Diciembre 2015
DERECHO DE LA COMPETENCIA
Y DE LA UNIÓN EUROPEA
EL TRIBUNAL GENERAL DE LA UNION EUROPEA ANULA LA DECISIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA POR LA QUE DECLARÓ AYUDA DE ESTADO ILEGAL EL SISTEMA ESPAÑOL DE ARRENDAMIENTO FISCAL PARA LA ADQUISICIÓN DE BUQUES(*)
El 17 de diciembre de 2015, el Tribunal General de la Unión Europea (el “Tribunal General”) ha adoptado una sentencia mediante la cual anula la decisión de la Comisión Europea de 17 de julio de 2013 que declaró ayuda de Estado ilegal el denominado “sistema español de arrendamiento financiero de buques” (“SEAF”)[1].
La sentencia resuelve los recursos interpuestos, entre otros, por el Reino de España, y es la primera de varios recursos interpuestos por los inversores privados afectados por la orden de recuperación de las supuestas ayudas.
El SEAF y sus implicaciones para inversores, astilleros y empresas navieras
El SEAF consistía en un complejo sistema financiero-contractual que permitía financiar la construcción de buques (mayoritariamente por astilleros españoles) y su adquisición por empresas navieras. La estructura generaba una serie de eficiencias fiscales mediante la participación de los inversores partícipes en agrupaciones de interés económico (AIE), las cuales revertían esencialmente a los astilleros y en menor medida a dichos inversores .
La estructura financiero-fiscal se articulaba a través de diversos contratos combinados con cinco disposiciones fiscales distintas. Con carácter general, el contrato de construcción era firmado por el astillero y una entidad de crédito (en su condición de entidad de leasing), que reemplazaba así a la empresa naviera. La AIE se comprometía, mediante un contrato de arrendamiento financiero, a arrendar y eventualmente adquirir el buque por su precio bruto a la entidad de crédito, precio que ésta trasladaba al astillero al amparo del contrato de construcción. Aplicando ciertas disposiciones previstas en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, se permitía la amortización acelerada y anticipada del buque por parte de la AIE bajo el contrato de arrendamiento financiero, lo que generaba un gasto fiscalmente deducible que era aprovechado por los inversores que participaban en las AIEs. Finalmente, las AIEs arrendaban y, eventualmente, revendían el buque a la compañía naviera, al amparo de un contrato de arrendamiento a casco desnudo con opción de compra, si bien el precio satisfecho por la entidad armadora era inferior al precio acordado con el astillero.
De este modo, los inversores de las AIEs obtenían bases imponibles negativas que utilizaban para minorar las bases imponibles generadas por el negocio habitual de los inversores y, con ello, sus costes por Impuesto sobre Sociedades. Además, se optimizaba fiscalmente la inversión en la fase de reventa del buque por las AIEs al armador, al someterse la plusvalía obtenida a un ventajoso régimen de tributación nominal en función del tonelaje del buque (que fue autorizado por la Comisión Europea en el año 2002).
A pesar de que las eficiencias se transferían mayoritariamente a astilleros y, en menor medida, a las empresas navieras, en su decisión la Comisión solo exigió la devolución de la supuesta ayuda de Estado obtenida a los inversores partícipes en las AIEs.
La sentencia supone una rectificación rotunda del análisis llevado a cabo por la Comisión en este caso concreto y, en general, del enfoque aplicado por ésta en los últimos años en materia de ayudas de Estado de naturaleza fiscal.
De conformidad con el artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”), una medida fiscal constituye ayuda de Estado cuando genera una ventaja selectiva a favor de determinadas empresas que puede distorsionar la competencia y el comercio entre Estados miembros. Pues bien, el Tribunal General considera que, en el caso del SEAF, la Comisión no ha demostrado la concurrencia de ninguno de estos requisitos.
El requisito de la ventaja selectiva en materia fiscal: el SEAF no es selectivo
Para que una determinada medida se considere ayuda estatal es preciso que confiera una ventaja selectiva, es decir, debe beneficiar “a determinadas empresas o producciones”. En el ámbito fiscal se considera que existe una ventaja selectiva cuando una empresa o grupo de empresas pueden beneficiarse de una medida que constituye una excepción al marco fiscal de referencia, siempre que dicha excepción no esté justificada por objetivos inherentes al sistema fiscal.
En la sentencia el Tribunal General afirma, en línea con otros pronunciamientos recientes (en concreto las sentencias sobre el sistema español de fondo de comercio para la adquisición de participaciones en sociedades extranjeras en los asuntos Autogrill, Banco Santander y Santusa), que la existencia en el caso del SEAF de una excepción al marco de referencia no permite afirmar, por sí sola, que la medida controvertida favoreciera a determinadas empresas o producciones, en el sentido del artículo 107 TFUE. El motivo es que las eficiencias fiscales derivadas del SEAF eran accesibles para cualquier empresa, con independencia del sector de actividad en el que operase o de su tamaño.
Efectivamente, cualquier inversor que operase en cualquier sector económico disponía de la posibilidad de participar en una AIE y obtener, por tanto, las ventajas cuestionadas (en concreto, las derivadas de la aplicación del régimen de tributación por tonelaje del buque y las disposiciones sobre amortización anticipada). El hecho de que las ventajas se concediesen por invertir en un tipo de bien específico, un buque, excluyendo de facto otros bienes y otros tipos de inversiones, no las convierte en selectivas en lo que respecta a los inversores.
El Tribunal General corrige igualmente la tesis de la Comisión según la cual la existencia de un sistema de autorización administrativa previa para poder amortizar anticipadamente los activos, que supuestamente era discrecional, pudiera convertir el SEAF en una ventaja selectiva. Sin entrar a analizar si el sistema era o no discrecional, como sostenía la Comisión, el Tribunal General constató que los requisitos de la autorización afectaban únicamente a las características del activo objeto de amortización anticipada, pero no a las características del inversor. Por lo tanto, concluyó que la Comisión no había acreditado que el sistema de autorización ex-ante restringiese el acceso de cualquier empresa, sin discriminación, a la posibilidad de participar en estas operaciones. Es más, el Tribunal General comprobó también que los inversores podían adquirir participaciones en las AIEs después de que se hubiesen obtenido las autorizaciones administrativas para la amortización anticipada, de modo que dicha autorización no prevenía ni podía impedir la participación en el sistema de inversores de determinadas características.
Finalmente, el Tribunal General descartó que el SEAF pudiese considerarse selectivo respecto de los inversores, como consideraba la Comisión, por favorecer una actividad específica, a saber, la adquisición de buques de navegación marítima mediante contratos de arrendamiento, con vistas a su arrendamiento a casco desnudo y su posterior reventa. Estas actividades solo las realizaban las AIEs. Sin embargo, como el Tribunal General precisa, las AIEs no obtenían ventajas del SEAF, ya que las eficiencias fiscales eran obtenidas por los inversores con arreglo al principio de transparencia fiscal aplicable al régimen legal de las AIEs. Y respecto de los inversores, el Tribunal General igualmente rectifica el planteamiento de la Comisión al entender ésta erróneamente y sin motivación suficientemente a los ojos del Tribunal General, que éstos realizan una actividad naviera, cuando en realidad dicha actividadla desarrollaban las AIEs.
Los requisitos de falseamiento de la competencia y afectación de los intercambios comerciales
La sentencia considera asimismo que la Comisión no motivó adecuadamente las razones por las que concluyó que el SEAF falseaba la competencia y afectaba a los intercambios comerciales entre los Estados miembros. El Tribunal General recuerda que la Comisión está obligada, como mínimo, a mencionar en su motivación las circunstancias por las que considera que se produce tal afectación o falseamiento, lo cual no hizo en la decisión impugnada.
El Tribunal General resalta igualmente la incoherencia en la que incurre la Comisión al recordar que las denuncias originarias recibidas sobre el SEAF se referían a un falseamiento de la competencia y a una distorsión de los intercambios comerciales en el mercado de la construcción de buques, y no en los mercados en que operan los inversores (a los que la Comisión había identificado como los beneficiados de la ayuda de Estado ilegal). Siendo ello así, carecía de sentido considerar que estos últimos, que operan en todos los sectores de la economía, hubieran recibido una ventaja que distorsionaba la competencia en todos esos sectores, en vez de haber considerado que podían ser los astilleros los beneficiarios indirectos de las ayudas.
Conclusiones
La sentencia también se refiere al pronunciamiento de la Comisión que negaba validez a ciertas cláusulas de los contratos celebrados entre inversores, empresas navieras y astilleros, con arreglo a las cuales estos últimos estaban obligados a indemnizar a las demás partes si éstas no podían obtener las ventajas fiscales previstas, o si, como consecuencia de una decisión como la anulada, éstos sufrieran algún perjuicio derivado de su participación. El Tribunal General no entra a valorar la validez de este tipo de cláusulas de repetición, que no fueron objeto del recurso del Reino de España, por lo que habrá que estar a los pronunciamientos en los restantes recursos interpuestos por los inversores en los que sí se argumentaba sobre la validez y vigencia de estas cláusulas. No obstante, la sentencia critica la incoherencia en el razonamiento interno de la Comisión, resaltando en primer lugar lo inhabitual de incluir una declaración de este tipo en la motivación de una decisión en materia de ayudas de Estado, pues se pretende negar la validez de cláusulas estrictamente inherentes a la voluntad privada entre particulares, pero más importante aún, el Tribunal General critica que la Comisión niegue la validez de estas cláusulas precisamente con el ánimo de “restablecer la situación competitiva en el mercado o mercados donde se produce el falseamiento”, pero no explique por qué la ventaja obtenida por los inversores, y no la obtenida por los astilleros, podía falsear o amenazar con falsear la competencia y afectar a los intercambios comerciales.
Consecuencias de la sentencia e implicaciones futuras
Como se ha indicado, en su decisión la Comisión mantuvo indemnes a astilleros y empresas navieras, ordenando que se recuperara la ayuda únicamente de los inversores que se hubieran beneficiado de las ventajas de que se trata. Si la sentencia deviene finalmente firme (la Comisión está legitimada para presentar recurso contra la misma), los inversores afectados no sólo no deberán reembolsar importe alguno, sino que podrán solicitar la aplicación de las deducciones fiscales que dejaron de percibir cuando la Comisión exigió la suspensión de las medidas cuestionadas.
En definitiva, la sentencia respalda el SEAF a través de inversores que participan en las AIEs. No obstante, este sistema ha sido modificado precisamente para atender las exigencias que planteó en su día la Comisión, siendo sustituido por un nuevo sistema que cuenta con el beneplácito jurídico de la Comisión.. La sentencia deja claro, invocando otros muchos precedentes del Tribunal de Justicia, que el elemento de ayuda selectiva no se encontraría en estos casos en los inversores que financian una determinada actividad o sector concreto, que no deberían devolver importe alguno. De existir tal ayuda sólo podría apreciarse en las empresas que operen en los sectores específicos en los que invierten los inversores y además, únicamente si tales empresas pueden ser consideradas beneficiarias indirectas de la medida fiscal cuestionada.
La sentencia constituye un claro revés para la Comisión, por lo que no es totalmente descartable que decida recurrirla en casación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el plazo de dos meses y diez días desde la fecha de notificación de la sentencia, tal como hizo en su día con las sentencias relativas a los asuntos sobre la normativa española aplicable al fondo de comercio financiero. No obstante, también es cierto que esta sentencia presenta diferencias con aquellos asuntos e incluye razonamientos adicionales que refuerzan la tesis del Tribunal General y podrían desmotivar a la Comisión a recurrirla.
Si la Comisión recurriese y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respaldase la tesis del Tribunal General, ello implicaría una desautorización en toda regla de la interpretación del requisito de selectividad - demasiado expansivo para algunos - que la Comisión está utilizando en asuntos fiscales. En este escenario, es más que probable que la Comisión tenga que replantearse su estrategia en este tipo de asuntos, adoptando un criterio bastante más restrictivo, permitiendo una mayor libertad de actuación a las autoridades nacionales a la hora de diseñar regímenes fiscales abiertos y no discriminatorios.
Lamentablemente, la sentencia no aborda otros muchos aspectos criticables de la decisión que no fueron recurridos por el Reino de España y que son muy relevantes en las estructuras financiero fiscales complejas utilizadas por inversores y entidades de crédito. Sería deseable que estas cuestiones se ventilen finalmente en las sentencias que resuelvan los recursos paralelos interpuestos por otros inversores. A modo de ejemplo, , podemos referirnos como ya hemos citado, a la validez de las cláusulas de repetición, así como a la posibilidad de considerar como una ayuda de Estado unas eficiencias fiscales que sólo se derivan de la combinación de diversas normas fiscales independientes a través de contratos privados en el marco de una estructura financiero fiscal diseñada por particulares. Habrá que ver hasta dónde quiere llegar el Tribunal General en estos recursos paralelos para aclarar definitivamente estos puntos y reforzar la seguridad jurídica de los inversores.
[1] Como reacción a la Decisión, el marco normativo español en el que se basaba el SEAF cuestionado fue parcialmente modificado. A día de hoy un nuevo marco normativo da amparo a una nueva estructura de financiación de buques que no sólo ha sido utilizada en un número relevante de operaciones cerradas en los ejercicios 2014 y 2015, sino que cuenta con la aprobación de la Comisión Europea a través de la Decisión de la Comisión Europea de 20 de noviembre de 2012 en el asunto SA.34736.
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