Tres supuestos dudosos de créditos subordinados

Se plantean en esta ocasión tres preguntas concretas que tienen que ver con situaciones de créditos subordinados. Las dos primeras hacen referencia a la determinación de la posición que en la lista de créditos subordinados deberían ocupar determinados créditos: (a) principal e intereses de préstamos participativos; y (b) créditos de acreedores que se encuentren en la situación del artículo 237 de la Ley Concursal (“LC”), introducido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (la “Ley de Emprendedores”). La tercera (c) hace referencia al nuevo inciso introducido en el nº 2 del apartado 2 del artículo 93 de la Ley Concursal, por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (el “RD-L 4/2014”).

Antes de empezar el análisis separado de cada una de las cuestiones enunciadas, conviene recordar, respecto de las dos primeras, que la relevancia de la posición que se dé a un concreto crédito dentro de la lista de subordinados está en que, según el artículo 158.2 de la LC, “el pago de estos créditos se realizará por el orden establecido en el artículo 92 y, en su caso, a prorrata dentro de cada número”. Por más que pudiera parecer una precisión innecesaria, su relevancia justifica su formulación con carácter previo al examen de las cuestiones.

¿En qué lugar de la lista de créditos subordinados del art. 93 LC habrían de encuadrarse los créditos por principal e intereses procedentes de préstamos participativos?

Son préstamos participativos los que responden a las características establecidas en el artículo 20.Uno del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica (el “RD-L 7/1996”). La principal nota caracterizadora de estos préstamos es que “la entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria” (apartado a). Pero, en cuanto ahora importa, interesa resaltar la establecida en el apartado c): “los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes”. Lo cierto, sin embargo, es que en la relación de créditos subordinados del artículo 92 de la LC no hay ninguna previsión que de forma expresa se refiera a los créditos derivados de préstamos participativos en los que la entidad concursada aparece como prestataria.

La circunstancia indicada sitúa la discusión en dos planos. El primero se refiere a si los créditos a que se viene haciendo referencia deben ser considerados subordinados. El segundo, que reclama una respuesta positiva en el primero, precisa determinar el lugar que esos créditos deben ocupar dentro de la relación de créditos subordinados del artículo 92 de la LC

En el primer plano la doctrina parece estar de acuerdo. La ausencia de mención expresa a los préstamos participativos no puede interpretarse como evidencia de que, en sede de concurso, los créditos que derivan de esos préstamos puedan merecer una calificación distinta de la de subordinados. Los créditos derivados de préstamos participativos, por su propia naturaleza y por expresa disposición legal, son créditos subordinados. Lo que discuten los autores, por tanto, es el lugar que deben ocupar dentro de la relación de créditos subordinados del artículo 92 de la LC.

La práctica judicial, sin embargo, no se expresa con la misma contundencia. Por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid de 23 de marzo de 2011 considera que por el hecho de derivar de préstamos participativos no cabe la graduación de los créditos como subordinados. Es más, tal interpretación podría resultar coherente con el necesario carácter restrictivo de la subordinación crediticia en sede concursal (Sentencia 348/2012, de 7 diciembre de 2012, de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid), que impide subordinar créditos en supuestos distintos de los expresamente contemplados en la LC, no siendo válido el recurso a otras normas legales, que como el artículo 20 del RD-L 7/1996 establecen el orden de prelación de créditos con carácter general, máxime cuando dicho precepto es anterior a la entrada en vigor de la LC. Un interrogante añadido sería si al menos los préstamos participativos concertados tras la entrada en vigor de la LC requieren de una manifestación expresa de los contratantes relativa a la subordinación crediticia o basta la mera utilización de esta fórmula crediticia.

Con todo, parece razonable considerar que las posiciones mayoritarias se decantan por considerar que se está ante créditos subordinados, lo que nos lleva al segundo plano: el de su graduación dentro de la lista del artículo 92 de la LC.

Las posibilidades son resumidas con precisión por Gurrea Martínez, A.: “en materia de préstamos participativos, son diversas las dudas interpretativas en torno a la graduación del crédito participativo, dentro de los créditos subordinados. Así, desde un sector doctrinal (GARRIDO), se han considerado créditos cuya subordinación se deriva de un pacto contractual (art. 92.2º); otros, por su parte, opinan que debía encuadrarse en los créditos de las personas especialmente relacionadas (art. 92.5º), por la similitud del acreedor participativo al de los socios (BERMEJO); y otros, en fin, que lo encuadrarían, si cupiera, en un hipotético artículo 92.8º de la Ley Concursal (y en este sentido se manifiesta FERRÉ)” (Gurrea Martínez, A., “Recensión al libro ‘Los créditos subordinados’, de Juan Ferré”. Anuario de Derecho Concursal, núm. 23/2011).

De las tres opciones indicadas, la que mejor parece ajustarse a la naturaleza de los créditos derivados de préstamos participativos es la del artículo 92.2º de la LC, es decir, la de los “créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor”. Cierto es que, en rigor, en los créditos derivados de préstamos participativos la subordinación no surge directamente del pacto contractual, sino de la Ley, en concreto de la previsión del artículo 20.Uno.c) del RD-L 7/1996. Pero no es menos cierto que, para tener la consideración de préstamos participativos, es necesario que la operación sea establecida contractualmente por las partes en los términos y con las características dispuestas legalmente a tales efectos. Puede, pues, considerarse que la subordinación tiene un origen contractual determinante de que el crédito haya de encuadrarse en la categoría del artículo 92.2º de la LC. Esta opinión es compartida por Gurrea Martínez, A., op. cit, p. 2; Pulgar Ezquerra, J., “Reestructuración financiera, paraconcursalidad normativa y SAREB”, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 133/2014, y Colino Mediavilla, J. L. Créditos participativos y concurso de acreedores, Madrid, pp. 89 y 90. Este último incluso considera que en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes se podría contractualmente empeorar la ubicación de los préstamos participativos dentro de la lista del artículo 92.

La práctica judicial se decanta también por la opción que se viene considerando. Puede citarse en este sentido la Sentencia 221/2012, de 19 de junio de 2012, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid:

“Ciertamente la Ley Concursal en su art. 92.2 º califica como subordinado aquel crédito que ‘por pacto contractual’ tenga tal carácter respecto de todos los demás créditos contra el deudor.

Esa expresión legal, tal y como apunta la doctrina mercantilista que cita la parte apelante, puede interpretarse en sentido estricto tal y como lo hace el juzgador de instancia, es decir como exigencia de un concreto pacto o cláusula incorporado expresamente al contrato o relación jurídica de que nazca el crédito.

Por el contrario también puede interpretarse mas ampliamente, entendiendo que dicha voluntad de subordinación existe y ha de considerarse manifestada desde el momento en que las partes deciden utilizar un determinado instrumento o figura contractual que por ley comporta dicha subordinación y a resultas del cual nace el crédito en cuestión, aunque al redactar el concreto contrato no incluyan luego expresa o específicamente dicha cláusula. El paradigma del crédito subordinado contractualmente es el préstamo participativo, regulado en el Real Decreto Ley 7/1996, cuyo art. 20.1.c expresamente dispone que en orden a la prelación de créditos se situará después de los acreedores comunes.

Pues bien, en el caso que nos ocupa entendemos no es ni siquiera preciso acudir a esta segunda interpretación amplia para calificar de subordinado el crédito que nos ocupa. Si examinamos el contrato de préstamo suscrito inter partes el 28 de julio de 2006, se constata como ambas partes libre, voluntaria y conscientemente no solo lo titulan como préstamo participativo en repetidos pasajes y acuerdan pactos propios y genuinos de dicha figura contractual, sino que expresamente en su 1ª cláusula establecen que ‘el presente préstamo tendrá a todos los efectos el carácter de participativo de acuerdo con lo dispuesto en el RDL 7/1996’, añadiendo en la cláusula 11ª que el contrato ‘se interpretará y regirá con arreglo en especial a lo dispuesto en el art. 20 del RDL 7/1996 de 7 de Junio’. Se trata por tanto de una repetida, expresa y completa remisión al RDL, no solo sin excluir ninguno de los efectos que en dicha disposición se contemplan como propios del préstamo participativo que regula, sino con particular y expresa aceptación de los contemplados en su art. 20, entre los que se halla su carácter subordinado respecto de los acreedores comunes. En virtud de ello consideramos resulta clara e inequívoca la voluntad de las partes de someter el crédito nacido del préstamo participativo en cuestión a la subordinación propia de dicho negocio jurídico, por lo que revocamos la resolución impugnada con estimación del recurso”.

Cuanto se ha dicho hasta ahora ha de entenderse referido al crédito que por principal ostenta la entidad prestamista frente a la prestataria. Respecto de los intereses, sin embargo, resulta de aplicación el artículo 92.3º de la LC, que se refiere a “los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía”. Según el artículo 20.Uno.a) del RD-L 7/1996, la retribución al prestamista consistirá en “un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria”. Además, podrá pactarse “un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad”. Cualquiera que sea la modalidad de retribución pactada, parece evidente que su naturaleza encaja en el artículo 92.3º de la Ley Concursal. Cabría plantearse si, al no hacerse distinción expresa en la norma entre principal e intereses, éstos podrían también graduarse dentro del artículo 92.2º de la LC. La respuesta es negativa. Se trata de verdaderos intereses, sujetos a la norma especial del artículo 92.3º de la LC. Además, sería difícil justificar una posición que concediese mejor condición a los intereses derivados de préstamos participativos que a los derivados de otras operaciones generadoras de créditos ordinarios.

¿Qué ocurriría si el prestamista fuese persona especialmente relacionada con el concursado? Que en tal supuesto el crédito procedente del préstamo participativo, tanto por principal como por intereses, habría de ser ubicado en el artículo 92.5º de la LC. El elemento determinante de la graduación del crédito no sería la propia naturaleza de éste, sino la identidad del acreedor y su condición de persona especialmente relacionada con el deudor ex artículo 92 de la LC.

¿Cuál sería el lugar que deberían ocupar en la misma lista los créditos subordinados a que se refiere el art. 237, introducido por la Ley 14/2013 de apoyo al emprendedor?

Como es sabido, la llamada Ley de Emprendedores introdujo en la Ley Concursal el Título X, que lleva por rúbrica “El acuerdo extrajudicial de pagos”. Se trata de un mecanismo que persigue reducir el efecto de desincentivador del emprendimiento que se asocia a la percepción del riesgo de fracaso mediante la previsión de, en palabras de la Exposición de Motivos, “un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios”.

El objetivo del legislador es, pues, en este punto, introducir algunos ajustes en materia concursal para introducir un procedimiento extrajudicial denominado de mediación que permita evitar la declaración de concurso de ciertas personas físicas o jurídicas por medio de un acuerdo tutelado entre el deudor y sus acreedores. En la regulación de este mecanismo se introducen determinadas medidas destinadas a fomentar la participación de los acreedores. Entre esas medidas puede encuadrarse el artículo 237.1 de la LC, según el cual “los acreedores convocados deberán asistir a la reunión, salvo los que hubiesen manifestado su aprobación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores a la reunión. Con excepción de los que tuvieran constituido a su favor garantía real, los créditos de que fuera titular el acreedor que, habiendo recibido la convocatoria, no asista a la reunión y no hubiese manifestado su aprobación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores, se calificarán como subordinados en el caso de que, fracasada la negociación, fuera declarado el concurso del deudor común”. La incentivación a los acreedores consiste en este caso en el castigo que se anuda a su no participación en los términos fijados en la norma: la subordinación de su crédito en el llamado concurso consecutivo posterior.

Son muchos los comentarios que se han escrito sobre la regulación de la llamada mediación concursal. Un denominador común de ellos es que se muestran muy críticos con esa regulación y las críticas incluyen también tanto la propia penalización como la forma en que ésta se ha diseñado.

Mas no es ése el tema ahora planteado. Lo que se pregunta es qué lugar dentro de la lista de créditos subordinados del artículo 92 de la LC ha de asignarse a los créditos que se encuentren dentro del supuesto del artículo 237 de la LC.

La pregunta es de todo punto pertinente, porque la norma analizada se limita a decir que los créditos a los que se refiere se calificarán como subordinados en el concurso consecutivo posterior, pero no da ninguna indicación sobre el lugar que ocuparán dentro de la relación de créditos subordinados, extremo que es de absoluta relevancia dada la importancia de la posición de esos créditos a efectos del orden de pago establecido en el artículo 158.2 de la LC.

La determinación del lugar que se debe asignar a los créditos del artículo 237 de la LC se ve dificultada por otro elemento. La relación del artículo 92 de la LC es heterogénea y no resulta fácil identificar el criterio seguido para el establecimiento del orden de prelación allí dispuesto. Como dice Garrido, J. M., “los supuestos de subordinación son heterogéneos y responden a distintas circunstancias” (Garrido, J. M., “Créditos subordinados” (art. 89), en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Madrid, 2004, p. 1661).

Así las cosas, la solución más razonable puede ser entender que se está ante la creación de una nueva categoría de créditos subordinados que se añade al catálogo ya existente en el artículo 92 de la LC y, por tanto, en la última posición de ese catálogo. A efectos de la numeración contenida en el artículo 92 de la LC, puede, pues, considerarse que los créditos del artículo 237 de la LC se corresponderían con un nuevo número 8º dentro de la relación establecida en esa norma. Esta posición, además, es coherente con el criterio seguido por el legislador en el artículo 9.3 del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, que introdujo en el artículo 92 una nueva categoría de créditos subordinados y lo hizo incorporándola al último lugar de la lista, como nuevo número 7º: “los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso”. En ese caso, la nueva categoría se insertó directamente al final de la lista. Esta misma situación parece haberse producido en el caso del artículo 237 de la LC, si bien con una técnica legislativa diferente.

¿Cómo habría que interpretar la mención a la “prueba en contrario” a que se refiere el inciso introducido en el nº 2 del apartado 2 del art. 93 por el Real Decreto-ley 4/2014?

Comencemos colocando la norma en su contexto.

Según el artículo 92.5º de la LC, “son créditos subordinados: 5º. Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente (…)”. De este modo, el artículo 93 de la citada Ley detalla quiénes son esas personas especialmente relacionadas con el concursado. En concreto, el apartado 2.2º de ese precepto establece que: “se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: 2º. Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Salvo prueba en contrario, no tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación previsto por el artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta, por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad”. El inciso segundo de esta norma es una de las novedades introducidas en la Ley Concursal en virtud de la modificación operada por el RD-L 4/2014. Con esta reforma se intentan eliminar diversos obstáculos existentes en materia de refinanciación, para facilitar así que las empresas operativamente viables eviten el concurso y su consecuencia más habitual, la liquidación. Lógicamente, ha de entenderse que ese mismo espíritu se encuentra presente en la introducción de ese nuevo inciso en el artículo 93.2.1º de la LC.

Desde esa perspectiva, lo que parece haber querido el legislador es establecer una medida de protección de los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis o en la disposición adicional cuarta de la norma. ¿En qué consiste la protección? En que el contenido del acuerdo, y en concreto, las obligaciones asumidas por el deudor frente a los acreedores en relación con el plan de viabilidad no darán lugar, por sí solos, a que esos acreedores puedan ser considerados administradores de hecho del deudor y, por tanto, personas especialmente relacionadas por éste, a efectos de la posible subordinación de sus créditos ex artículo 92.5º de la LC en un eventual concurso posterior del deudor. Esta idea, que se formula en términos generales, puede necesitar alguna explicación adicional o de detalle. Como es bien sabido, es práctica no frecuente que los acuerdos de refinanciación de sociedades en situaciones de crisis empresarial introduzcan obligaciones del deudor frente a los acreedores con una vinculación, directa o indirecta, más o menos estrecha, con la esfera de actos de gestión de la propia sociedad deudora. En la práctica se ha planteado, en el seno del posterior concurso del deudor, si el contenido de esas obligaciones podía determinar que el acreedor de que se tratase fuese, en realidad, un administrador de hecho del propio deudor, con las consecuencias a ello anudadas, no sólo en materia de subordinación de créditos, sino de calificación concursal y de determinación de las personas afectadas por una eventual declaración de culpabilidad (véase la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga de 7 de abril de 2011, a título puramente ilustrativo). El riesgo de que en el concurso ese acreedor fuese considerado administrador de hecho constituía un elemento desincentivador de la introducción de determinados pactos en los acuerdos de refinanciación y ello, en definitiva, redundaba en detrimento de las posibilidades reales de alcanzar un acuerdo de refinanciación efectivo que permitiese salvar la situación de crisis y propiciar la viabilidad del deudor. Parece que el legislador ha querido hacer frente a ese riesgo y dar tranquilidad a las partes (deudor y, sobre todo, acreedores) en la configuración de las obligaciones del deudor relativas al plan de viabilidad. De manera que el solo contenido de esas obligaciones, aisladamente considerado, no puede dar lugar a que los acreedores sean considerados administradores de hecho y, por tanto, personas especialmente relacionadas con el deudor, en caso de que éste sea finalmente declarado en concurso.

La norma, eso sí, permite prueba en contrario, lo que necesariamente exige plantearse en qué puede consistir esa prueba. Esa prueba puede estar en elementos que, al margen del contenido propio de las obligaciones asumidas por el deudor en relación con el plan de viabilidad, revelen la existencia de una situación de administración de hecho. De manera que, aunque por el contenido de esas obligaciones los acreedores no pueden ser considerados como administradores de hecho, pueden en cualquier caso llegar a serlo si existen y se acreditan otras circunstancias reveladoras de una situación de administración de hecho, en los términos que tradicionalmente se vienen estableciendo por la práctica judicial (véase, por ejemplo, la completa Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 5 de diciembre de 2007, que sistematiza de manera completa y rigurosa los requisitos o presupuestos necesarios para apreciar una situación de administración de hecho, de una forma que ha sido reproducida por muchas otras resoluciones judiciales).