La acción rescisoria y la refinanciación

Acciones rescisorias y acuerdos de refinanciación constituyen un binomio que viene siendo objeto de constante atención por todos los que de una u otra manera intervienen en las situaciones de crisis empresarial. Esa atención ha determinado que su regulación haya experimentado modificaciones en las distintas iniciativas legislativas promovidas en los últimos años para mejorar la normativa concursal”. Así se encabezaba el comentario al Foro del nº 15 de la Revista de Derecho Mercantil, relativo a la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Las mismas palabras son trasladables al presente comentario, que esta vez se centra en las modificaciones introducidas en la Ley Concursal (“LC”) por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (el “RD-L 4/2014”). Es más que probable que acuerdos de refinanciación y rescisorias vuelvan a dar que hablar cuando culmine el nuevo proceso de modificación de la Ley Concursal que está en curso.

En concreto, ahora se trata de determinar la interpretación que cabe dar al nuevo inciso del artículo 71.2 LC, que, después de limitar a la administración concursal la legitimación para el ejercicio de la acción rescisoria y demás de impugnación que se puedan plantear contra los acuerdos de refinanciación del artículo 71 bis LC, añade que “la acción rescisoria sólo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas en dicho artículo, correspondiendo a quien ejercite la acción la prueba de tal incumplimiento”. Recuérdese que el artículo 71 bis LC contiene la regulación de los acuerdos de refinanciación y demás actos del deudor blindados frente a las acciones rescisorias concursales.

La pregunta permite dos respuestas posibles. La primera es que con esta expresión se está queriendo decir que en caso de acción rescisoria de un acuerdo de refinanciación del artículo 71 bis LC, la acción se habrá de estimar en cuanto se compruebe el incumplimiento de los requisitos materiales para acceder al escudo protector dispuestos en esa norma, de manera que constatado ese incumplimiento ya no será necesario determinar si el acuerdo es o no perjudicial para la masa activa. La segunda posibilidad es que con esa expresión se está haciendo referencia a un requisito imperativo para que se pueda plantear la rescisión de los acuerdos del artículo 71 bis LC, pero que no excluye la exigencia de perjuicio en los términos del artículo 71 LC. Según esta segunda opción, lo que habría hecho el legislador es aclarar que puede privarse del escudo protector a los acuerdos cerrados al amparo del artículo 71 bis LC, si se demuestra que no cumplían los requisitos establecidos en esa norma para tener acceso a esa protección.

En una aproximación inicial al problema, podría entenderse que el tenor literal de la norma examinada conduce a la primera de las opciones enunciadas. No en vano el precepto dice que la acción rescisoria “sólo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas” en el artículo 71 bis LC, sin hacer ninguna referencia a las exigencias del artículo 71 LC, ni a la cláusula general ni a las presunciones allí establecidas. En la práctica, esta solución conduciría a entender que para rescindir un acto del artículo 71 bis LC bastaría con justificar que en su adopción y/o contenido se incumplieron los requisitos que el artículo 71 bis LC establece para activar el escudo protector de la irrescindibilidad. Ya no sería necesario acreditar que el acto es perjudicial para la masa activa, por aplicación de la cláusula general o de las presunciones legales de perjuicio. La constatación de la ausencia de los presupuestos del artículo 71 bis LC comportaría de forma automática la rescisión del acto. Y esto, podría argumentarse, haría los acuerdos cerrados bajo el paraguas del artículo 71 bis LC de “peor condición” que el resto de actos del deudor: serían rescindibles por el solo hecho de no ajustarse a los requisitos del artículo 71 bis LC, con independencia de que fueran o no perjudiciales para la masa activa; mientras que los demás seguirían sometidos al régimen general de exigencia de perjuicio.

Esta última consideración sobre las consecuencias de la interpretación expuesta nos acercan a la otra, que se considera más atenta a otros criterios de interpretación normativa, entre ellos el de integración e interpretación sistemática. La referencia contenida en el nuevo inciso del artículo 72.2 LC puede, así, entenderse como una aclaración del legislador sobre los casos en que un acuerdo de refinanciación aparentemente acogido al artículo 71 bis LC puede ser sometido a una acción rescisoria. La protección dispensada por esa norma no significa que un acuerdo acogido formalmente a ella no puede ser rescindido. Puede serlo, si se demuestra que no cumplía los requisitos del artículo 71 bis LC. Y ese es el primer presupuesto para el ejercicio de la acción de rescisión. Es un presupuesto específico de las acciones rescisorias promovidas contra acuerdos del artículo 71 bis LC. Pero no es el único. Una vez justificado ese incumplimiento, el acuerdo queda desprovisto de la protección brindada por la norma. Pero eso no puede justificar que automáticamente quede rescindido. Sólo significa que pierde la protección legal y que, entonces, podrá ser rescindido si resulta ser perjudicial para la masa activa. Y la determinación de si se da o no ese perjuicio habrá de hacerse en aplicación de las reglas generales establecidas en el artículo 71 LC. Por tanto, esas reglas generales no quedan desplazadas o sustituidas por la referencia consignada en el artículo 72.2 LC.

Hay que tener en cuenta, en el sentido indicado, la ubicación sistemática de la regla del artículo 72.2 LC. El artículo 72 LC tiene por rúbrica “legitimación y procedimiento” y contiene las normas procesales aplicables a las acciones rescisorias. El apartado 1 establece la regla general de legitimación directa de la administración concursal y subsidiaria de los acreedores. El apartado 2, la regla especial aplicable a los acuerdos de refinanciación del artículo 71 bis LC, que se limita a la administración concursal, con exclusión de la subsidiaria de los acreedores. No parece, pues, que tenga sentido que en una norma de naturaleza eminentemente procesal se haya querido introducir un presupuesto material y específico de la acción consistente en excluir la regla del perjuicio como parámetro de control de la rescindibilidad de los actos realizados bajo la cobertura del artículo 71 bis LC. Frente a ello, la debida comprensión de la norma exige atender a la que era su precedente inmediato. En su redacción anterior al RD-L 4/2014, el artículo 72.2 se limitaba a indicar que la legitimación para el ejercicio de la acción rescisoria y demás de impugnación de acuerdos del antiguo artículo 71.6 LC (ahora en el artículo 71 bis LC) era exclusiva de la administración concursal. Pero nada decía sobre en qué condiciones podía plantearse la rescisión de esos acuerdos, si resultaba que éstos estaban blindados frente a esas acciones. La modificación introducida viene, así, a aclarar esa cuestión, al indicar que la acción rescisoria cabe en los supuestos en que se justifique el incumplimiento de los requisitos del artículo 71 bis LC. Pero parece razonable entender que su alcance queda ahí limitado y que no excluye el sometimiento de esos actos al análisis de su posible carácter perjudicial para la masa activa.

Como muestra de las dudas existentes antes de la reforma, Nieto, C., “Derecho preconcursal y acuerdos de refinanciación”, en Memento Concursal Francis Lefebvre, explicaba que “si los acuerdos sujetos a la LCon art. 71.6 no pueden ser objeto de rescisión, no se entiende que se atribuya legitimación activa (sea o no exclusiva) a la administración concursal para el ejercicio de la acción rescisoria concursal; y a duras penas se entiende la restricción para los raros supuestos en que pueda ejercitarse otra acción de impugnación distinta (acciones revocatorias o paulianas extraconcursales, acciones de nulidad contractual, etc.) por quien altruistamente desee litigar en beneficio de la masa activa”. Esa duda queda despejada con la nueva redacción del artículo 72.2 LC: aunque los acuerdos y actos acogidos al artículo 71 bis LC están protegidos frente a las acciones rescisorias, éstas podrán ejercitarse si se demuestra que no se cumplieron las exigencias del propio artículo 71 bis LC y, además, que resultaron perjudiciales para la masa activa. Bajo la nueva regulación Pulgar Ezquerra, J. “Refinanciación, restructuración de deuda empresarial y reforma concursal (Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo)” (1), en Diario La Ley, nº 8271, 14 marzo 2014, p. 11, indica que “se añade un párrafo aclaratorio que tendrá gran relevancia práctica sobre el fundamento que en estos supuestos podría tener el eventual ejercicio de una acción rescisoria por la administración concursal, estableciéndose que ‘sólo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas en el art. 71 bis’, con lo que se excluye cualquier consideración de la administración concursal respecto de estos acuerdos, sobre el carácter perjudicial para la masa de los actos, pues concurriendo dichos presupuestos, los acuerdos son irrescindibles concursalmente, sobreentendiéndose por tanto ex lege que no fueron perjudiciales para la masa”. En cambio, si los presupuestos no concurren y así se justifica en los términos del nuevo inciso del artículo 72.2 LC, los actos realizados bajo la cobertura del artículo 71 bis LC serán susceptibles de rescisión, pero siempre que se acredite, además, que fueron perjudiciales para la masa activa en la forma regulada en el artículo 71 LC. Con el cumplimiento de las condiciones o presupuestos del artículo 71 bis LC, hay una presunción ex lege de ausencia de perjuicio que justifica el blindaje otorgado con la Ley. Si no se dan esos presupuestos, la presunción decae, pero eso no determina automáticamente una presunción legal de perjuicio, sino sólo la pérdida del blindaje, de manera que el acto de que se trate será susceptible de rescisión si se llega a la conclusión de que fue perjudicial para la masa activa.