegal resulta en ocasiones extremadamente sutil. Ni la Comisión ni el Tribunal de Justicia han establecido unos baremos claros y objetivos a los que puedan acogerse Estados miembros y empresas. Además, los contribuyentes carecen de los medios y datos necesarios para poder verificar la ilegitimidad del tratamiento fiscal concedido. Ello es especialmente cierto en el caso de los tax ruling. El contribuyente difícilmente podrá verificar su carácter selectivo sin acceder al contenido de todos los tax ruling emitidos por la autoridad fiscal, y recordemos que estos no son públicos, así como de aquellas solicitudes de tax ruling que, por una u otra razón, hayan sido rechazadas.
Por otra parte, se da la paradoja de que los Estados miembros no tienen incentivos para asegurarse de que sus tax ruling sean legales o se notifiquen previamente a la Comisión Europea. Decisiones como las de hoy no conllevan una repercusión económica negativa para los Estados afectados. Al contrario, las sumas que deban abonar las empresas pasarán a engrosar sus arcas junto con los intereses correspondientes.
En definitiva, las empresas se encuentran en ocasiones en un limbo de inseguridad jurídica a la hora de negociar este tipo de acuerdos con los Estados, lo que pone en entredicho la necesaria transparencia y predictibilidad de los mismos. A la espera de que se avance en la armonización a escala europea de los sistemas impositivos nacionales, urge que la Comisión aclare cuáles son los criterios y límites que deben respetarse para asegurar la compatibilidad de tax ruling y otras medidas fiscales con la normativa de ayudas de Estado. Solo así empresas y Estados miembros sabrán a qué atenerse en el futuro a la hora de aprobar - o negociar - este tipo de medidas.
