El 2 de octubre de 2015 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (“LRJSP”). Su disposición final novena modifica el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (“TRLCSP”). Las modificaciones del TRLCSP se centran en dos ámbitos:
- Los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos, de los que se modifica una cuestión puntual del procedimiento de adjudicación (artículo 150.2 del TRLCSP), y se introducen reformas importantes en su régimen económico mediante la modificación de los artículos 254, 256, 271 y 288 del TRLCSP, y la introducción de dos nuevos artículos (271.bis y 271.ter).
- La regulación de las prohibiciones de contratar, en relación con las cuales se modifican los artículos 60 y 61 del TRLCSP, y se añaden el artículo 61.bis y la nueva disposición transitoria décima.
1. Entrada en vigor y régimen transitorio
Estas modificaciones entran en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE (esto es, el 22 de octubre de 2015), salvo las previsiones sobre la nueva Oficina Nacional de Evaluación, que entrarán en vigor el 2 de abril de 2016, y la nueva disposición transitoria décima del TRLCSP, que entrará en vigor el 22 de octubre de 2016.
En cuanto a su aplicación temporal, la disposición transitoria cuarta de la LRJSP aclara que las modificaciones del TRLCSP solo serán de aplicación a los expedientes de contratación iniciados con posterioridad a su entrada en vigor; es decir, a los expedientes de contratación iniciados después del 22 de octubre de 2015. Se entenderá que un expediente de contratación ha sido iniciado si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación o, en el caso de procedimientos negociados, si se hubieran aprobado los pliegos.
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2. Modificación del régimen económico del contrato de concesión de obras públicas y del contrato de gestión de servicio público
A. Modificaciones en el régimen de aportaciones públicas a la construcción y explotación, y garantías a la financiación
Tanto las aportaciones públicas como cualquier tipo de garantía, avales y otras medidas de apoyo a la financiación del concesionario tienen que estar necesariamente previstas en los pliegos y su cuantía determinada en el procedimiento de adjudicación. Desaparece la posibilidad de que las aportaciones se realicen al término de la concesión y de incrementar su cuantía con posterioridad a la adjudicación. No obstante, la nueva redacción del artículo 256 del TRLCSP mantiene a salvo la posibilidad de utilizar estas aportaciones públicas como mecanismo de reequilibrio y dispone que estas aportaciones “no podrán incrementarse con posterioridad a la adjudicación del contrato, sin perjuicio del reequilibrio previsto en el artículo 258”.
Serán los licitadores quienes, dentro de los máximos fijados en los pliegos, determinen el importe exacto de la aportación pública. En esta materia, la disposición final novena de la LRJSP modifica el artículo 150 del TRLCSP, para prever como criterio imperativo de adjudicación evaluable automáticamente (tanto para concesiones de obra pública como para contratos de gestión de servicio público) la rebaja que los licitadores oferten sobre las aportaciones públicas previstas en el expediente de contratación para la construcción o explotación.
B. Previsión expresa de la pignoración de derechos derivados de la resolución y de las aportaciones públicas
Se introduce un nuevo apartado 3 en el artículo 261. Este apartado recoge expresamente la posibilidad de pignorar los derechos derivados de la resolución del contrato de concesión de obra o de gestión de servicio público, así como los derivados de las aportaciones y ejecución de garantías públicas. Esta posibilidad está sujeta al cumplimiento de dos requisitos: (a) que la pignoración lo sea en garantía de deudas que guarden relación con la concesión o el contrato; y (b) que exista previa autorización del órgano de contratación publicada en el BOE o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales.
C. Modificaciones en los efectos económicos de la resolución
La principal novedad introducida por la LRJSP se centra en los efectos de la resolución de ambos contratos (concesión de obra pública y gestión de servicio público). Las modificaciones se recogen en los artículos 271 y 288, así como en los nuevos artículos 271.bis y 271.ter:
(1º) Se separa la regulación de los conceptos mínimos indemnizables en todo caso (valor patrimonial de la inversión, o “responsabilidad patrimonial de la Administración”), distinguiendo según se trate de una resolución imputable o no a la Administración.
En ambos casos se mantiene la indemnización de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes necesarios para la explotación. Sin embargo, en el caso de que la resolución no sea imputable a la Administración el importe se determinará por el nuevo procedimiento de licitación previsto en el artículo 271.bis.
En los casos de resolución por causa imputable a la Administración se modifica la previsión existente sobre el grado de amortización para aclarar que se aplicará un criterio de amortización lineal.
(2º) Tanto para el contrato de concesión de obra pública como para el de gestión de servicio público, se añaden los supuestos tasados en los que, en todo caso, se considerará que la resolución no es imputable a la Administración:
- Para las concesiones de obra pública, el nuevo artículo 271.1 del TRLCSP determina que en todo caso se entenderá que la resolución de la concesión no es imputable a la Administración cuando: (i) obedezca a la extinción de la concesionaria; (ii) la declaración de concurso o de insolvencia en cualquier otro procedimiento; (iii) la ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados; (iv) el secuestro de la concesión por un plazo superior al establecido como máximo sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones; y (v) el abandono, renuncia unilateral o incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones esenciales.
- Para el contrato de gestión de servicio público, el nuevo artículo 288.1 del TRLCSP dispone como causas de resolución que en todo caso se considerarán no imputables a la Administración: (i) la extinción del contratita; y (ii) la declaración de concurso o equivalente.
(3º) Se mantienen los supuestos en los que la Administración ha de dejar plenamente indemne al concesionario (rescate, supresión o imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos de la Administración), y los conceptos indemnizables (beneficios futuros y pérdida de valor).
No obstante, se modifica el método de cuantificación de los beneficios futuros que el concesionario dejará de percibir, que ya no se calculan por referencia a los resultados de explotación en el último quinquenio, sino como la “media aritmética de los beneficios antes de impuestos obtenidos durante un período de tiempo equivalente a los años que restan hasta la terminación de la concesión. En caso de que el tiempo restante fuese superior al transcurrido, se tomará como referencia este último. La tasa de descuento aplicable será la que resulte del coste de capital medio ponderado correspondiente a las últimas cuentas anuales del concesionario”.
(4º) Los nuevos artículos 271.bis y 271.ter establecen el procedimiento para la determinación del valor de la concesión en los casos en que la resolución de la concesión o del contrato de gestión de servicio público no sea imputable a la Administración. Como se ha expuesto, de acuerdo con la nueva redacción de los artículos 271.1 y 288.1, será ese valor el que será objeto de indemnización en los casos de resolución no imputable a la Administración.
El valor de la concesión será el que resulte de la nueva adjudicación del contrato resuelto. La adjudicación se realizará mediante subasta al alza que partirá del tipo de licitación calculado en los términos del artículo 271.ter, pero que se reducirá a la mitad en caso de que la primera licitación resulte desierta.
Para el supuesto de que la segunda licitación resulte también desierta, el valor de la concesión será en todo caso el 50% del tipo de licitación inicial pero con la posibilidad de que el concesionario originario o los acreedores titulares al menos de un 5% del pasivo exigible de la concesionaria presenten un nuevo comprador que abone al menos el tipo de licitación de la segunda convocatoria, en cuyo caso el valor de la concesión será el importe abonado por el nuevo comprador.
El legislador no ha previsto un plazo global entre la resolución del contrato y el abono de la compensación al concesionario. Únicamente se regulan algunos plazos intermedios como el de tres meses para la apertura de las ofertas desde la resolución de la concesión, o también tres meses para el pago del valor de la concesión desde que se realice la adjudicación de la licitación o quede desierta la segunda licitación.
(5º) El nuevo artículo 271.ter fija las reglas de determinación del tipo de licitación para la subasta que se celebrará en los casos de resolución no imputable a la Administración. Resumidamente, esas reglas son:
- La determinación del tipo se realizará en función de los flujos futuros de caja que se prevea obtener por la explotación en el período que resta desde la resolución hasta su reversión, actualizados al tipo de descuento del interés de las obligaciones del Tesoro a diez años incrementado en 300 puntos básicos.
- El instrumento de deuda que sirve de base al cálculo de la rentabilidad razonable y el diferencial podrán ser modificados por el Gobierno, previo informe de la Oficina Nacional de Evaluación.
- Los flujos netos de caja futuros se cuantificarán en la media aritmética de los flujos de caja obtenidos por la entidad durante un período de tiempo equivalente a los años que restan hasta la determinación. En caso de que el tiempo restante fuese superior al transcurrido, se tomará como referencia esta última.
- El valor de los flujos no incluirá los pagos y cobros de intereses, los cobros de dividendos y los cobros o pagos por impuesto sobre beneficios.
- Cuando la resolución se produzca antes de la terminación de la construcción de la infraestructura, el tipo de la licitación será el 70% del importe equivalente a la inversión ejecutada. Por inversión ejecutada se entenderá el importe que figure en las últimas cuentas anuales aprobadas incrementadas en la cantidad de las certificaciones cursadas hasta el momento de la resolución, deduciendo el importe de las subvenciones de capital percibidas por el beneficiario, cuya finalidad no se haya cumplido.
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3. Principales novedades en el régimen de prohibiciones de contratar
- Desaparece la distinción previa entre las prohibiciones de contratar aplicables a la contratación de todo el sector público o solo a la contratación de las Administraciones públicas en sentido estricto.
Con la modificación operada por la LRJSP, la distinción entre unas y otras causas de prohibición depende de la competencia y procedimiento para su declaración, así como de los efectos de cada prohibición, pero todas las prohibiciones podrán apreciarse respecto de cualquier contrato celebrado por el sector público, sea o no Administración pública en sentido estricto.
Como consecuencia de este cambio, prohibiciones tradicionalmente predicables únicamente del ámbito de la contratación con Administraciones en sentido estricto, se extienden ahora a cualquier contrato del sector público. Es el caso, por ejemplo, de la prohibición por haber dado lugar a la resolución culpable firme de cualquier contrato, que ahora puede impedir la contratación con cualquier ente del sector público.
- Se modifica el listado de causas de prohibiciones de contratar:
(1º) Para matizar algunas de las prohibiciones preexistentes. Se actualiza, por ejemplo, el listado de delitos e infracciones administrativas que pueden dar lugar a una prohibición. Este listado actualizado incluye expresamente las infracciones graves por falseamiento de la competencia.
(2º) Se añaden dos causas de prohibición: (i) haber dejado de formalizar el contrato adjudicado por causa imputable al adjudicatario (hasta ahora solo estaban previstas como prohibición no presentar la documentación para la adjudicación en el plazo legal establecido o haber retirado indebidamente la proposición o candidatura); y (ii) en el caso de empresas de cincuenta o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el dos por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013. Esta última prohibición no será efectiva en tanto no se desarrolle reglamentariamente. Hasta esa fecha, los órganos de contratación ponderarán, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta del TRLCSP y en los supuestos en que ello sea obligatorio, que los licitadores cumplen lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2013, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social. Conforme a este régimen se prevé que los pliegos puedan disponer la adjudicación a las proposiciones presentadas por aquellas empresas que tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2 por 100, siempre que igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación.
(3º) Desaparece la causa prevista anteriormente en el artículo 60.2.b) del TRLCSP que recogía como prohibición para contratar con las Administraciones públicas el haber infringido una prohibición para contratar previa.
- La nueva redacción del artículo 60.1.a) del TRLCSP aclara los efectos de la condena penal para las personas jurídicas. La prohibición de contratar por haber sido condenada mediante sentencia firme por los delitos recogidos en este artículo alcanza, no solo a aquellas personas jurídicas cuyos administradores o representantes de hecho o de derecho se encontraran en la situación de este apartado, sino también a las personas jurídicas que sean responsables penalmente.
- Se revisa el procedimiento para la declaración de la concurrencia de prohibiciones de contratar.
El nuevo artículo 61 del TRLCSP mantiene la distinción entre prohibiciones de contratar directamente apreciables por los órganos de contratación; y causas de prohibición que precisan una declaración previa.
Entre las prohibiciones directamente apreciables por el órgano de contratación siguen recogiéndose la declaración de concurso voluntario, el no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social, o la prohibición derivada de condena mediante sentencia firme cuando la sentencia se pronuncie sobre el alcance y duración de la prohibición. El nuevo artículo 61.2 del TRLCSP añade como prohibiciones directamente apreciables por el órgano de contratación aquéllas en las que la prohibición resulte de resolución sancionadora firme siempre que la propia resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre el alcance y duración de la prohibición.
En el resto de causas de prohibiciones de contratar (incluidos los casos en que la sentencia o la resolución administrativa no contenga pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición), la prohibición y su alcance deberán determinarse mediante procedimiento instruido al efecto. La competencia para declarar estas prohibiciones corresponde al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, u órganos equivalentes en las Comunidades Autónomas, o al propio órgano de contratación en función de la concreta causa de que se trate.
Se desarrollan con mayor detalle los efectos de la declaración de la prohibición de contratar (artículo 61.bis del TRLCSP).
Todas las prohibiciones previstas en el apartado 2 del artículo 60 (en síntesis: retirada indebida de la oferta, no formalización del contrato, incumplimiento de cláusulas esenciales, resolución culpable de contrato), así como la prohibición del apartado e) del artículo 60.1 por falsedad en la declaración responsable o en los datos relativos a la capacidad y solvencia, afectarán en principio solo al ámbito del órgano de contratación competente para su declaración.
Estas prohibiciones podrán extenderse al sector público en el que se integre el órgano de contratación por decisión del Ministerio de Hacienda, en el caso de la Administración del Estado, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado. Solo excepcionalmente podrán extenderse los efectos a todo el sector público (estatal, autonómico y local).
Las prohibiciones de contratar que deba declarar el Ministro de Hacienda producen efectos en todo el sector público.
Las modificaciones alcanzan también a la duración de la prohibición. En los casos en que la sentencia penal firme no se pronuncie expresamente sobre la duración de la prohibición, esta no podrá exceder los cinco años (anteriormente ocho); para el resto de supuestos, el plazo de duración no podrá exceder de tres años.
Por último, el artículo 61.bis del TRLCSP dispone la inscripción de todas las prohibiciones de contratar en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, excepto las relativas a la declaración de concurso, no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social, y régimen de incompatibilidades o conflictos de intereses.
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4. La nueva Oficina Nacional de Evaluación
El apartado doce de la Disposición final novena de la LRJSP crea la Oficina Nacional de Evaluación mediante la introducción de una Disposición adicional trigésimo sexta en el TRLCSP. Como se ha adelantado, las previsiones sobre esta Oficina entrarán en vigor el próximo 2 de abril de 2016 y, en todo caso, será necesario el desarrollo reglamentario para determinar el alcance de sus funciones.
- La finalidad de este nuevo órgano es analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios públicos, para lo que se prevé la evacuación de informe preceptivo no vinculante en los siguientes casos:
(1º) Con carácter previo a la licitación de los contratos de la Administración General del Estado y de las Corporaciones Locales:
- En los que se prevea cualquier aportación pública o medida de apoyo a la financiación del concesionario; o
- En los que la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente y el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento supere el millón de euros.
(2º) En los casos de reequilibrio de los contratos informados con carácter previo a la licitación según lo resumido en el apartado (1º), o cuando, como consecuencia del reequilibrio, se incorporen algunos de esos dos elementos (aportaciones públicas o medidas de apoyo a la financiación, o tarifa asumida total o parcialmente por el poder adjudicador).
- En cuanto al fondo, el apartado 4 de la Disposición adicional trigésimo sexta prevé que los informes evaluarán:
(1º) Si la rentabilidad del proyecto es razonable atendiendo al riesgo de demanda que asuma el concesionario, y teniendo en cuenta la mitigación que las ayudas otorgadas puedan suponer sobre otros riesgos distintos del de demanda que habitualmente deban ser soportados por los operadores económicos;
(2º) En los contratos de concesión de obra en los que el abono de la tarifa concesional se realice por el poder adjudicador, la transferencia del riesgo de demanda al concesionario; y
(3º) En los casos de reequilibrio, si las compensaciones financieras establecidas mantienen una rentabilidad razonable.
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1. Entrada en vigor y régimen transitorio