El control por los socios de la retribución de los consejeros ejecutivos

Planteamiento

El régimen de retribución de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas ha sido tradicionalmente una materia controvertida. La normativa societaria introdujo la exigencia de previsión estatutaria de la remuneración de los miembros del órgano de administración (vide artículos 130 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1988, 60 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 217 a 220 de la Ley de Sociedades de Capital de 2010). Faltaba, sin embargo, una regulación específica de la retribución de los consejeros ejecutivos, lo que había dado lugar a posiciones encontradas en la doctrina, la jurisprudencia (vide la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012 y todas las que cita, especialmente atentas y rigurosas con la exigencia de regulación estatutaria de las remuneraciones de consejeros, ante el riesgo de lo que se ha dado en llamar “retribuciones tóxicas”) y la práctica registral (vide Resolución de la DGRN de 17 de junio de 2014). El problema era explicado en toda su extensión por Paz-Ares, C., “El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos”, en InDret, 1/2008, enero 2008, verdadero referente doctrinal en esta materia (que puede consultarse en el siguiente enlace: http://www.indret.com/pdf/522_es.pdf). También son de destacar Paz-Ares, C., “Ad imposibilia nemo tenetur (o por qué recelar de la novísima jurisprudencia sobre retribución de administradores”, en InDret, 2/2009, mayo 2009 (http://www.indret.com/pdf/644_es.pdf); y “La anomalía de la retribución externa de los administradores. Hechos nuevos y reglas viejas”, en InDret, 1/2014, enero 2014 (http://www.indret.com/pdfpdf/1037_es.pdf).

El legislador quiso salir al paso de esa situación en la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital en materia de gobierno corporativo (la “Ley 31/2014”), cuya Exposición de Motivos destacaba la importancia de “la regulación de las remuneraciones de los administradores” y, dentro de ésta, la “creciente preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas”. De ese modo, la Ley 31/2014 modificó el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) con el objetivo principal, según lo expresado por la Comisión de Expertos de 2013, de regular de forma expresa el régimen de retribución de los denominados consejeros ejecutivos. El primer punto que cabe destacar de la reforma es, precisamente, ese: la introducción de una regulación positiva de esa materia. Como recientemente ha explicado Barros García, M., “¿Continúa vigente la ‘doctrina del vínculo’ tras la modificación de la Ley de Sociedades de Capital?”, en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 2015, número 41, pp. 34 y ss, “[l]a Ley 31/2014 dota de regulación a una materia que no solo estaba huérfana de referencias legales, sino que había dado lugar a fórmulas heterodoxas –la huida hacia contratos de alta dirección o de prestación de servicios yuxtapuestos a cargo de administrador– que fueron rechazadas y fustigadas por la jurisprudencia”. La nueva regulación, no obstante, no deja de suscitar cuestiones prácticas de interés. Una de las principales hace referencia a las posibilidades de control por los socios de esas retribuciones y, en particular, al papel que en ello pueden jugar los estatutos y la junta general.

Diferente régimen: retribución de consejeros en su condición de tales y retribución de consejeros con funciones ejecutivas

El análisis de la cuestión puede comenzarse por la diferencia de regímenes establecida por el legislador según se esté haciendo referencia a la retribución de los administradores “en su condición de tales” y a la retribución de los administradores que desarrollan funciones ejecutivas. Son dos preceptos diferentes los que se dedican a la retribución de cada categoría de consejeros: el artículo 217 LSC y el artículo 249 LSC. La distinción expresa a efectos de régimen retributivo entre los consejeros “en su condición de tales” (o, por decirlo de forma más gráfica, los consejeros “rasos”) y los consejeros ejecutivos es otra de las novedades de la reforma. Para determinar qué se entiende por consejeros ejecutivos, puede acudirse al artículo 529 duodecies.1 LSC, que respecto de las sociedades cotizadas dispone que “son consejeros ejecutivos aquellos que desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con ella”. El apartado 2 señala que “son consejeros no ejecutivos todos los restantes consejeros de la sociedad”. Estos son los consejeros a cuya retribución se refiere el artículo 217 LSC como la que reciben “en su condición de tales”. Precisamente los artículos 529 sexdecies a 529 novodecies LSC contienen las especialidades aplicables en esta materia en caso de sociedades cotizadas.

La remuneración de los consejeros no ejecutivos se establece con carácter general en el artículo 217 LSC, que sigue configurando el desempeño del cargo como gratuito, “a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración”. El procedimiento aplicable para la fijación de la retribución de los consejeros “rasos” es descrito, según los distintos pasos sucesivos que se han de seguir, por León Sánchez, F., “Art. 217. Remuneración de los administradores”, en Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), Juste Mencía, J. (Coord.), Pamplona, 2015, p. 283: “(i) los estatutos se ocupan del sistema de retribución de los administradores en su condición de tales y determinan los conceptos retributivos por los que se puede remunerar a los administradores; (ii) la junta general fija la remuneración anual global para el conjunto de los administradores; (iii) los administradores, por acuerdo entre ellos, o el consejo de administración, salvo que la junta general lo haya dispuesto de otro modo, acuerdan la distribución de la retribución entre los diferentes administradores según funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero”. Como puede comprobarse, en la determinación de la retribución de los consejeros no ejecutivos intervienen tanto los estatutos, que deben establecer el carácter remunerado del cargo y el sistema de remuneración, como la junta general, que debe fijar la remuneración global anual para el conjunto de administradores e incluso puede determinar el reparto de esa retribución entre los administradores, correspondiendo a éstos esa distribución interna de no hacerlo la junta. Cabe añadir que, a diferencia de lo que ocurre con el régimen general, la retribución de los consejeros en su condición de tales en las sociedades cotizadas parte de la base del carácter necesariamente retribuido del cargo, al disponer el artículo 529 sexdecies LSC que “salvo disposición contraria de los estatutos, el cargo de consejero de sociedad cotizada será necesariamente retribuido”. La “remuneración de los consejeros por su condición de tal” se regula en el siguiente artículo 529 septedecies LSC.

La principal novedad está en la regulación del sistema de retribución de los consejeros con funciones ejecutivas, que tiene un régimen propio y específico cuya existencia y alcance son relevantes a los efectos de determinar si en esta materia existe o no reserva estatutaria y si tendrá o no intervención la junta general. El artículo 249.3 LSC dispone que los consejeros pertenecientes a esta categoría (el consejero o consejeros delegados y otros consejeros a los que se atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título) deberán celebrar un contrato con la sociedad que requiere la previa adopción de un acuerdo por el propio consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado, que habrá de abstenerse de participar en la votación por evidente conflicto de intereses. El artículo 249.4 LSC precisa el contenido mínimo que deberá tener ese contrato: “en el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato”. La norma se cierra con una referencia a la política de remuneraciones aprobada, en su caso, por la junta general, al establecerse que el contrato firmado entre el consejero ejecutivo y la sociedad deberá ser conforme con esa política retributiva. La retribución de los consejeros de sociedades cotizadas contiene especialidades que aparecen reguladas en los artículos 529 octodecies y 529 novodecies LSC. A ellas se hará referencia a continuación.

¿Reserva estatutaria? ¿Control por los socios?

Con el diseño establecido por el legislador a través de los preceptos comentados, puede entenderse que la retribución de los consejeros ejecutivos queda al margen del sistema establecido con carácter general para los consejeros “en su condición de tales” en el artículo 217 LSC y, por tanto, de la reserva estatutaria y de la intervención de la junta general que allí se contemplan. El propósito buscado por la Ley 31/2014 con el establecimiento de una regulación separada de la retribución de los consejeros “rasos” y los consejeros ejecutivos ha sido precisamente que en este último caso la retribución se reglamente directamente en un contrato entre la sociedad y el consejero y a través de una decisión del órgano colegiado de administración, con unas reglas especiales de aprobación que consisten fundamentalmente en una mayoría reforzada y en la obligación de abstención del consejero afectado. Ese contrato, en palabras de la doctrina, es “una modalidad de los contratos de prestación de servicios, cuya tipicidad se encuentra recogida en sus aspectos fundamentales en la propia Ley de Sociedades de Capital” (León Sánchez, F., op. cit., p. 508).

El planteamiento indicado ha sido acogido por la DGRN en su Resolución de 30 de julio de 2015 (BOE de 30 de septiembre de 2015). Se reproducen los razonamientos relevantes por su indudable interés: “[e]l principio de determinación estatutaria no es de aplicación a la remuneración que perciban los consejeros por el desempeño de las funciones ejecutivas. Como hemos visto, el tenor literal de la norma introduce en la LSC una disociación entre la retribución de los administradores de las sociedades de capital «en su condición de tales» que, con carácter general, se regula en el artículo 217 LSC, que mantiene dicha reserva estatutaria. En el supuesto de que exista un consejo con delegación de funciones, sin embargo, se prevé otra remuneración adicional para aquellos consejeros que sean nombrados consejeros delegados o a quienes se les atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, remuneración cuya regulación está recogida en el nuevo artículo 249.3 y 4 LSC. Como también se ha apuntado, esta distinción tiene su fundamento en la propia finalidad de las retribuciones. Esta distinción introducida por la Reforma entre los dos sistemas de retribución ha dado lugar, además, a que estos se rijan por principios y reglas distintos. La propia literalidad del artículo 217 LSC impone que la retribución de los consejeros «en su condición de tales» precise constancia estatutaria y aprobación por la junta general. La retribución de los consejeros ejecutivos, por su parte, se ha llevado a otro artículo, según el cual el sistema de remuneración debe figurar necesariamente en contrato aprobado por el consejo con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y la abstención del consejero afectado. Por tanto, atendiendo estrictamente a la literalidad de la LSC, la retribución de los consejeros ejecutivos queda fuera del principio de reserva estatutaria. Dada la existencia de dos preceptos legales diferentes con reglas distintas en función del desarrollo por parte de los consejeros de funciones ejecutivas, no puede defenderse que a unos les sean aplicables las reglas de otros. De lo expuesto hasta ahora se colige que, de acuerdo con una interpretación literal, sistemática y finalista del nuevo texto de la LSC, el principio de determinación estatutaria en el que se basa el Sr. Registrador en su calificación ya no es de aplicación en el establecimiento de la remuneración de los consejeros ejecutivos, sin perjuicio de que este se mantenga para el caso de los consejeros «en su condición de tales». Las dos únicas normas aplicables a la fecha a los consejeros ejecutivos de Mibgas son las establecidas en el artículo 249.3 y 4 LSC. Por tanto, afirmar que la remuneración de los consejeros ejecutivos continúa sometida a la reserva estatutaria supone, en definitiva, negar la reforma operada por la Ley 31/2014”. Existe alguna opinión discrepante que cabe calificar de minoritaria, e incluso alguna resolución judicial que, siguiendo esa tesis, afirma el principio de reserva estatutaria también para la retribución de los consejeros ejecutivos (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 27 de noviembre de 2015, que confirma una calificación realizada por Fernández del Pozo, L., precisamente uno de los patrocinadores de esa posición).

La conclusión más razonable y extendida, en cualquier caso es que con carácter general la retribución específica de los consejeros con funciones ejecutivas no queda sometida a las exigencias de previsión estatutaria y aprobación por la junta general del artículo 217 LSC. A partir de aquí, sin embargo, pueden formularse distintas consideraciones destinadas a precisar o matizar esa conclusión general.

Una de esas consideraciones es que nada impide que los estatutos establezcan una regulación propia del régimen de retribuciones de los consejeros ejecutivos, con mayor o menor detalle. Tampoco, que se haga en el reglamento del consejo de administración. Cabe incluso que los estatutos eleven la mayoría prevista en el artículo 249.3 LSC para la aprobación del contrato, estableciendo un porcentaje mayor. Estas posibilidades han de considerarse comprendidas dentro del ámbito de autonomía de la voluntad en su manifestación de autonomía estatutaria. No parece, sin embargo, que los estatutos pudieran atribuir a la junta la competencia para la aprobación del contrato, ya que esa competencia parece configurarse como exclusiva e indelegable del consejo de administración (artículo 249 bis.i) LSC). Esta cuestión, no obstante, ha de considerarse abierta, ya que, como se ha escrito, “en caso de admitirse el nombramiento de los administradores delegados por la junta cuando se hubiera previsto así en los estatutos sociales, como hacía un sector de la doctrina anterior a la reforma de 2014, se debería admitir, con el mismo fundamento, que fuera la junta general la que aprobara el contrato entre la sociedad y los administradores delegados” (León Sánchez, F., op. cit., p. 509).

A propósito de las posibilidades indicadas surge la pregunta de qué ocurre con las previsiones establecidas en estatutos antes de la reforma que no hayan sido modificadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 31/2014. Parece razonable considerar que esas previsiones siguen en vigor y resultan de aplicación en la medida en que no resulten incompatibles con las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014.

Cabe en este punto hacer también una referencia individualizada a la competencia de la junta general para establecer la política retributiva de los integrantes del órgano de administración de la sociedad. Como antes se ha explicado, el artículo 249.4 LSC dispone que “el contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general”. Por tanto, si se ha establecido una política de retribuciones por la junta general que incluya una referencia a la remuneración de los consejeros ejecutivos, es exigencia ineludible que el contrato entre la sociedad y el consejero afectado se ajuste a esa política. La fijación de una política retributiva de los administradores se configura como potestativa con carácter general, pero con una relevante excepción. La existencia de esa política es imperativa en las sociedades cotizadas. En efecto, el artículo 529 octodecies.1 LSC dispone que “la remuneración de los consejeros por el desempeño de las funciones ejecutivas previstas en los contratos aprobados conforme a lo dispuesto en el artículo 249 se ajustará a la política de remuneraciones de los consejeros, que necesariamente deberá contemplar la cuantía de la retribución fija anual y su variación en el periodo al que la política se refiera, los distintos parámetros para la fijación de los componentes variables y los términos y condiciones principales de sus contratos comprendiendo, en particular, su duración, indemnizaciones por cese anticipado o terminación de la relación contractual y pactos de exclusividad, no concurrencia post-contractual y permanencia o fidelización”. Y el artículo 529 novodecies.1 LSC impone que “la política de remuneraciones de los consejeros se ajustará en lo que corresponda al sistema de remuneración estatutariamente previsto y se aprobará por la junta general de accionistas al menos cada tres años como punto separado del orden del día”. Por tanto, la existencia de una política de remuneraciones aprobada por la junta general y el ajuste a esa política de los contratos con consejeros ejecutivos no son una opción en las sociedades cotizadas.

Por lo que se refiere al posible control por los socios de la remuneración de los consejeros ejecutivos, la primera herramienta que cabe destacar es la acción de impugnación del acuerdo del consejo de administración de aprobación del contrato entre la sociedad y el consejero. Esa acción se encuentra lógicamente sujeta a los presupuestos y exigencias del artículo 251 LSC y, por tanto, su acceso está reservado a los socios que representen al menos el uno por ciento del capital social. Los motivos de impugnación serán los generales del artículo 204.1 LSC, adaptados al caso concreto del contenido del acuerdo de aprobación del contrato entre sociedad y consejero ejecutivo: infracción de ley, oposición a estatutos o, en su caso, al reglamento del consejo de administración (artículo 251.2 LSC) y lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros (en particular, el consejero afectado). En la resolución de los posibles motivos de impugnación del acuerdo jugará un relevante papel la relación entre la retribución pactada y la política de remuneración aprobada, “en su caso”, por la junta general.

También debe hacerse referencia al régimen de responsabilidad de los administradores, que resultará aplicable en la materia analizada en la medida en que se den los presupuestos para ello y con sujeción a los artículos 236 y ss LSC. Conviene añadir que se está ante un ámbito en el que el deber de lealtad del administrador cobra especial relevancia y en el que pueden resultar de aplicación las especialidades previstas legalmente para los casos de infracción del deber de lealtad, como la posibilidad de ejercicio directo de la acción social de responsabilidad sin previo sometimiento a la junta general ex artículo 239.1 LSC, de aplicación de la acción de devolución del enriquecimiento injusto obtenido por el administrador prevista en el artículo 227.2 LSC, o de recurso a las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad a que se refiere el artículo 232 LSC.

Como puede comprobarse, se trata fundamentalmente de instrumentos de control ex post, es decir, posteriores a la aprobación y entrada en vigor de la relación contractual entre el consejero y la sociedad.

Algunos supuestos dudosos: retribución basada en participación en beneficios o en entrega de acciones de la sociedad o de opciones sobre acciones

Como se ha explicado, en principio y con carácter general, la retribución de los consejeros ejecutivos no está sujeta a reserva estatutaria ni a intervención de la junta general, por así resultar de la interpretación combinada de los artículos 217 y 249 LSC. Esta regla general, sin embargo, puede presentar relevantes excepciones, cuando entre los conceptos retributivos se encuentran una participación en beneficios o una remuneración vinculada a acciones de la sociedad.

Al primer supuesto se refiere el artículo 218 LSC, según cuyo apartado 1 “cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este último caso, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales”. Se prevé, así, una reserva estatutaria y una intervención directa de la junta general. A este propósito, ha señalado la doctrina que “[e]ste precepto no hace mención a la distinción entre la remuneración de los administradores en su condición de tales y la de los consejeros por las funciones ejecutivas, como se prevé en el artículo 217. En consecuencia, habrá que entender que también resulta de aplicación a la remuneración de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas” (León Sánchez, F., op. cit., p. 514). Este argumento, desde una perspectiva de interpretación normativa y de aplicación de los criterios hermenéuticos del artículo 3.1 del Código Civil, no resulta enteramente convincente. Es cierto que el artículo 218 LSC no distingue expresamente entre consejeros “rasos” y ejecutivos; pero no es menos cierto que se ubica sistemáticamente dentro de la regulación general de la retribución de los consejeros “en su condición de tales” y a continuación del artículo 217 LSC, que en su apartado 2.c) incluye la participación en beneficios dentro de los conceptos retributivos posibles. Que no se haga referencia expresa a esa distinción no parece, pues, un factor decisivo para concluir que se aplica a las dos categorías de consejeros. La conclusión final puede, pues, parecer razonable, aunque no totalmente el camino sugerido para alcanzarla. Esa conclusión surge más bien de atender a la naturaleza y alcance de este concepto remuneratorio, que, cabe argumentar, de manera natural reclama la presencia en estatutos y la intervención de los socios reunidos en junta general, en los términos previstos por el legislador en el artículo 218 LSC. No conviene olvidar que la aplicación de los resultados del ejercicio es cuestión reservada a la competencia de la junta ex artículo 160.a) LSC. Este tipo de remuneraciones busca maximizar el valor de la sociedad, pero no pueden servir como mecanismo para dejar desprotegidos a los socios (en este sentido, vid. Jarmour, J.; Hansmann; Henry y Kraakmanm Reinier, “Agency Problems and Legal Strategies” en The Anatomy of Corporate Law, Oxford, 2009, pp. 42 y 43). Así lo ha reconocido recientemente la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 30 de septiembre de 2015 (JUR 2015\300714): “este sistema de remuneración de los administradores conlleva una reducción de los beneficios que perciben los socios, y por ello la necesidad de establecer medidas que garanticen la proporcionalidad y la adecuación de la participación en los beneficios que se determine como remuneración de los administradores. Por otro lado, la manera de fijar la remuneración de los administradores por este concepto debe ser compatible con la sostenibilidad de la sociedad a medio y largo plazo, y debe evitar una gestión de los administradores que mire a los resultados inmediatos. Asimismo se deberá impedir que se puedan incrementar los beneficios de manera artificiosa”. La consecuencia de estos razonamientos es, según esa Sentencia, que “el régimen de la remuneración de los administradores mediante una participación en los beneficios resulta de aplicación a la retribución de los administradores en su condición de tales y a la retribución de los Consejeros por el desempeño de las funciones ejecutivas”. Además, la participación en beneficios, aunque de posible utilización para la remuneración de los consejeros “en su condición de tales”, parece especialmente presente en las retribuciones a consejeros ejecutivos. Con todo, no dejan de suscitarse dudas, no sólo las derivadas de la aplicación de los criterios de interpretación normativa, que en estricta técnica hermenéutica bien podrían llevar a excluir la aplicación del artículo 218 LSC a la remuneración de los consejeros ejecutivos, objeto de regulación específica e independiente en el artículo 249 LSC. También, las resultantes de atender al propósito del legislador de excluir el régimen retributivo de esos consejeros del general del artículo 217 LSC y residenciarlo en el contrato a que se refiere el artículo 249 LSC.

Estos mismos argumentos son trasladables a los casos en que se trate de una remuneración vinculada a acciones -referencia que, por cierto, parece excluir la posibilidad de reconocimiento de este concepto retributivo en sociedades de responsabilidad limitada-. A esa remuneración se refiere en términos generales el artículo 217.2.e) LSC y es objeto de regulación específica en el artículo 219 LSC. Se prevé también una reserva estatutaria y una intervención de la junta general respecto de la que surge igualmente la cuestión de si resultan exigibles cuando los destinatarios de la remuneración sean los consejeros ejecutivos. Si, como se acaba de decir, la participación en beneficios está especialmente pensada para las retribuciones a consejeros ejecutivos, ello es especialmente así, todavía con mayor intensidad, cuando se trata de remuneraciones consistentes en la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o de retribuciones referenciadas al valor de las acciones. No en vano el Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas de 2004 recomendaba “que se circunscriban a los consejeros ejecutivos las remuneraciones mediante entrega de acciones de la sociedad o de sociedades del grupo, opciones sobre acciones o instrumentos referenciados al valor de la acción, retribuciones variables ligadas al rendimiento de la sociedad o sistemas de previsión” (recomendación 36ª). No parece, pues, irrazonable sostener que las exigencias establecidas en el artículo 219 LSC para el reconocimiento de este concepto retributivo se aplican también a los consejeros ejecutivos, si bien se mantienen aquí las reservas antes indicadas respecto de las conclusiones que de la presencia del artículo 249 LSC pueden resultar desde la perspectiva de interpretación y aplicación normativa y respeto al objetivo del establecimiento de esa regulación propia de la retribución de los consejeros ejecutivos.