El pasado 17 de diciembre, la Comisión Europea publicó, en forma de Reglamento, los actos delegados de la Directiva UCITS V. El Reglamento ha sido remitido al Parlamento Europeo y al Consejo, que cuentan con un plazo de tres meses para plantear objeciones. Transcurrido este plazo, el texto se publicará en el DOUE, que establecerá su fecha de entrada en vigor.
El Reglamento tiene por objeto desarrollar el régimen jurídico del depositario, del que se indican las novedades más significativas a continuación:
Elementos concretos que han de figurar en el contrato con el depositario
El Reglamento prevé los requisitos mínimos respecto del contrato entre la gestora o sociedad de inversión y el depositario, tales como (i) las categorías de instrumentos financieros en que podrá invertir la UCITS, así como las regiones geográficas en las que se tiene previsto invertir, o (ii) el procedimiento interno para reportar a niveles superiores de la organización o incluso a la gestora o sociedad de inversión, las cuestiones que procedan respecto del ejercicio de sus funciones.
Funciones
Se desarrolla la regulación relativa a las obligaciones del depositario en materia de supervisión de la sociedad gestora, suscripción y reembolso, valoración de activos, ejecución de las instrucciones de la UCITS, liquidación de las operaciones, distribución de ingresos de la UCITS, custodia de los instrumentos financieros susceptibles de ser custodiados, y registro y verificación de la titularidad de instrumentos no susceptibles de ser custodiados.
Delegación de funciones de custodia
Se detallan los requisitos respecto de la delegación de funciones de custodia, si bien, conforme al Reglamento, no deben considerarse exhaustivos. Así, al seleccionar y designar a un tercero, el depositario está sujeto a obligaciones de diligencia debida, debiendo evaluar el marco jurídico y normativo, incluyendo el riesgo país y el riesgo de custodia, particularmente en caso de insolvencia. En el caso de que el tercero esté establecido en un tercer país, la evaluación deberá basarse en el asesoramiento jurídico de una fuente independiente.
Estas obligaciones de supervisión se mantienen de manera continua para verificar que el tercero ejerce correctamente todas las funciones delegadas, en especial la separación de los activos de la UCITS de cualesquiera otros que custodie el tercero. También se regulan las obligaciones del depositario en relación con la protección de los activos en caso de insolvencia del subcustodio.
Requisitos de independencia
El Reglamento admite las participaciones cruzadas y la pertenencia al mismo grupo de gestora y depositario, si bien se intensifican las cautelas respecto de la prevención de conflictos de interés y del procedimiento de designación de depositario cuando ambas pertenezcan al mismo grupo o la participación cruzada sea del 10% o mayor. Asimismo, cuando gestora y depositario pertenezcan al mismo grupo, un tercio de los miembros del Consejo de Administración de ambos, o dos miembros en caso de que el porcentaje anterior sea mayor, deberán ser independientes.
Además, se prohíbe expresamente que el órgano de administración de la gestora y del depositario cuenten con miembros de los órganos de administración de la otra entidad, o con empleados de estas.
Régimen de responsabilidad
Se detalla el régimen de responsabilidad del depositario por pérdida de instrumentos financieros custodiados, también en caso de que se produzca una pérdida de un instrumento en poder del subcustodio. Se determinan los casos en los que se entiende producida la pérdida del instrumento financiero, así como los que escapan del control razonable del depositario y, por tanto, le liberan de su responsabilidad.
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