A vueltas con la distribución de gastos en los préstamos hipotecarios

Cuestiones relativas a contratos con consumidores. La comisión de apertura. Los seguros de vida asociados a préstamos hipotecarios. Los gastos de tasación

1. Introducción

Las cuestiones relativas a la contratación con consumidores y usuarios siguen ocupando buena parte de la actividad de nuestros juzgados y tribunales. Alrededor de esas cuestiones se ha erigido una verdadera industria, caracterizada por la continua búsqueda de oportunidades de negocio mediante la identificación de situaciones en las que quepa formular reclamaciones de pago de cantidades de dinero contra el predisponente, normalmente una entidad financiera.

Precisamente los temas objeto de discusión en este comentario pertenecen a esa categoría. En los últimos tiempos, en particular, se viene cuestionando con insistencia la validez de la denominada comisión de apertura desde la perspectiva de la normativa cláusulas abusivas. También está la cuestión de los seguros de vida asociados a préstamos hipotecarios, que se produce sin embargo con mucha menos intensidad. Y se añade el de los gastos de tasación de la finca. Su análisis se propone desde una perspectiva puramente técnico jurídica, alejada de otras consideraciones (oportunidad de esta renovada litigación, costes sociales derivados de ella, etc.) que podrían entrar en otros terrenos.

2. La comisión de apertura

2.1. Estado de la cuestión

Como se acaba de apuntar, mucho se viene discutiendo últimamente sobre la validez, desde la perspectiva de su posible abusividad, de la denominada comisión de apertura. En realidad, el debate es bastante reciente y, de hecho, su intensificación se puede situar temporalmente en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 sobre las llamadas cláusulas de gastos insertas en préstamos hipotecarios. Como es bien conocido, entre otras cuestiones, en esas Sentencias el Tribunal Supremo ha confirmado que el pago del impuesto de actos jurídicos documentados corresponde a su sujeto pasivo, el prestatario. Desde esas resoluciones, por tanto, de las reclamaciones judiciales relativas a los gastos de préstamos hipotecarios queda excluido el impuesto, que constituye el principal gasto en términos cuantitativos. Eso ha determinado que la atención se haya dirigido hacia otros conceptos económicos y que el foco se haya puesto sobre la cláusula que establece una comisión de apertura, que hasta el momento no había merecido tanto protagonismo, por más que hubiera ya casos en los que se cuestionase su validez. Ahora, eliminado el impuesto de las reclamaciones, se ha abierto en canal y de forma definitiva el debate. Basta con atender a los anuncios publicitarios que, justo después de marzo de 2018, se emiten en los medios de comunicación incluyendo una referencia expresa y protagonista a la comisión de apertura que antes no se hacía.

2.2. Estado de la cuestión en la práctica judicial

No existe todavía una resolución del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, si bien se espera que pueda producirse en los próximos meses. La discusión se concentra, pues, en los órganos judiciales de instancia, singularmente en las Audiencias Provinciales, en las que se advierte la existencia de dos posiciones encontradas.

La primera corriente jurisprudencial considera que la comisión de apertura engloba la retribución de un servicio financiero consistente en el conjunto de actuaciones previas a la concesión del préstamo: la tramitación de la solicitud de financiación del cliente, el estudio de la operación (la evaluación de la solvencia y la identificación y delimitación de las garantías a constituir) y la disponibilidad del capital prestado. Para las Audiencias Provinciales que siguen esa línea doctrinal, la comisión de apertura es el medio por el que la entidad de crédito repercute al consumidor los costes del proceso de análisis de la viabilidad de la financiación solicitada por él. Esa comisión, junto con los intereses remuneratorios, integra el precio del servicio propio de la concesión del préstamo o crédito. Consecuentemente, la cláusula contractual que la contempla es plenamente válida. En este grupo de sentencias se encuentran, entre otras, las Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León de 1, 21 y 27 de febrero de 2018; las Sentencias de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de febrero, 30 y 23 de octubre de 2017; las Sentencias de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de junio y 29 de noviembre de 2017; las Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 26 de julio de 2016 y 7 de febrero de 2017. También se han dictado sentencias de contenido similar a las anteriores por las Secciones Novena y Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos y la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Sevilla.

La segunda corriente considera que los trámites de formalización del préstamo y el estudio de su viabilidad, que incluye el análisis de la solvencia del cliente, son actividades internas e inherentes de la actividad ordinaria de la entidad financiera que no constituyen servicios reales y efectivos que puedan ser objeto de remuneración a través de la comisión de apertura o que entrañan simplemente costes que las entidades deben asumir internamente sin posibilidad de repercutirlos al consumidor por vía de esa comisión. Así, según esa línea argumental, estos costes propios del negocio de explotación, como serían los costes internos ocasionados por la actividad de tramitación de la solicitud y de su estudio, solo pueden ser cubiertos por medio del interés remuneratorio del préstamo, pero no mediante la comisión de apertura. En este grupo de sentencias se encuentran, entre otras, las Sentencias de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Asturias de 14 de septiembre de 2017, 9, 15 y 19 de enero de 2018; las Sentencias de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 20 de diciembre de 2017 y 1 de febrero de 2018. En el mismo sentido cabe citar algunas resoluciones de otras Secciones de Audiencias Provinciales diferentes como la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava o la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Soria.

Pueden también destacarse algunas notas generales que caracterizan el estado de la cuestión. La primera es que, de momento, la posición favorable a la validez de la cláusula parece mayoritaria. La segunda es que las resoluciones contrarias son más recientes, fruto acaso de las circunstancias que se han dejado apuntadas al principio de este comentario, del contexto ideológico que empieza a situar a estas cláusulas como el nuevo paradigma de la litigación en materia de cláusulas abusivas y que, como ha sucedido en otras ocasiones, tiende a veces a ocultar irremediablemente la racionalidad del análisis jurídico.  

2.3. ¿Qué es la comisión de apertura?

Debemos comenzar el análisis señalando qué es la comisión de apertura. Esta labor se antoja relevante para después determinar el tipo de control al que se ha de someter. En particular, se trata de dilucidar si forma parte del objeto principal del contrato y, por tanto, sólo puede ser sometida al control de transparencia formal y material, de forma que, de superar ese control, no quepa realizar el control de contenido del artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (“TRLCU”). Adelantamos que esa es la posición que se considera correcta.

Para identificar el concepto de comisión de apertura resulta de utilidad, como punto de partida, la Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario del Banco de España (la “Guía Hipotecaria del Banco de España”). No en vano su elaboración responde, como se indica al comienzo de ese documento, al mandato contenido en el artículo 20 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (la “Orden 2899/2011”) —y en la disposición adicional tercera de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social—, que establece que el Banco de España elaborará esta guía “con la finalidad de que quienes demanden servicios bancarios de préstamo hipotecario dispongan, con carácter previo a la formalización de los mismos, de información adecuada para adoptar sus decisiones de financiación”.

Según la Guía Hipotecaria, la comisión de apertura, que es la primera que aparece tratada en el apartado 7, “se cobra de una sola vez y normalmente, pero no siempre, incluye cualquier gasto o coste de estudio o concesión del préstamo. También incluye las gestiones y trámites que se deben realizar correspondientes a la formalización de la operación y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados. Esta comisión suele ser un porcentaje sobre la cantidad que se presta y generalmente se paga cuando se firma la operación”. La Guía Hipotecaria también explica que, como resulta del artículo 3 de la Orden 2899/2011, las comisiones por servicios prestados por las entidades de créditos serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y sus clientes, siempre que se trate de servicios efectivamente solicitados y prestados por la entidad.

2.3. La comisión de apertura es un elemento integrante del precio del préstamo

Tanto la normativa europea como la española contemplan y configuran la comisión de apertura como un elemento integrante del precio total del préstamo. De hecho, precisamente por las exigencias de transparencia y de protección al consumidor, en este ámbito el término “precio” se emplea en un sentido más amplio, económico o funcional si se prefiere, que en el régimen contractual del Código Civil, que lo configura en términos restringidos como pura contraprestación monetaria en determinados tipos sinalagmáticos de contrato. Se configura así como el conjunto de los conceptos o costes monetarios (entendida esta expresión desde la perspectiva del sacrificio patrimonial) que pesan sobre el consumidor.

En el ámbito comunitario, así lo hacen el artículo 3 de la Directiva 2008/48 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo (la “Directiva 2008/48”) y el artículo 4.13 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (la “Directiva 2014/17”), que incluyen a las comisiones dentro de la noción de “coste total del crédito”.

Para reforzar esa idea de facilitar la comprensión de la totalidad de los costes monetarios de la transacción de consumo, la expresión “precio total” aparece con normalidad en la normativa española de consumo. En efecto, esta utilización funcional del concepto de precio como conjunto de costes monetarios que pesan sobre el consumidor para recibir el bien o servicio se refleja claramente en el artículo 60.2 c) del TRLCU, que, además, no establece una estructura obligatoria acerca de cómo presentar el “precio total” a los consumidores y de cómo informarles de su importe y composición, más allá de precisar que el precio total debe ir desglosado, indicando incrementos o descuentos, gastos repercutidos, gastos por servicios adicionales o por uso de ciertos medios de pago. En el mismo sentido se expresa el artículo 6 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (la “Ley 16/2011”), que es la norma de trasposición de las Directivas comunitarias. También en el ámbito interno, la normativa reglamentaria define las comisiones de apertura como parte integral del rendimiento o coste efectivo de una operación de financiación. Así lo dispone la Norma 38 de la Circular 4/2017, de 27 de noviembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros (la “Circular 4/2017”), que incluye la comisión de apertura dentro de las comisiones crediticias, que “pueden incluir retribuciones por actividades como la evaluación de la situación financiera del prestatario, la evaluación y el registro de garantías personales, garantías reales y otros acuerdos de garantía, la negociación de las condiciones de la operación, la preparación y el tratamiento de los documentos y el cierre de la transacción”.

Esta noción de precio total del crédito se expresa por medio dos instrumentos de gran relevancia para el consentimiento informado de los consumidores: la tasa anual equivalente (“TAE”) y la presentación normalizada de la información relevante, incluida la TAE, al consumidor.

En primer lugar, la TAE es el principal indicador que permite al consumidor comparar el precio de todas las ofertas de préstamo del mercado (artículo 6.d) de la Ley 16/2011; artículo 3.i) de la Directiva 2008/48 y artículo 4.15 de la Directiva 2014/2017). Con independencia de la estructura del precio total y su reparto en intereses o comisiones, el consumidor medio, apreciando ese solo dato, puede valorar el coste total del crédito y comparar entre distintas ofertas para elegir la más atractiva en términos económicos.

La comisión de apertura es, junto con los intereses, el elemento del precio que por excelencia compone la TAE. Así se desprende del Anexo 1 A) de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (la “Circular 5/2012”): “Informaciones que se han de facilitar: Tipo de interés anual modal de las operaciones del trimestre anterior; comisión de apertura más frecuente en las operaciones con tipo modal (expresada como porcentaje del importe del préstamo); TAE incluyendo ambos conceptos para el plazo más frecuente en el que se aplique el tipo de interés modal”.

En segundo lugar, dentro de los formularios o fichas de información normalizada impuestos por las normas europeas como instrumento de información al consumidor sobre los datos relevantes de la operación, nos encontramos a la TAE como un elemento destacado y de presencia necesaria (Anexo II de la Directiva 2008/48 y Anexo II de la Directiva 2014/17).   

Por todo ello, la cláusula de la comisión de apertura es una cláusula que, en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (la “Directiva 93/13”) y a los efectos del control de transparencia material o sustantiva que resulta de ese precepto y del artículo 80.1 del TRLCU define -en parte, no en el todo- el objeto principal del contrato o se refiere a la adecuación entre precio o retribución y -parte, no todos ellos- los servicios o bienes proporcionados, tanto para el consumidor -pues forma parte de la contraprestación por recibir el crédito- como para el prestamista -pues define la retribución que percibe este por conceder el crédito-. Es, en consecuencia, una cláusula que, de superar ese control de transparencia, está excluida del control de abusividad del artículo 82.1 del TRLCU.

La conclusión de que la cláusula de comisión de apertura constituye un término del contrato de crédito relativo a la definición de su objeto principal o a la relación adecuada entre precio y contraprestación no descansa tan solo en el dato -relevante, desde luego- de que la comisión de apertura necesariamente forma parte del precio total o coste total del crédito de conformidad con la normativa europea y española relativa a tales contratos (Directiva 2014/17, Directiva 2008/48, Ley 16/2011), sino en otro dato muy elocuente. Estamos ante un componente necesario de ese coste total del crédito que se refiere a unas prestaciones y tareas que realiza -y no puede dejar de realizar- la entidad -cualquiera que esta sea, pues todas han de realizarlo- que recibe la solicitud de crédito por el consumidor, sin las cuales el crédito no sería, en ningún caso, otorgado al solicitante, y este, por tanto, no podría recibir el anticipo de liquidez en que, en su sustancia, consiste la operación de crédito.

No estamos ante elementos accesorios o adicionales, coadyuvantes o complementarios, voluntarios u opcionales. Se trata de prestaciones que suponen un ingrediente imprescindible e inescindible de la concesión y recepción de crédito. Y ello, por razones de simple lógica económica y jurídica: no se puede racionalmente concebir que una entidad financiera conceda crédito automáticamente en un importe relevante sin estudiar la solicitud, y analizar cuidadosamente la situación patrimonial presente del solicitante, y realizar un análisis prospectivo de su capacidad de hacer frente a los compromisos de pago futuros que el contrato de crédito comporta. Pero, además, este presupuesto inexcusable para dar y recibir crédito es ahora un deber legalmente impuesto por la normativa europea y española sobre contratos de crédito, bajo la forma de deber de evaluación de la solvencia del consumidor, deber cuyo fundamento es la propia protección de los consumidores frente al sobreendeudamiento y sus consecuencias sociales y económicas. De esta combinación resulta que nos hallamos ante una cláusula definitoria del precio como objeto o prestación principal del contrato o de la adecuación entre precio a cargo del consumidor y servicio en favor del consumidor.  

2.4. Comisión de apertura e interés remuneratorio

Como se ha explicado, buena parte de las sentencias contrarias a la validez de la cláusula que incluye la comisión de apertura consideran que los servicios que retribuye no se pueden trasladar al cliente porque forman parte de la actividad ordinaria de la entidad de crédito y, en todo caso, quedan cubiertos por el interés remuneratorio. Como seguidamente se verá, este planteamiento no es acertado y se enfrenta a objeciones insalvables. Vayamos por partes.

En primer lugar, los ordenamientos comunitario y español no pretenden dictar e imponer a los prestamistas ni cuál ha de ser el “precio” o “retribución” del crédito que se ofrece a los consumidores, ni cómo han de estructurar el precio o retribución y su división en intereses, comisiones de una sola vez o periódicas, o repercusión de gastos. No hay norma alguna, pues, que impida dividir el precio del préstamo en una comisión de apertura (una parte fija devengada al momento de la concesión) y el interés ordinario (una parte variable desde la entrega del capital al prestatario).

En particular, los servicios y gastos derivados de la evaluación de la operación crediticia no quedan comprendidos en el interés remuneratorio. No hay así una doble repercusión de ese coste que ocasione un desequilibrio al consumidor. El interés remunera el anticipo de liquidez y la tenencia del dinero durante un cierto periodo de tiempo, retribuye el coste de oportunidad al financiador de la liquidez que ha prestado al prestatario, cubre el riesgo asumido por el banco al prestar el capital y opera como un mecanismo corrector de la pérdida de valor del dinero a causa de la inflación. Nada de esto ocurre con la comisión de apertura, que retribuye actuaciones y conceptos diferentes, que no se pueden confundir con los que son objeto de remuneración a través del interés remuneratorio.

Por esta razón, la posición que aquí se mantiene es compatible con la sostenida por el TJUE en su Sentencia de 26 de febrero de 2015 (C-143/13, Matei) en la que considera que el hecho de formar parte del coste total del crédito no se traduce necesariamente en la aplicación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, por cuanto en el coste total del crédito pueden incluirse —por buenas razones de transparencia en favor del consumidor— elementos que quedan fuera del objeto principal del contrato, señaladamente servicios o prestaciones adicionales o accesorias. Aquí no es el caso, pues nos hallamos ante lo que es presupuesto inexcusable y elemento inescindible del otorgamiento de crédito, aunque distinto del interés remuneratorio. Nótense, en todo caso, las diferencias sustanciales entre la “comisión de riesgo” analizada en el asunto Matei y la comisión de apertura. En aquel caso, se trataba de una comisión respecto de la que la entidad no prestaba ningún servicio efectivo que pudiera constituir la contrapartida de tal comisión (apdo. 70), ni en realidad que pudiera distinguirse del riesgo ya cubierto por el préstamo y la hipoteca (apdo. 71). En cambio, y así lo refleja la normativa española, la comisión de apertura sí responde a unos gastos y servicios concretos (estudio y análisis de la solicitud, evaluación de la solvencia y capacidad de repago del solicitante de crédito, gestión hasta la puesta a disposición de los fondos en el momento y lugar acordados con el solicitante de crédito), que se diferencian igualmente del coste cubierto por el interés remuneratorio.

En segundo lugar, no altera cuanto se está diciendo el hecho de que la comisión de apertura no se refiera a servicios adicionales o externos, sino inherentes al crédito, ni que se presten por la entidad, no por un tercero. La validez de las comisiones, que se admiten sin cortapisas tanto por la normativa sobre créditos hipotecarios como por la normativa sobre crédito al consumo, no depende de que formen parte o no de la actividad ordinaria de la entidad o se correspondan con servicios prestados con los recursos internos o con recursos ajenos. ¿Acaso una entidad prestamista no tiene que pagar su salario al personal contratado que gestiona los préstamos, y ha de evaluar la solvencia actual y hacer un estudio prospectivo de la solvencia futura de los potenciales prestatarios, y eso le supone un coste -el importe puede variar, claro- como el que tendría si optara por externalizar esos procesos y los subcontratara con un proveedor externo, acaso una sociedad filial de su propio grupo o una empresa enteramente ajena a la que acude habitualmente? ¿Por qué en el caso del personal propio no cabe prever una comisión o repercusión de gastos motivados por esas tareas, pero sí podría hacerse en el caso de encomienda de esas tareas a una empresa externa? Por otro lado, lo normal será que el servicio se preste dentro de la actividad ordinaria del predisponente. ¿Por qué habría de hacerlo de forma gratuita? ¿Acaso una empresa de cualquier otro sector no cobra a sus clientes un precio, cualquiera que sea su forma, por la realización de su actividad ordinaria? ¿Por qué la entidad podría hacerlo de forma remunerada si no formase parte de su actividad ordinaria y no, en cambio, si constituye su actividad ordinaria? ¿No será más bien al revés; esto es, que es legítimo que una entidad de crédito cobre a sus clientes una cantidad por la realización de una actividad consistente en la prestación de un servicio dentro de su actividad ordinaria?

2.5. Interés remuneratorio y comisión de apertura, elementos relevantes de las ofertas de préstamos en el sector financiero

Todo lo anterior resulta confirmado por un hecho notorio: las entidades de crédito compiten entre sí en precio, y precisamente la comisión de apertura es una de las variables integrantes del precio de las distintas ofertas en las que se produce esa competencia. La otra es el interés remuneratorio.

En efecto, forma parte del conocimiento general e indudable la existencia de publicidad de la oferta de préstamos de las entidades de crédito en la que se resalta el importe de la comisión de apertura junto con el tipo de interés remuneratorio aplicado. De hecho, la comisión de apertura y el interés remuneratorio son los principales elementos tenidos en cuenta por los consumidores al elegir entre las distintas ofertas existentes en el mercado; de ahí que estos dos elementos sean los que se resaltan en las comparativas de precios entre préstamos hipotecarios, tanto en portales especializados como en el más objetivo e imparcial: el comparador de servicios financieros del Banco de España (http://app.bde.es/csfwciu/faces/csfwciuias/jsp/op/InterfazCompararEntidades/PCompararEntidadesTRI.jsp). Algunas entidades deciden incluso competir en precios no cobrando ninguna cantidad en concepto de comisión de apertura. Y así lo publicitan, como un elemento atractivo de su oferta. Es una decisión de estrategia comercial que no hace sino confirmar que la comisión es parte del precio: es pura competencia en materia de precio.

2.6. Comisión de apertura en otros sectores

A lo anterior se añade que la existencia de la comisión de apertura no es algo exclusivo del sector financiero y, dentro de éste, de los contratos de préstamo hipotecario.

En efecto, en otros sectores de actividad económica es práctica habitual el cargo y cobro al cliente de una comisión o cuota de alta con naturaleza y propósito similares a los de la comisión de apertura de operaciones crediticias. Pueden así citarse, a título de ejemplo, los sectores de industrias reguladas (energía, telefonía, gas, agua, etc.). Los contratos que suscribe la clientela con empresas que operan en estos sectores incluyen, entre otros, los conceptos de derechos de alta, acometida y de enganche. Por estos servicios, el operador establece el pago al cliente de una cuota que se liquida en un único pago en la fecha de firma del contrato de suministro o junto con el primer recibo o factura de suministro. En general, estas cuotas representan la contraprestación percibida por las empresas suministradoras por los servicios prestados al cliente previos al inicio del suministro objeto del contrato. En el caso de las industrias suministradoras de energía (agua, gas, electricidad), la cuota de derechos de alta incluye la compensación de los costes incurridos por el operador en las verificaciones previas que realiza sobre la instalación del cliente para asegurarse de su idoneidad previa a la recepción del suministro contratado y del cumplimiento de la normativa regulatoria. La sustancia y racionalidad económica de la cuota de alta obedece, entre otros conceptos, a los costes y gastos incurridos por el operador en el proceso de evaluación de la idoneidad de la instalación del cliente para recibir el suministro y, en consecuencia, de puesta a su disposición de dicho suministro. Y la cantidad puede cobrarse al margen del precio correspondiente al suministro y su devengo establecerse válidamente por medio de condiciones generales de la contratación (vid. así el artículo 87 del TRLCU).  

De hecho, en el sector de prestación de servicios jurídicos (singularmente, los dirigidos a la formulación de reclamaciones judiciales que tienen precisamente como objeto, entre otros extremos, la propia comisión de apertura) es habitual encontrarse con que se exige a los clientes el pago de una cantidad (que puede perfectamente llamarse comisión o cuota) en concepto de apertura por estudio del expediente y la viabilidad de la reclamación; que es, por cierto, independiente de los honorarios correspondientes a la posterior tramitación del procedimiento. ¿Por qué en esos casos es legítimo cobrar una comisión de apertura y no lo es cuando se trata del estudio -legalmente obligatorio- y tramitación de una operación de crédito hipotecario? ¿Acaso esos otros servicios de estudio del expediente y la viabilidad de la reclamación judicial no forman parte de la actividad ordinaria de prestación del servicio de asesoramiento jurídico y se llevan a cabo con medios propios? ¿A alguien se le ocurriría entender que esa cantidad no forma parte de los honorarios y es, por tanto, precio del servicio, que se suma a la cantidad posteriormente devengada como consecuencia del procedimiento judicial? ¿A alguien se le ocurriría decir que ese servicio de estudio previo no se puede cobrar de forma independiente porque ya está remunerado con los honorarios que se devengarán como consecuencia del procedimiento judicial posterior? Una situación semejante se puede producir en el marco de la prestación de servicios profesionales distintos de los jurídicos. Pongamos otro ejemplo. El médico a quien se acude para que evalúe la viabilidad de una posterior intervención quirúrgica que ese mismo médico realizaría. ¿A alguien se le ocurriría decir que ese médico no puede cobrar la consulta previa, porque queda cubierta por los honorarios correspondientes a la operación de cirugía; que no se puede cobrar esa consulta porque forma parte de la actividad ordinaria del médico, ya que la que realiza él directamente y no un tercero? El importe de esa consulta, ¿no sería precio? Y siendo ello así, ¿tiene sentido que el ordenamiento jurídico controle el modo e importe por los que los abogados, los médicos, etc. determinan el precio de sus servicios?

2.7. Consecuencia: sujeción de la cláusula de comisión de apertura al control de transparencia material. Superación del control

De cuanto se deja expuesto se extrae una sola conclusión posible: la cláusula de comisión de apertura es parte del precio y, por tanto, ha de ser sometida al control de transparencia sustantiva.

Normalmente, ese control se supera sin dificultades. Aunque habrá que atender a los elementos concurrentes en cada caso como la concreta redacción de la cláusula, su ubicación y tratamiento dentro de la escritura de préstamo hipotecario, en la mayoría de supuestos se está ante una cláusula que se limita a indicar que el contrato de préstamo devenga una comisión de apertura consistente en una cantidad de dinero (la mayoría de las veces, como se dijo al principio, un porcentaje sobre el principal del préstamo) que se liquida y paga en el momento de la entrega del capital prestado.

Desde esta premisa, puede decirse que una cláusula de comisión de apertura de esas características supera con normalidad absoluta el control de transparencia sustantiva.

En primer lugar, la cláusula de comisión de apertura cumple con las exigencias normativas aplicables. La comisión de apertura es un concepto integrante del precio consagrado y definido expresamente por el legislador. Ha sido definida como aquella comisión que engloba “cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo” (artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito [la “Ley 2/2009”]). La normativa reglamentaria también ha reiterado el concepto, naturaleza y finalidad de la comisión de apertura en esos mismos términos.

Esa definición legal garantiza la superación del control de transparencia sustantiva. No puede sorprender al consumidor medio la inclusión de una comisión de apertura reconocida por el legislador para cubrir, precisamente, aquellas actuaciones (y los costes correspondientes) contemplados por la normativa aplicable para definir su ámbito de aplicación.

Si una norma reconoce la posibilidad de englobar la retribución de las actuaciones de estudio y de tramitación por medio de una comisión de apertura, el consumidor medio puede esperar razonablemente que la oferta contractual realizada por el predisponente incluya un importe fijo en concepto de comisión de apertura por el proceso de análisis y estudio de la operación solicitada. Precisamente el reconocimiento legal expreso de un elemento del precio ha sido una cuestión relevante para la Sala Primera del Tribunal Supremo al enjuiciar la transparencia sustantiva de una cláusula que incorporaba el IRPH Entidades como índice de referencia (Sentencia del Pleno de 14 de diciembre de 2017). No estamos, en cambio, ante la misma problemática de las cláusulas suelo. Esas estipulaciones también estaban reconocidas por la normativa bancaria aplicable. Ahora bien, el reproche de falta de transparencia en ese caso residía en el modo en que se habían incorporado al contrato de manera que se había alterado subrepticiamente el precio del contrato convirtiendo el tipo de interés variable en un tipo fijo mínimo. Pero no se discutió la falta de transparencia por desconocer el consumidor la naturaleza de una cláusula suelo, sino por no haber podido advertirla en el contrato y cómo jugaba en su economía.

Por otro lado, la transparencia sustantiva de la cláusula queda confirmada por el hecho de su inclusión en la TAE, que es un indicador decisivo para que el consumidor pueda comparar el coste total de las ofertas del mercado. El Tribunal Supremo, en efecto, ha definido la naturaleza y finalidad de la TAE del siguiente modo: “es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto” (Sentencia de 23 de enero de 2018).

Como se ha expuesto, la comisión de apertura, junto con los intereses, es el elemento del precio que por excelencia compone la TAE. Se garantiza de ese modo que es uno de los elementos considerados por el consumidor medio para valorar el precio total del préstamo y comparar las distintas ofertas de mercado.

La comisión de apertura se establece en una cláusula normalmente clara, resaltada y separada y se paga en una sola vez en el momento de la concesión del préstamo. Además, el pago inicial y único revela que es una comisión que no pasa desapercibida para el consumidor porque ha de afrontar dicho pago de forma única en el mismo momento de la concesión del préstamo o de la ampliación de capital y modificación de condiciones, en su caso. No estamos, de nuevo, ante el caso de las cláusulas suelo o de otras comisiones accesorias que entrarán en juego en la economía del contrato solo si suceden determinadas circunstancias. Ese carácter secundario y condicional puede hacer que ese tipo de cláusulas pasen inadvertidas para el consumidor. Sin embargo, ello no sucede con las estipulaciones que, como la cláusula de comisión de apertura, operan en el mismo momento del nacimiento del contrato y se agotan con un solo acto. Su devengo único (y seguro) en el momento de la concesión del préstamo determina que sea una cláusula a la que el consumidor medio necesariamente prestará más atención. Es lógico pensar que el consumidor esté más atento a aquellos pagos que ha de afrontar en el mismo momento en que recibe los fondos prestados.

Por último, existe un conocimiento generalizado por parte del consumidor medio acerca de la posibilidad de incluir la comisión de apertura y de las distintas ofertas que la incluyen o no. Así lo revela su papel como elemento relevante para comparar ofertas de préstamo, tal y como se expuso antes.

2.8. ¿Y qué pasa con el control de contenido?

Una vez superado el control de transparencia sustantiva, no sería preciso (rectius, procedente) someter a la cláusula al control de contenido. Sólo si se concluyera que la cláusula no es transparente (que sí lo es) o que no forma parte del precio del contrato (que también lo es), sería necesario realizar el control de contenido o abusividad, esto es, comprobar si su contenido es contrario al test de proporcionalidad previsto en el artículo 87.5 del TRLCU o, en aplicación de la cláusula general de abusividad, si vulnera las exigencias de la buena fe y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes del contrato (así lo exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo [Sentencia de 25 de mayo de 2017, FD 4.º, 2] y resulta del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 [Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, Asunto C-421/14, apdos. 64 y 68]).

En primer lugar, la propia normativa de protección de consumidores y usuarios ampara la posibilidad de cubrir los costes iniciales en que incurre una entidad financiera al conceder un préstamo. Así lo dispone el segundo párrafo del artículo 87.5 del TRLCU, con arreglo al cual la remuneración de las actividades previas será posible siempre que exista un servicio efectivamente prestado. En el caso de la comisión de apertura de un préstamo, el concepto de servicio efectivamente prestado viene determinado por la definición legal específica del artículo 5 de la Ley 2/2009, que confirma la existencia de ese servicio y, al mismo tiempo, consagra la posibilidad de repercutir al consumidor su coste por medio de la comisión de apertura. En consecuencia, en una interpretación coherente de ambos preceptos, no puede reputarse abusiva la estipulación que repercuta, mediante la comisión de apertura, los gastos derivados de una actividad previa a la concesión del préstamo como es la de estudio de la viabilidad de la financiación. En efecto, el juicio de proporcionalidad exigido por el segundo párrafo del artículo 87.5 del TRLCU viene determinado por el legislador al reconocer el concepto de la comisión de apertura y describir los concretos gastos que puede englobar. En particular, el test de abusividad reside en determinar que la comisión de apertura responde a la actividad realizada por una entidad financiera en el proceso de estudio y decisión de la concesión de un préstamo, actividad que implica la asunción efectiva de un conjunto de costes por la entidad.

Adicionalmente, no puede entenderse que la cláusula de comisión de apertura sea abusiva porque incluya la remuneración de actividades internas de la entidad financiera y propias de su actividad ordinaria. Y es que el régimen normativo expuesto parte, precisamente, del polo opuesto: la comisión de apertura engloba los gastos relativos a una actividad ordinaria como es la tramitación y estudio de la operación, con independencia de que sean internos o externos. De hecho, el propio artículo 87.5 del TRLCU asume precisamente que esos servicios estén directamente vinculados con la actividad ordinaria del empresario e incluso que resulten inescindibles del servicio o producto contratado. Además, lo lógico es que así sea teniendo en cuenta que, con carácter habitual, las empresas operan en el marco de su actividad ordinaria. Lo mismo sucede con la normativa bancaria: parten de la base de que la comisión de apertura se refiere a una actividad ordinaria y no establece distinción alguna entre las actuaciones internas o externas. Simplemente menciona con carácter genérico “los gastos de estudio, de concesión o tramitación” sin distinguir su origen.

Tampoco existe razón alguna que excluya la fijación de la comisión por porcentaje. De hecho, en la propia definición que proporciona la Guía Hipotecaria del Banco de España se explica que precisamente la práctica habitual es que el importe de la comisión se fije con base en un porcentaje sobre el capital prestado. Del mismo modo que no se puede medir con exactitud el coste del servicio prestado por un profesional tampoco se puede medir con cuantías exactas el coste que para una entidad financiera supone la apertura de una línea de financiación. Y resulta obvio que a mayor financiación solicitada, mayor riesgo y mayores estudios y análisis de solvencia, garantías, capacidad de pago, etc., deben verificarse por el prestamista. Este criterio, por tanto, fundamenta su racionalidad económica en la relación existente entre el importe del capital objeto de préstamo hipotecario y los servicios que realiza la entidad de crédito en la fase previa de análisis y estudio de su concesión. Es decir: a mayor capital concedido al cliente por la entidad de crédito, aumenta la intensidad y extensión de los procedimientos de análisis y evaluación de solvencia, y aumenta la intervención de estamentos de rango superior en la cadena de autoridad de aprobación de la operación por parte de la entidad de crédito. Fijar un coste o precio con base en un porcentaje sobre la cuantía es, por tanto, equilibrado. De hecho, nadie discute la posibilidad de establecer otro concepto del precio sobre la base de un porcentaje (el interés remuneratorio) y expresamente se excluye un control del precio que preste atención a si ese porcentaje es más o menos elevado.

La misma conclusión de validez se alcanza cuando se acude a los criterios de la cláusula general de abusividad prevista en el artículo 82.1 del TRLCU. Según este precepto, una cláusula será abusiva si vulnera las exigencias de la buena fe y causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de su estatus jurídico.

En primer lugar, la configuración normativa de la comisión de apertura permite al consumidor esperar que, en un trato leal y equitativo, el predisponente incorpore una cláusula para cobrar por medio de esa comisión las actuaciones correspondientes a la evaluación de la operación (incluida la solvencia del cliente) antes de conceder el préstamo. Dicho de otro modo, no se vulneran las reglas de la buena fe. De hecho, la comisión de apertura es también un concepto habitual en los contratos de financiación suscritos con grandes compañías que, a diferencia de un consumidor, gozan de poder de negociación con la entidad. Constituye una retribución generalmente aceptada por el solicitante del préstamo a raíz del estudio previo que ha de realizar el Banco para conceder la financiación. Y es un concepto habitual en otros sectores de actividad. De este modo, un consumidor, en una posición hipotética de igualdad negociadora, aceptaría también el pacto de una comisión de apertura para remunerar las actuaciones previas a la concesión del préstamo. Su inclusión no defrauda, en modo alguno, sus expectativas.

En segundo lugar, la cláusula de comisión de apertura tampoco ocasiona un desequilibrio importante en la posición jurídica del consumidor. Importa recordar que el equilibrio de derechos y obligaciones de las partes exigido a estos efectos tiene naturaleza obligacional y causal, y no es de naturaleza económica o del valor de las prestaciones y contraprestaciones de las partes. De lo contrario, se llevaría a cabo un control de precios proscrito por nuestra jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017).

El reconocimiento legal expreso de la comisión de apertura garantiza el equilibrio prestacional al ser el legislador quien define los presupuestos habilitantes del cobro de esa comisión. En este sentido, siguiendo los razonamientos del TJUE y acogidos después por el Tribunal Supremo, “es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos” al consagrar la posibilidad de remunerar el servicio de estudio y de tramitación de la concesión del préstamo mediante la comisión de apertura (Sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 [C-92/2011]).

En efecto, el Derecho europeo solo impone una restricción al empresario para repercutir al consumidor los costes relativos a la información sobre las características financieras del préstamo (artículo 8 de la Directiva 2014/17). Pero no lo hace respecto de las actividades de análisis y estudio de la solvencia por una simple razón: no se causa desequilibrio prestacional alguno al consumidor por cobrarle una cantidad en concepto de comisión por las actividades previas a la concesión del préstamo.

Otra razón determinante de la ausencia de desequilibrio es que el estudio de la solicitud de financiación también se realiza en beneficio del consumidor al mitigar el riesgo de la operación evitando un sobreendeudamiento o un endeudamiento irresponsable. Así lo consagra el régimen normativo sobre la evaluación de la solvencia a nivel europeo (CDO 55 de la Directiva 2014/17) y nacional. En este último ámbito, el Preámbulo de la Ley 2/2011 establece que “como mecanismos de protección de los usuarios de servicios financieros y con el fin de asegurar la práctica de un crédito responsable, las entidades de crédito deberán evaluar la solvencia del prestatario”, lo que se materializa en su artículo 29, rubricado “Responsabilidad en el crédito y protección de los usuarios de servicios financieros”.

De hecho, al interpretar la normativa protectora de los consumidores y usuarios proveniente del Derecho de la Unión Europea, el TJUE ha resaltado que el estudio de la solvencia beneficia al consumidor porque busca “proteger a los consumidores contra los riesgos de sobreendeudamiento y de insolvencia” y “pretende garantizar una protección efectiva de los consumidores contra la concesión irresponsable de contratos de crédito que sobrepasen sus capacidades financieras y puedan entrañar su insolvencia” (Sentencia de 27 de marzo de 2014 [C 565-12]).

2.9. A modo de conclusión

El conjunto de consideraciones formuladas conduce a confirmar, con absoluta normalidad, la validez de la cláusula que establece una comisión de apertura desde la perspectiva de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios. Es un elemento integrante del precio que supera el control de transparencia. E incluso si se considerase que no es precio (que lo es) y que no supera ese control (que lo supera), ningún reproche se le puede hacer desde la perspectiva del análisis de contenido resultante de los artículos 87.5, 82.1 y el resto de previsiones del TRLCU. De hecho, si no fuera por las circunstancias que se dejaron apuntadas al principio, cabe preguntarse si realmente se estaría discutiendo esa validez o sosteniendo su abusividad bajo argumentos sin recorrido técnico-jurídico. La respuesta es necesariamente negativa.

3. Seguros de vida y protección de pagos y préstamos hipotecarios

3.1. Identificación de la cuestión

Con menor intensidad que en el caso de la comisión de apertura, también están sometidos a escrutinio bajo la normativa de cláusulas abusivas los contratos de seguro que se conciertan con ocasión de la celebración de un préstamo hipotecario.

Se está haciendo referencia, en concreto, a los casos en que un consumidor contrata un seguro de vida o de protección de pagos destinado a garantizar el reembolso (total o parcial) de un préstamo (normalmente -aunque no necesariamente- hipotecario) en caso de producirse el siniestro cubierto por el seguro. Lo que se plantea es si ese comportamiento (la contratación del seguro asociado al préstamo) merece algún reproche desde la perspectiva de la normativa relativa al control de las condiciones generales en la contratación con consumidores.

3.2. Licitud de la conducta desde el punto de vista de la normativa europea y española aplicable. Su racionalidad

Lo primero que debe decirse es que estamos ante una práctica lícita, claramente amparada por el legislador europeo y por la normativa aplicable, lo que descarta cualquier reproche de abusividad dirigido a su mera existencia. Veámoslo con un poco de detalle.

La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 ,sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (la “Directiva 2014/17”) ampara expresamente la práctica de ofrecer la contratación de un seguro al celebrar un préstamo. Esta norma diferencia entre prácticas de venta combinada (el préstamo puede contratarse de modo separado aunque sea en diferentes condiciones económicas) y las de venta vinculada (el seguro es una condición para contratar el préstamo de modo que no puede contratarse de forma separada).

Por un lado, la Directiva 2014/17 obliga a los Estados miembros a permitir las prácticas de ventas combinadas (artículo 12.1). La razón ofrecida por el legislador europeo es indiscutible: estas prácticas fomentan la competitividad, en la medida en que permiten a los prestamistas “diversificar su oferta y competir así entre ellos”, y “puede[n] beneficiar a los consumidores” (CDO 24).

Asimismo, el legislador europeo permite establecer excepciones a la prohibición general de las ventas vinculadas, en particular respecto de los seguros (artículo 12.4): “Los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito”. En este caso, el legislador europeo expresamente reconoce que “está justificado que los prestamistas puedan exigir a los consumidores que dispongan de la pertinente póliza de seguro para garantizar el reembolso del crédito o asegurar el valor de la garantía” y reclama que “el consumidor debe tener la oportunidad de elegir su propio proveedor de seguro, a condición de que su póliza de seguro tenga un nivel de garantía equivalente al de la póliza ofrecida por el prestamista” (CDO 25).

De hecho, la Directiva 2014/17 parte de la base de que la contratación de un seguro de vida para la amortización de un préstamo es una práctica lícita ya sea una condición para contratar el préstamo (práctica vinculada) o un beneficio de las condiciones financieras del préstamo (práctica combinada) (CDO 42): “Los requisitos de información sobre contratos de crédito contenidos en la FEIN deben entenderse sin perjuicio de los requisitos de información nacionales o de la Unión sobre otros productos o servicios que pueden ser ofrecidos junto con el contrato de crédito, ya sea como condiciones para la obtención del contrato de crédito para bienes inmuebles o como incentivos para obtener el contrato a un tipo de interés menor, como el seguro contra incendios o el seguro de vida o los productos de inversión”.

La Directiva 2014/17 todavía no ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico español. No obstante, el artículo 15 del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario contiene una regulación coincidente con lo establecido en el citado artículo 12 de la Directiva 2014/17, en el sentido de permitir la contratación de un seguro asociado al préstamo, ya sea como práctica combinada o vinculada.

En el ordenamiento interno vigente, la norma relevante es la Orden 2899/2011, que admite y regula en su artículo 12 los llamados “servicios bancarios vinculados”.

A la vista de este régimen legal aplicable, no ha de extrañar, por ello, que en resoluciones recientes, los Juzgados hayan descartado la pretendida abusividad (con arreglo al régimen de cláusulas o prácticas abusivas) de la conducta discutida en la demanda, bajo el prudente y sensato razonamiento de que está permitida y regulada bajo normas de naturaleza y control distintos del de las cláusulas abusivas. Es el caso, por ejemplo, de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Fuenlabrada de 26 de mayo de 2017.

En los seguros de vida y de protección de pagos para la amortización de préstamos, existen dos razones objetivas que justifican que el legislador europeo y nacional ampare su contratación que, además, sirven para rechazar su impugnación bajo criterios de abusividad.

Por un lado, el seguro beneficia al prestatario en la medida en que le aporta seguridad y tranquilidad al asumir sus obligaciones de pago. En caso de fallecimiento, invalidez permanente y absoluta por accidente, desempleo o incapacidad temporal, la deuda pendiente del préstamo estaría cubierta, de modo que sería abonada directamente por la entidad aseguradora, extinguiéndose así cualquier tipo de obligación para el asegurado (o sus herederos).

En segundo lugar, el seguro reduce el riesgo de la operación crediticia, de modo que permite al prestatario el acceso al crédito y/o beneficiarse de unas condiciones financieras más favorables que en el caso de que el riesgo fuera mayor (es decir, en el caso de que el préstamo se celebrase sin la contratación del seguro). Es una garantía adicional al cumplimiento de las obligaciones de pago asumidas por el prestatario. Asegura que, en caso de suceder los desafortunados siniestros cubiertos, la deuda pendiente quede extinguida sin que se vea afectada por la eventual disminución de la capacidad de pago de los obligados (el prestatario o sus herederos).

Por esos motivos, como se ha indicado, el legislador europeo ha sostenido que “está justificado que los prestamistas puedan exigir a los consumidores que dispongan de la pertinente póliza de seguro para garantizar el reembolso del crédito o asegurar el valor de la garantía” (CDO 25 de la Directiva 2014/17). En efecto, tanto la garantía del cumplimiento de la obligación como el aseguramiento de la garantía son dos factores relevantes que reducen el riesgo del préstamo y que justifican la contratación de un seguro, sea para beneficiarse de unas condiciones financieras favorables o como condición para su contratación.

Para completar esta primera parte del análisis, no resulta ocioso destacar que la licitud del comportamiento analizado ha sido confirmada por las autoridades de defensa de la competencia. En concreto, la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”), actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”), en Resolución de 29 de mayo de 2009, así lo estableció al resolver un expediente cuyo origen era una denuncia presentada por una asociación de consumidores por la pretendida existencia de prácticas restrictivas de la competencia “relativas a la vinculación de la concesión de préstamos personales e hipotecarios a la suscripción de un seguro de vida o de amortización”. La CNC descartó la existencia de prácticas prohibidas. Entre otras consideraciones, en esa Resolución se destaca que “la normativa no impide que las entidades financieras vendan este tipo de productos e incluso exijan la contratación de un seguro como requisito para la formalización de un préstamo” y se añade que “el cliente que se enfrenta a una oferta de préstamo vinculada a un seguro puede comparar sus condiciones económicas con otras ofertas no vinculadas, de la misma manera que compara las condiciones de los créditos hipotecarios entre entidades. Si las condiciones de la oferta vinculada no le interesan es libre de contratar otro producto con otra entidad financiera. Vistos los datos sobre préstamos que no llevan aparejado seguro, esta opción no es sólo hipotética, sino que resulta factible” (FD 6.º). El criterio fue confirmado en una posterior Resolución, de 16 de febrero de 2010, dictada a raíz de una denuncia de la Asociación Gallega de Corredores y Corredurías de Seguros y la Asociación Catalana de Corredores de Seguros. En esta ocasión, se denunció a varias entidades de crédito por el hecho de ofertar “«bonificaciones» en los contratos de préstamos, especialmente hipotecarios, si el prestatario contrata seguros con empresas del mismo grupo o con la intermediación de mediadores de seguro integrados en dichas entidades de crédito” (FD 1.º). La CNC descartó la existencia de práctica restrictiva de la competencia sobre la base de datos y consideraciones similares a los de su anterior Resolución de 29 de mayo de 2009. En particular, recordó la CNC la posición de las instituciones de la Unión Europea por la que se ha señalado que las prácticas indicadas son, en realidad, procompetititvas, en la medida en que “pueden ser origen de importantes economías de alcance y de generación de eficiencias en la gestión del riesgo crediticio y asegurador” (FD 3.º).

De lo expuesto se extrae una conclusión general: el comportamiento analizado es plenamente lícito y ajustado a la normativa comunitaria y española, en particular, a la relativa a prácticas combinadas y vinculadas (Directiva 2014/17 y Orden 2899/2011). De eso se sigue necesariamente que ningún reproche general se le puede formular desde la perspectiva del régimen de protección de consumidores y usuarios.

3.3. ¿Es posible el juicio de abusividad con arreglo a la normativa establecida en el TRLCU?

Si se está ante una práctica lícita, la pregunta que surge es por qué se encuentra sometida a discusión. La razón es que, en el conjunto de reclamaciones que se siguen contra las entidades financieras en el contexto de la industria del pleito a que se hizo referencia al comienzo de este comentario, no están faltando intentos de cuestionar ese comportamiento mediante su sometimiento a la normativa de protección de consumidores y usuarios establecida en el TRLCU y, en particular, a los distintos criterios (transparencia y contenido) de validez de las condiciones generales de la contratación

Los caminos están siendo varios.

En primer lugar, es habitual encontrarse, en una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, con una pretensión de declaración de nulidad de un inciso de las escrituras de préstamo hipotecario que se incluye con cierta frecuencia en los casos en que la prima del seguro es total o parcialmente financiada a través del propio préstamo. El inciso consiste normalmente en una manifestación o constancia de la orden de transferencia que el prestatario da a la entidad de crédito para, con parte del capital prestado, pagar la prima del seguro. Los demandantes afirman que en tales casos se está ante una condición general abusiva que debe ser declarada nula. La pretensión se suele acompañar de una solicitud de restitución de la prima.

Ese planteamiento debe ser descartado de plano. No estamos ante una verdadera cláusula contractual que pueda amparar el ejercicio de la acción de nulidad de cláusulas abusivas propia de la normativa de consumidores y usuarios. Simplemente se trata de una manifestación por la que, una vez el prestatario ha tomado la decisión libre e informada de contratar adicionalmente el seguro bajo la modalidad de prima única financiada, se deja constancia de que el prestatario da en el momento de formalización del préstamo una orden de transferencia para pagar a la entidad aseguradora la prima del seguro.

En efecto, esa manifestación no contiene ningún contenido predispuesto e impuesto de naturaleza contractual relevante a los efectos de los controles de transparencia o abusividad de condiciones generales. La contratación del seguro no deriva de esa manifestación, ni de la adhesión del prestatario a las condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario, sino de un consentimiento contractual distinto, cuya validez en modo alguno puede ser discutida por la legislación de cláusulas abusivas. La manifestación sobre la orden de transferencia contenida en el préstamo hipotecario es la simple consecuencia de la contratación del seguro por medio de la rúbrica de esos documentos contractuales. Y no al revés. El cliente ordena transferir un importe en concepto de prima única porque ha optado por celebrar un contrato de seguro. En suma, esa orden de transferencia no es más que un acto de ejecución de un contrato plenamente válido que despliega todos sus efectos entre las partes (el prestatario y la entidad).    

De todo ello se sigue que la referencia a la orden de transferencia de la prima del seguro no cumple el primero de los requisitos establecidos en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (“LCGC”) y en el TRLCU, pues carece de naturaleza contractual. El requisito de la contractualidad, que resulta de los artículos 1 de la LCGC y del artículo 82 del TRLCU, ha sido destacado por el Tribunal Supremo en muchas ocasiones, entre las que se pueden citar la Sentencia de 9 de mayo de 2013 y la más reciente de 29 de noviembre de 2017.

Por tanto, el ámbito objetivo de una acción de nulidad de condiciones generales o de cláusulas abusivas se dirige, en esencia, a eliminar una determinada estipulación o cláusula contractual; esto es, un determinado contenido contractual respecto del que el adherente solo se ha adherido (debido a que no tiene capacidad de influir en su contenido) y que regula los derechos y obligaciones de las partes del contrato. La pretensión analizada no encuentra así encaje normativo en el régimen de condiciones generales o cláusulas abusivas. Se impugna el hecho de la contratación del seguro de amortización, pero bajo el artificioso ropaje de la acción de nulidad de un inciso de la escritura de préstamo que no es una cláusula. No establece ni crea obligaciones y derechos de las partes. Las obligaciones relativas al seguro y la prima no resultan del inciso indicado -que, como se ha visto, se limita únicamente a dejar constancia de la orden de transferencia de la prima del seguro contratado, sin que sea esa manifestación la que determina el pago de la prima del seguro-, ni de ninguna otra del contrato de préstamo hipotecario. Antes bien, esas obligaciones resultan del consentimiento contractual libremente emitido por el prestatario y del contrato de seguro. Solo las cláusulas contractuales del contrato del seguro obligan al asegurado a abonar el importe de la prima a la entidad aseguradora. La referencia a la orden de transferencia en la escritura de préstamo hipotecario constituye un elemento descriptivo e informativo de ese pago como consecuencia del contrato de seguro, pero no es una cláusula. No puede decirse, por tanto, que estemos ante condiciones generales de la contratación. Esta tesis ha venido respaldada por nuestra práctica judicial. Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 27 de septiembre de 2017, que rechaza la pretensión de nulidad por abusiva de la mención del importe de la prima única del seguro y de su pago mediante transferencia por no ser, en realidad, una estipulación contractual que pueda someterse al enjuiciamiento propio de las cláusulas abusivas con arreglo a la normativa de los consumidores y usuarios.

Por otro lado, se ha intentado también canalizar la discusión mediante la afirmación de que, en todo caso, se estaría ante una práctica abusiva prohibida por el artículo 82 del TRLCU. También debe rechazarse ese camino. Las prácticas de las entidades de crédito relativas al ofrecimiento o comercialización de productos o servicios financieros junto con el préstamo hipotecario no pueden ser en modo alguno equiparadas a las prácticas comprendidas en el ámbito objetivo de aplicación del artículo 82 del TRLCU

Esas prácticas son conductas del empresario relativas a la ejecución e interpretación del contrato. No se refieren a conductas previas como la analizada, que hace alusión en realidad al modo en que se configura la oferta comercial de un empresario. Estamos en una fase previa a ese momento, cuando resulta que las conductas del artículo 82 TRLCU son temporalmente posteriores al nacimiento de la relación.

En efecto, el artículo 82.1 del TRLCU se refiere, además de a las estipulaciones no negociadas individualmente, a “todas aquellas prácticas no consentidas expresamente”. Cuando la Ley se refiere a esas “prácticas” no alude a cualquier comportamiento, sino únicamente a aquellas conductas que puedan entenderse integradas en la ejecución del contrato, y que el consumidor no tiene oportunidad de consentir expresamente. Son, pues, prácticas que se producen después del origen de la relación contractual y que por su contenido se consideran equivalentes a propias y verdaderas cláusulas contractuales.

Este inciso fue incorporado por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios (la “Ley 44/2006”) al entonces vigente artículo 10.bis -hoy, artículo 82.1 del TRLCU-. La Exposición de Motivos de la norma hace una referencia explícita a este añadido, aclarando que la reforma pretende extender el régimen de cláusulas abusivas a aquellas prácticas no consentidas “con idénticos efectos para los usuarios” que las estipulaciones contractuales. Esta naturaleza “contractual” de las prácticas impugnables fue también subrayada en los comentarios que sobre la reforma elaboró el Instituto Nacional de Consumo (Ministerio de Sanidad y Consumo, Instituto Nacional de Consumo y Conferencia Sectorial de Consumo: Análisis de las modificaciones introducidas por la Ley 44/2006, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, a la Ley General de Consumidores y Usuarios incluidas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, Madrid): “La nueva redacción deja claro que la calificación como abusivas no se limita a las estipulaciones escritas y se amplían a las prácticas contractuales con los clientes no consentidas expresamente”. En consecuencia, como ha confirmado la doctrina, las prácticas se equipararán a las cláusulas contractuales cuando se apliquen como si de “reglas contractuales” se tratase. Así lo explica J. M. Miquel en S. Cámara (Dir.), Comentarios a las normas de protección de los consumidores, Colex, Valladolid, 2011, p. 712. El artículo 82.1 del TRLCU no se refiere, por tanto, a la conducta del empresario durante la fase precontractual, sino a aquellas prácticas de ejecución o cumplimiento del contrato que tienen un efecto equivalente al de cláusulas contractuales expresas. En esos términos lo explica J. M. Busto Lago, “Las estipulaciones contractuales predispuestas por el empresario y no negociadas en los contratos de consumo: las cláusulas abusivas”, en Reclamaciones de consumo, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pp. 189 y ss.

El comportamiento consistente en la comercialización de seguros relacionados con préstamos hipotecarios, sea como práctica combinada (la contratación del seguro es voluntaria y permite acceder a bonificaciones o ventajas de otro tipo en el préstamo) o como práctica vinculada (la contratación del seguro es condición para el acceso al préstamo) carece de un contenido contractual que tenga un idéntico efecto para los consumidores que las estipulaciones contractuales. Estamos ante una “práctica” desarrollada con anterioridad al contrato de préstamo, que no tiene por objeto la imposición de un determinado contenido o regla contractual, sino simplemente el modo en que un empresario configura su oferta contractual. No puede, por tanto, encuadrarse en el artículo 82.1 del TRLCU. Ello excluye cualquier alegación de abusividad bajo la óptica de la normativa de protección de los consumidores y usuarios frente a condiciones generales abusivas.

De hecho, lo cierto es que la normativa de cláusulas abusivas no es idónea para enjuiciar cualquier conducta de un empresario en las relaciones con consumidores. No es idónea, en particular, para enjuiciar la licitud o ilicitud de las prácticas de los empresarios cuando configuran las ofertas comerciales que realizan los empresarios. Ello no quiere decir, como es lógico, que no estén protegidos los importantes intereses de los consumidores que se ven afectados por las prácticas de los empresarios relativas a la configuración de la oferta de los productos y servicios de los empresarios. Lo están, pero bajo normas distintas de las relativas al régimen de cláusulas abusivas. Se trata de las relativas al Derecho de la competencia y, en particular, el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia; así como de la normativa sobre prácticas combinadas y vinculadas (artículo 12 de la Directiva 2014/17; artículo 12 de la Orden 2899/2011; o el futuro artículo 15 del Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario). La razón por la que el consumidor prestatario contrata adicionalmente el seguro de vida no resulta de ningún contenido o cláusula del contrato de préstamo, sino de un consentimiento anterior, que no viene determinado por el contenido contractual del préstamo. Puede venir condicionado, eso sí, por la oferta que realiza la entidad, pero eso nada tiene que ver con el control de abusividad o transparencia de las cláusulas de un préstamo, sino por las normas que determinan si y cómo una entidad de crédito puede ofrecer o comercializar junto al préstamo hipotecario otros productos y servicios. Este planteamiento puede encontrarse en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de junio de 2017.

Por otro lado, los intereses de aquellos consumidores que hubieran contratado un seguro del tipo examinado bajo una incorrecta representación de las características de ese producto también están protegidos, pero, de nuevo, por medio de una normativa y acciones distintas de las consignadas en la normativa específica de protección de consumidores y usuarios contenida en el TRLCU, puesto en relación con la LCGC. Se trata, como también es sabido, del régimen de acciones (individuales) de nulidad o anulabilidad contractual por vicios del consentimiento.

3.3. En todo caso, superación de los controles. Ausencia de abusividad

En todo caso, finalmente, de someterse el comportamiento examinado al control de cláusulas o prácticas abusivas, ningún reproche de abusividad podría formularse a la vista de que se trata de una práctica lícita, que no contraviene en modo alguno las exigencias de la buena fe y que no causa ningún perjuicio al consumidor.

En primer lugar, no sería procedente realizar el control de transparencia sustantiva porque no se está ante ninguna cláusula que defina el objeto principal del contrato. Al margen de la ausencia de carácter contractual del inciso que normalmente es impugnado, en los términos antes expuestos, es evidente que el pago de la prima constituye, por ser la contraprestación (el precio) de la cobertura proporcionada, el objeto de un contrato distinto del de préstamo: el propio contrato de seguro. Y es solo en esa relación de contrato donde podría realizarse el juicio de transparencia respecto de las cláusulas que definan su objeto principal, no en un proceso relativo a cláusulas del contrato de préstamo hipotecario. En cualquier caso, tampoco podría formularse queja alguna en términos de transparencia material. El consumidor medio conoce (o puede razonablemente conocer) la trascendencia real y económica de esa “cláusula” y sus efectos en el contrato. En particular, el prestatario conoce que ordena transferir un determinado importe para pagar a la entidad aseguradora la prima del seguro contratado, de modo que destina parte del principal recibido a pagar a la entidad aseguradora el precio del seguro. Aunque hay excepciones, por estos motivos los tribunales han descartado la falta de transparencia sustantiva. Pueden citarse así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 13 de febrero de 2017, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 19 de octubre de 2017, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 1 de diciembre de 2017.

Tampoco hay la menor duda de que se superaría el control de contenido. En todo caso, la expresión a la que se viene haciendo referencia habría de ser sometida al control del supuesto tipificado en el artículo 89.1 del TRLCU. Ese precepto regula el control de abusividad propio de aquellas “condiciones” que son “declaraciones de recepción o conformidad”. De ser una cláusula contractual (que no lo es), la expresión estudiada encajaría en esa categoría, ya que, como se ha expuesto, simplemente constata una orden de transferencia dada por el cliente para pagar a la entidad aseguradora el importe de la prima del seguro. Es un reconocimiento del consumidor de que ordena el pago de esa prima en cumplimiento del contrato de seguro, de modo que tiene naturaleza meramente informativa y acreditativa de un hecho. En esa clase de manifestaciones que recogen declaraciones de saber o de ciencia, el enjuiciamiento propio del control de abusividad es concreto y específico: solo serán nulas en cada caso concreto si se demuestra su carácter “ficticio” (artículo 89.1 del TRLCU) o, en los términos de la doctrina jurisprudencial, si resultan “contradichas por los hechos” (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015). Por tanto, en el marco del TRLCU, salvo que se acredite que las manifestaciones contenidas en el expositivo de la escritura pública de préstamo hipotecario son contrarias a los hechos, esas declaraciones no pueden reputarse abusivas. Dicho de otro modo, solo serían abusivas si se acreditara que el consumidor no ha contratado el seguro de vida para la amortización, no ha recibido el importe de la prima de ese seguro como parte integrante del principal del préstamo o no se ha procedido a transferir el pago de dicha prima. En caso contrario, será perfectamente válida. La misma conclusión se alcanzaría si se aplicasen las reglas generales del control de contenido del artículo 82 del TRLCU: ni hay actuación contraria a las exigencias de la buena fe ni se causa desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor.  

4. Gastos de tasación

Cabe hacer una última referencia a los gastos de tasación del inmueble, sobre los que no existe todavía una posición del Tribunal Supremo. Las Audiencias Provinciales se encuentran divididas. Son numerosos los pronunciamientos que han concluido que la imputación al prestatario de los gastos de tasación no puede reputarse abusiva, por ser el prestatario el obligado a acreditar que el inmueble tiene un valor suficiente para responder del préstamo -y, por tanto, por ser el interesado en obtener la tasación-. Cabe citar, a modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de octubre de 2016, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 4 de noviembre de 2016, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de septiembre de 2017 y 19 de abril de 2018, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 28 de febrero de 2018, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 5 de marzo de 2018, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de abril de 2018, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Islas Baleares de 26 de abril de 2018 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 16 de abril de 2018. Otras resoluciones, en cambio, consideran que los gastos de tasación corresponden a la entidad prestamista. Son muestra las Sentencias de la Audiencia Provincial de Palencia de 22 de enero, 17, 19 y 20 de abril de 2018 y las Sentencias de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 25 y 26 de abril y 26 de mayo de 2018. Y hay, en fin, una tercera corriente según la cual los gastos han de ser soportados por las partes por mitad. En esa línea se pronuncian, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 19 de marzo de 2018, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de abril de 2018, o las Sentencias de la Audiencia Provincial de Girona de 3, 8, 9 y 15 de mayo de 2018. De momento, como puede comprobarse, parece mayoritaria la tesis según la cual los gastos de tasación corresponden al prestatario.

La Ley no impone que los gastos de tasación deban ser soportados por el prestamista. El artículo 8.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, se limita a exigir que la tasación sea emitida “por los servicios de tasación de la entidad financiera prestamista o de entidades homologadas”.

La necesidad de tasaciones realizadas conforme a la Orden ECC/371/2013, de 4 de marzo, por la que se modifica la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras es presupuesto necesario para la concesión de préstamos hipotecarios, pero el coste correspondiente a la realización de tales valoraciones no se impone a las entidades de crédito. Por ese motivo, en la Guía Hipotecaria del Banco de España se afirma que “como consecuencia del estudio y de la formalización del préstamo o crédito hipotecario, se producen una serie de gastos que normalmente serán a cargo del solicitante del préstamo, para lo cual la entidad de crédito le puede exigir una provisión de fondos (entregar una cantidad a cuenta para ir pagando los gastos que se produzcan)”, añadiéndose después que “el primero de ellos será la tasación de la vivienda, a la que ya nos hemos referido en el capítulo 3. En caso de resultar denegada la operación solicitada, la entidad deberá entregar el original del informe de tasación al cliente, que es quien ha soportado su coste”.

El motivo principal de que sea el prestatario quien deba soportar el coste de la tasación es que resulta el principal beneficiario de esa tasación. Son varias las razones que conducen a esta conclusión.

En primer lugar, los gastos de tasación del inmueble tienen lugar en un momento anterior a la formalización del préstamo hipotecario, en el marco de los tratos preliminares que preceden a la operación. En el momento en el que se incurre en ese gasto, por tanto, ni el prestatario ni el prestamista están obligados a suscribir el préstamo hipotecario. Por esa razón, aun en el caso de que finalmente no se formalice el préstamo hipotecario el consumidor podrá, de todas formas, disponer del informe de tasación y utilizarlo para cualesquiera fines considere pertinentes e incluso podrá presentarlo ante una entidad bancaria distinta para solicitar la concesión de un préstamo hipotecario diferente al que inicialmente había previsto. Así lo confirma expresamente el Banco de España en la ya citada Guía Hipotecaria: “En cualquier caso, si, una vez realizada la tasación (que habrá pagado el cliente), no se alcanza un acuerdo con esa entidad para la concesión del préstamo, el banco está obligado a entregar el original del informe de tasación (y, al menos, una copia, en caso de que finalmente sí se contrate el préstamo), de modo que pueda aprovecharse, siendo entregado en cualquier otra entidad con la que se negocie el préstamo a continuación, ya que las tasaciones sobre la vivienda en cuestión realizadas por una tasadora homologada y que no estén caducadas (caducan a los seis meses desde la emisión del informe de tasación) han de ser admitidas por todas las entidades, sin que, en ese caso, pueda cobrarse por una nueva tasación”. En definitiva, el beneficiario de la emisión del informe de tasación es el prestatario, que podrá disponer libremente de él e incluso utilizar el informe para solicitar el préstamo a otra entidad financiera. En este punto cabe resaltar la previsión contenida en el artículo 3 bis I de la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario: “Las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación”. Resulta evidente que si la norma obliga al prestamista a aceptar la tasación ofrecida por el cliente sin posibilidad de repercutir coste alguno, es porque contempla que esa tasación es un gasto que en todo caso debe asumir el prestatario, y que por ello es libre de encargar a la entidad financiera el servicio o contratarlo con un tercero.

En segundo lugar, el beneficiario del informe de tasación es el prestatario porque, en la medida en que la prestación de una garantía real es lo que va a permitir al prestatario acceder a la financiación, debe ser él quien asuma los costes que suponga verificar si se dan los requisitos para la constitución de la garantía; esto es, que el valor de la garantía sea capaz de cubrir un porcentaje suficiente de la deuda. Resulta de todo punto lógico que si es el prestatario es el obligado a prestar la garantía hipotecaria, sea también el obligado a acreditar que el bien tiene valor suficiente para garantizar la deuda.