La retención por el juez del 10% de la masa activa en liquidación

El nuevo artículo 148.6 de la Ley Concursal

Introducción

El análisis del nuevo artículo 148.6 de la Ley Concursal (“LC”) reclama, en primer lugar, colocarnos en contexto. Esta norma ha sido introducida por el apartado 2 del artículo único del Real Decreto-ley 11/2014, de medidas urgentes en materia concursal, convalidado por el Pleno del Congreso de los Diputados el 25 de septiembre y que se tramitará como proyecto de ley (el “RDL 11/2014”). Ese apartado 2 se dedica a la introducción de reformas en la regulación de la liquidación. Entre esas reformas se encuentra el nuevo apartado 6 del artículo 148 LC.

En ausencia de antecedentes parlamentarios, la explicación que el legislador ofrece a la introducción de este precepto está en la Exposición de Motivos del RDL 11/2014: se trata de “una previsión novedosa consistente en que el juez pueda acordar la retención de un 10 por ciento de la masa activa destinado a satisfacer futuras impugnaciones”, que “debería conducir a una agilización de la fase de liquidación”. La previsión, en concreto, reza de la siguiente manera: “el juez, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar la retención de hasta un 10 por ciento de la masa activa del concurso en una cuenta del juzgado. Este montante, que [sic] se utilizará para hacer frente a las cantidades que resulten a deber a determinados acreedores, según los pronunciamientos judiciales que se emitan en los recursos de apelación que pudieran interponerse frente a actos de liquidación. Dicha cantidad se liberará cuando los recursos de apelación hayan sido resueltos o cuando el plazo para su interposición haya expirado. La parte del remanente que haya quedado libre tras la resolución o expiración del plazo de interposición de los recursos, será asignada de acuerdo con el orden de prelación legalmente establecido, teniendo en cuenta la parte de créditos que ya hubieren sido satisfechos”.

Dejando al lado defectos de técnica legislativa como la incorrección gramatical que se advierte con la sola lectura del precepto, lo cierto es que se está ante una norma cuya interpretación suscita notables dificultades. En este comentario no se pretende agotar todas las posibles cuestiones ni sus posibles respuestas. Pero se intentará ofrecer algunas consideraciones que puedan servir para facilitar su entendimiento.

Contenido. Extensión

La norma contempla una medida consistente en la “retención” de hasta un 10% de la masa activa del concurso en una cuenta del Juzgado. Lo primero que cabe plantearse es el alcance de la medida y, en particular, qué puede ser objeto de retención. Lo razonable, a la vista del precepto, es entender que esa medida ha de referirse a cantidades líquidas de dinero, que formen parte de la masa activa del concurso, tanto al abrirse la fase de liquidación como durante ésta a resultas de la realización de operaciones de liquidación. No en vano se contempla que la retención se haga “en una cuenta del Juzgado” y en otros pasajes se utilizan expresiones como “cantidad” y “remanente”, que apuntan en la misma dirección. Es además, una lectura coherente con la finalidad declarada en la Exposición de Motivos de contribuir a la agilización de esa fase, lo que podría verse comprometido si la retención se extendiese a activos no dinerarios, con la consecuente interrupción de los actos de liquidación, al menos respecto del activo o activos afectados. No podrá, pues, pretenderse la utilización de esta previsión para paralizar actos de liquidación que puedan consistir en la enajenación o disposición de activos no dinerarios. Eso sí, el límite del 10% parece referido a la masa activa en su totalidad, con independencia de la naturaleza dineraria o no dineraria de los activos que la integren en el momento de plantearse la adopción de la medida.

Naturaleza. ¿Es una medida cautelar?

La naturaleza de esta medida de retención también puede suscitar dudas. Su configuración, no obstante, parece ser la de una auténtica medida cautelar, cuya finalidad es asegurar la eficacia de una eventual sentencia estimatoria del recurso de apelación contra actos de liquidación a que se refiere la norma (o, en caso de no ser posible el cumplimiento in natura de la sentencia, la correspondiente indemnización de daños y perjuicios).

La regulación de esta medida cautelar presenta determinadas singularidades frente al régimen general de medidas cautelares establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”). Una de esas singularidades es que puede ser adoptada de oficio o a instancia de parte. Mas no se trata de una situación extraña en el ámbito concursal. Existen otras medidas cautelares que se pueden adoptar en el seno de un concurso de acreedores en términos similares. Sin ánimo de agotar la enunciación, pueden citarse el embargo de bienes de los administradores como medida cautelar de aseguramiento de una eventual sentencia de calificación de culpabilidad del concurso y condena a la cobertura del déficit (art. 48 ter LC), o la medida de suspensión de actuaciones en caso de interposición de recurso de apelación contra resoluciones susceptibles de ese recurso (art. 197.6 LC).

Presupuestos

Como se ha dicho, la medida de retención puede adoptarse de oficio o a instancia de parte. La expresión “parte” ha de entenderse, en principio, equivalente a parte apelante, en la medida en que lo que se trata es de garantizar un recurso de apelación contra actos de liquidación. Pero se utiliza una expresión genérica, que también puede englobar, según el caso, a la administración concursal, a otros acreedores (también acreedores contra la masa) e incluso a terceros que puedan estar legitimados para la interposición del recurso de apelación.

Respecto del momento temporal de adopción de esta medida, el texto de la norma nos da una pista. Se dice que la cantidad retenida se liberará cuando el recurso o recursos de apelación se hayan resuelto “o cuando el plazo para su interposición haya expirado”. Parece, pues, que se está considerando un momento inicial, previo incluso a la interposición del recurso de apelación. La medida puede, pues, adoptarse desde la notificación de la resolución apelada, aunque lo normal, si es a petición de parte, es que la solicitud se haga con el escrito de interposición del recurso de apelación (o con el de impugnación de la sentencia apelada, según el caso). En este punto puede considerarse de aplicación la regla general sobre el momento de solicitud de medidas cautelares establecida en la LEC (art. 730): solicitud con el escrito principal, posibilidad de solicitud previa si se alegan y acreditan razones de urgencia o necesidad y posibilidad de solicitud posterior cuando se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos.

La referencia a la normativa general sobre medidas cautelares lleva a preguntarse si para la adopción de la medida de retención es preciso que se den también los presupuestos propios de toda medida cautelar: apariencia de buen derecho, peligro por la mora procesal y caución (art. 728 LEC). Comencemos por este último. No se prevé que la medida de retención esté sometida a la previa prestación de caución. Algo similar ocurre con el embargo de bienes del artículo 48 ter LC, en el que, sin embargo, cabe la caución sustitutoria, al establecerse que la medida de embargo “podrá ser sustituida, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito”. Tampoco parece que tenga sentido considerar la exigencia de apariencia de buen derecho. No hay que olvidar que, en principio, se está ante una resolución desfavorable a quien recurre en apelación, por lo que podría resultar más que complicado entrar en consideraciones sobre si hay o no en el caso una apariencia de buen derecho que justifique la adopción de la medida. Habrá, por tanto, que centrar la atención en el presupuesto del peligro por la mora procesal, adaptado a la circunstancia concreta a la que se pretende hacer frente con esta previsión. Parece razonable considerar, en términos generales (que exigirán la correspondiente matización según las circunstancias concretas) que ese peligro consistirá en el riesgo de que, durante la tramitación del recurso de apelación, se produzcan situaciones irreversibles como consecuencia de la realización del acto de liquidación a que se refiera el recurso y que pudieran impedir o dificultar la tutela pretendida con el recurso de apelación.

Y, en la misma línea de análisis, cabe también plantearse qué tipo de resolución se ha de adoptar para decretar la medida de retención y cuál es el régimen de recursos aplicable. La norma nada dice sobre esta cuestión, a diferencia de otras medidas cautelares previstas en la Ley, como es el caso del embargo del artículo 48 ter LC (que ha de revestir la forma de auto y es susceptible de recurso de apelación) o la suspensión de los efectos de la resolución apelada a que se refiere el artículo 197.6 LC (que se adopta por el juez del concurso y puede ser revisada por la Audiencia a petición de parte). Siendo una medida cautelar, parece razonable atender a su naturaleza, lo que llevaría a decantarse por la aplicación del régimen general previsto en la LEC y entender que la retención ha de decretarse mediante auto contra el que cabe recurso de apelación (arts. 735 y 736 LEC). No obstante, se debe reconocer que es una cuestión que puede estar abierta a discusión, pues bien podría defenderse la aplicabilidad del régimen de recursos contra las resoluciones del juez del concurso que se establece en el artículo 197 LC.

Ámbito de aplicación

Donde surgen más dificultades es en la determinación del ámbito de aplicación de la norma y, sobre todo, en la identificación de hipótesis o supuestos de susceptible recurso a esa previsión.

El artículo 148.6 LC se ubica dentro de la regulación de la fase de liquidación y, dentro de ésta, en la sección tercera, que lleva por rúbrica “de las operaciones de liquidación”. Es más, dentro de esa sección, se inserta en el artículo 148 LC, relativo al “plan de liquidación”. Ciertamente, la colocación sistemática de la norma no es demasiado afortunada. Pero de esa situación se pueden extraer conclusiones sobre su ámbito de aplicación. La principal es que la medida de retención de hasta el 10% de la masa activa sólo se puede adoptar una vez abierta la sección de liquidación y dentro de ésta. No cabe, por tanto, su adopción en fase común o de convenio, ni siquiera para actos que cabe denominar de liquidación realizados dentro de esas fases al amparo de la normativa concursal (como sucede con la enajenación de activos en fase común). Ha de tratarse de actos de liquidación realizados dentro de la fase de liquidación.

Ya instalados en la fase de liquidación, la pregunta es en qué casos cabe acudir a esta medida de retención. Para responderla, cabe prestar atención a dos elementos. El primero es que la norma se refiere a “actos de liquidación”. El segundo es que se trata de asegurar “los pronunciamientos judiciales que se emitan en los recursos de apelación” contra actos de liquidación.

Como es bien sabido, en la fase de liquidación tienen lugar dos tipos de actividades: la realización de operaciones de liquidación con arreglo a lo establecido al plan de liquidación o a las reglas supletorias, de un lado, y el pago a los acreedores, de otro. La primera categoría encajaría dentro de lo que podrían llamarse actos de liquidación en sentido estricto. El segundo grupo también puede calificarse como actos de liquidación si se adopta un criterio amplio. No parece que haya inconveniente en adoptar esta segunda postura a efectos de determinar el ámbito de aplicación del artículo 148.6 LC, que, por tanto, resulta de aplicación también a esos supuestos. Al fin y al cabo el pago no deja de ser un acto necesario para completar la liquidación.

Para que entre en juego la previsión objeto de comentario, es preciso que se haya emitido una resolución judicial susceptible de recurso de apelación. De nuevo, el texto de la norma peca de imprecisión porque habla de “los recursos de apelación que pudieran interponerse frente a actos de liquidación”. Pero, dejando de lado esta cuestión, lo relevante es determinar en qué casos se pueden emitir resoluciones apelables relativas a actos de liquidación. Dado que, como antes se ha explicado, el nuevo artículo 148.6 LC sólo resulta aplicable dentro de la fase de liquidación, no parece que quepa estar a resoluciones susceptibles de apelación por la regla de la apelación más próxima del artículo 197.4 LC. Cuando se habla de la expiración del plazo de interposición del recurso de apelación, no parece que se puedan incluir también los supuestos de apelación más próxima. Se ha de tratar, por tanto, de resoluciones contra las que quepa recurso directo de apelación.

El primer supuesto lo proporciona el propio artículo 148 LC. Su apartado 2 dispone que “el juez, según estime conveniente para el interés del concurso, resolverá mediante auto aprobar el plan en los términos en que hubiera sido presentado, introducir en él modificaciones o acordar la liquidación conforme a las reglas legales supletorias. Contra este auto podrá interponerse recurso de apelación”. Por tanto, uno de los supuestos en los que cabe acudir a la medida de retención del artículo 148.6 LC es el de recurso de apelación contra el auto relativo al plan de liquidación o, según sea el caso, a la aplicación de las reglas legales supletorias. Las circunstancias que pueden dar lugar a ese recurso y que sean susceptibles de ser aseguradas mediante la medida de retención pueden ser muy variadas. Pueden ir desde situaciones que afecten con carácter general a todos los acreedores (por ejemplo, si se contempla la enajenación de activos de la concursada en condiciones no adecuadas, con diferente repercusión, eso sí, para cada acreedor en función de la situación particular de su crédito a efectos del posterior pago), a casos en que los intereses afectados sean los individuales de un concreto acreedor (por ejemplo, si se producen infracciones en la regulación de la transmisión de unidades productivas que afecten de manera indebida a acreedores de créditos no satisfechos antes de la transmisión).

Fuera de los supuestos indicados, las situaciones susceptibles de dar lugar a resoluciones apelables relativas a actos de liquidación harán normalmente referencia a incidentes promovidos por acreedores en relación con actos concretos de ejecución del plan de liquidación (o de aplicación de las reglas supletorias de liquidación), así como en relación con actos de pago y las reglas que sobre esta materia se contienen en los artículos 154 y ss. LC. También, si se trata del pago de créditos contra la masa (art. 84.4 LC). Mayor concreción de esas posibles situaciones se antoja difícil en un análisis genérico de la norma.

Cabe una última cuestión. ¿En qué medida esta previsión sirve para agilizar la liquidación? Hay que tener en cuenta que el recurso de apelación no tiene carácter suspensivo. El artículo 197.5 LC dispone que “contra las sentencias que aprueben el convenio, o las que resuelvan incidentes concursales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación cabrá recurso de apelación, que se tramitará con carácter preferente”. Por tanto –cabría oponer a la finalidad declarada por el legislador-, si por definición el recurso de apelación no tiene efectos suspensivos, difícilmente el artículo 148.6 LC redundará en una agilización de la liquidación. La explicación puede encontrarse en el artículo 197.6 LC, que concede al juez la posibilidad de acordar, de oficio o a instancia de parte, la suspensión de las actuaciones que se puedan ver afectadas por la resolución del recurso de apelación (decisión que es susceptible de revisión por la Audiencia Provincial a solicitud de parte). La medida del artículo 148.6 LC podría contribuir a la agilización de las operaciones de liquidación en la medida en que se entienda como una suerte de alternativa a la de suspensión prevista en el artículo 197.6 LC. En lugar de la suspensión, se acuerda la retención de hasta el 10% de la masa activa, lo que no impide, por tanto, la continuación de los actos de liquidación a que se refiera o afecten al recurso de apelación. Y entonces surgen otras preguntas: el nuevo artículo 148.6 LC, ¿excluye la posibilidad de adoptar la decisión de suspensión del artículo 197.6 LC? ¿O se trata de dos previsiones con presupuestos independientes y, por tanto, compatibles? Más bien parece lo segundo. El artículo 148.6 LC se introduce sin ninguna previsión que induzca a pensar que excluye la aplicación del artículo 197.6 LC. Y es razonable entender que se está ante dos posibilidades (retención y suspensión) respecto de las que habrá que optar en función de las circunstancias concurrentes, de manera que en cada caso se adopte la solución más ajustada a esas circunstancias, que al propio tiempo asegure el recurso de apelación y la continuación de las operaciones de liquidación.