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Los efectos en el concurso de las modificaciones estructurales con sucesión universal

1. Planteamiento

Frustración. Es una palabra que define bien las sensaciones de cualquier operador jurídico cuando se enfrenta al análisis de cuestiones que requieren el examen conjunto de la Ley Concursal (“LC”) y la Ley de Modificaciones Estructurales (“LME”). En general, las relaciones entre el Derecho de sociedades y el Derecho concursal no se encuentran bien resueltas en las normas que regulan ambas disciplinas, pese a encontrarse íntimamente interconectadas por naturaleza.

La ausencia de coordinación se hace especialmente grave cuando las modificaciones estructurales hacen su aparición en una situación de concurso.

Se vio al plantearse la posible sujeción de una modificación estructural a la rescisión concursal. La cuestión dio lugar a posiciones encontradas en doctrina y práctica judicial, hasta que el Tribunal Supremo zanjó la discusión en su Sentencia núm. 682/2016 de 21 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5136/2016), estableciendo como principio general la resistencia de una modificación estructural a “cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural una vez inscrita en el Registro Mercantil”, incluida la acción rescisoria concursal.

Y se está viendo en tiempos presentes cuando la modificación estructural se plantea como contenido del convenio (o durante la fase de cumplimiento) y se trata de determinar las consecuencias y efectos de esa operación en el procedimiento concursal. Se está viendo, decimos, por la variedad de tesis que se vienen proponiendo al enfrentarse a los diversos problemas que en este ámbito se plantean tanto por los autores como por los órganos judiciales, incapaces hasta la fecha de establecer soluciones uniformes a esos problemas.

2. Identificación del supuesto de hecho

Las modificaciones estructurales pueden tener distinto contenido y alcance. De hecho, la LME establece su ámbito objetivo con notable amplitud en el artículo 1: “la presente Ley tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social”.

Por su parte, el artículo 100.3 LC se refiere, como posible contenido de una propuesta de convenio, a la “fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica” concursada. Precisamente por esta referencia, las consideraciones que en este comentario se formulan tomarán como supuesto de hecho del análisis la inclusión de una de esas fórmulas de modificación estructural como previsión (única o no, ya veremos) del convenio concursal. En concreto, se hará referencia a los casos que determinan, como consecuencia, la extinción de la persona jurídica en situación de concurso de acreedores y la sucesión universal por otra persona jurídica en los derechos y obligaciones de la concursada. Se trata, en particular y fundamentalmente, de las operaciones de fusión y escisión (total).

Los principales problemas prácticos que se suscitan cuando se incluye una modificación estructural dentro del contenido de un convenio se pueden agrupar en tres bloques de cuestiones: (i) qué ocurre con el propio procedimiento concursal; (ii) qué consecuencias tendría un eventual incumplimiento del convenio; y (iii) qué sucedería con la sección de calificación.

La modificación estructural puede proponerse como contenido del convenio, pero también cabe que se produzca después de aprobado un convenio y durante la fase de su cumplimiento. Lo ha admitido de forma pacífica la práctica judicial. De hecho, la gran mayoría de resoluciones judiciales disponibles se han pronunciado sobre casos en los que la modificación estructural no se incluyó en el convenio, sino que se produjo con posterioridad a su aprobación y de forma separada a las previsiones del convenio. En tales situaciones, los problemas enunciados y sus posibles soluciones son, con algunas matizaciones, comunes a los que se acaban de enunciar.

3. La modificación estructural como posible causa de extinción del concurso

La extinción de la persona jurídica en situación de concurso exige dilucidar si, tras la inscripción de la modificación estructural, el procedimiento concursal permanece abierto o debe acordarse su conclusión.

Sobre esta cuestión se ha formulado un buen número de tesis, tanto por la doctrina como por los tribunales. Pueden agruparse en dos grandes bloques (a favor y en contra de la conclusión), aunque la verdad es que según el autor o el tribunal se introducen diversas variaciones dentro de cada uno de ellos. Entre los autores, uno de los últimos resúmenes de las posiciones existentes puede encontrarse en Yáñez Evangelista, J. y Caamaño Rodríguez, F., “Modificaciones estructurales e incumplimiento del convenio: posición del acreedor”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 29/2018, 1 de julio de 2018. Entre los órganos judiciales, la más reciente explicación de las distintas teorías está en la completa Sentencia núm. 318/2018 de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 (Roj: SAP VA 950/2018).

No se entrará aquí al análisis detallado de cada uno de los planteamientos formulados. Bastará con identificarlos y señalar sus principales defensores.

Se hace preciso, no obstante, realizar una breve referencia a dos cuestiones previas, la segunda dependiente de la respuesta a la primera: si la modificación estructural puede ser el contenido único del convenio y, en caso positivo, la incidencia que la inscripción registral de la modificación estructural pueda tener sobre el concurso según dicha modificación sea el contenido único del convenio o incluya, adicionalmente, otros contenidos, singularmente quitas y/o esperas. La pertinencia de esta referencia previa está en que, para determinados autores, si la modificación estructural es el único contenido del convenio, basta con la culminación de la operación para que el convenio deba entenderse cumplido y procederse a la conclusión del concurso en aplicación de los artículos 141 y 176.1.2º LC. Si incluye otros extremos, como quitas y/o esperas, el convenio no se entenderá cumplido con la inscripción de la modificación estructural, sino que habrá de esperarse a la satisfacción de los créditos en los términos resultantes de esos extremos adicionales (entre otros, García de Enterría, J. y Villoria Rivera, I., “Modificaciones estructurales y concurso” en VV. AA., Problemas actuales del concurso de acreedores, Civitas, 2014, págs. 301 y ss.; y Bethencourt Rodríguez, G., “Las modificaciones estructurales en sede de convenio concursal: un análisis crítico”, en Revista de Derecho UNED, núm. 16/2015,págs. 1192 y 1194).

Sobre el primer tema (si cabe o no un convenio cuyo único contenido sea una modificación estructural), pese a las discrepancias iniciales derivadas de la redacción original del artículo 100.1 LC, no parecen existir demasiadas dudas en la actualidad. Es mayoritaria la tesis según la cual una modificación estructural puede constituir el contenido único de una propuesta de convenio, sin que necesariamente deba incluir, además, quitas y/o esperas (por ejemplo, además de los antes citados, Pérez Troya, A., Modificaciones estructurales”, en Enciclopedia de Derecho concursal, T. II. F-Z, Cizur Menor, Aranzadi, 2012, págs. 2067 y ss.; García de Enterría, J. y Villoria Rivera, I., op. cit., pág. 302; Gutiérrez Gilsanz, A., “Incumplimiento del convenio: adopción de acuerdos sociales y modificaciones estructurales”, en VV. AA., Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Vol. II, Aranzadi, 2017, pág. 715; Cabanas Trejo, T. y Bornadell Lenzano, R., “Modificaciones estructurales en el concurso de acreedores”, en RCP núm. 18/2013,pág. 101; Bethencourt Rodríguez, G., op. cit., pág. 1187; o Beltrán Sánchez, E., “Las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores”, en AAMN,núm. 50/2010, pág. 495).

Mas lo anterior no significa -pasamos a la segunda cuestión- que, en tales casos, la sola ejecución e inscripción de la modificación estructural determine necesariamente que el convenio se haya cumplido por el hecho de la consumación de la operación y que, como consecuencia, deba decretarse la conclusión del concurso. Lo relevante no es que la modificación estructural sea o no el contenido único del convenio, sino la completa satisfacción de los acreedores. La finalidad del convenio, como instrumento solutorio, no es otra que procurar el pago a los acreedores en los términos resultantes del propio convenio. La sola consumación de la modificación estructural no determina, por sí sola y de forma automática, la satisfacción de los créditos de los acreedores. Ese resultado sólo se producirá con el pago, lo que en condiciones normales significará, si no hay quitas ni esperas, que los créditos habrán de ser satisfechos íntegramente. Este es el entendimiento que puede encontrarse en recientes resoluciones judiciales, como el Auto núm. 218/2017 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santander de 12 de diciembre de 2017.

Despejada las indicadas cuestiones previas, volvamos a la pregunta principal ahora examinada: la aprobación de un convenio con una modificación estructural, ¿determina la conclusión del procedimiento concursal?

Las corrientes de opinión se pueden distribuir, como decíamos, en dos grandes grupos: el que contesta a la pregunta en sentido afirmativo y el que lo hace en términos negativos.

Una primera tesis sostiene que la inscripción de la modificación estructural debe comportar la conclusión del concurso. Los argumentos utilizados son fundamentalmente tres. Para un sector de la doctrina y algunas resoluciones judiciales, constituye una causa atípica de conclusión por novación subjetiva (ha de entenderse que extintiva) de las obligaciones del concursado. Lo consideran de esta forma García de Enterría, J. y Villoria Rivera, I., op. cit., pág. 302; De la Morena Sanz, G. y De la Morena Rubio, A., “Incumplimiento de convenio de acreedores y efectos de la fusión en el concurso de la sociedad absorbida”, en RCP, núm. 26/2017, págs. 273 y ss. y las Sentencias núm. 72/2016 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Zaragoza de 14 de marzo de 2016 (Roj: SJM Z 472/2016) y núm. 789/2016 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valladolid de 20 de diciembre de 2016 (Roj: SJM VA 4826/2016). Para otros, el motivo fundamental es que la modificación estructural constituye una causa de conclusión por asimilación a la prevista en el artículo 176.1.5º LC, al tratarse de un supuesto de superación de la situación de insolvencia. Es la postura del Auto núm. 14/2018 del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona de 19 de enero de 2018 (Roj: AJM B 29/2018). Y, en fin, un tercer argumento, sostenido por el Auto núm. 218/2017 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santander de 12 de diciembre de 2017 es que, como consecuencia de la inscripción de la modificación estructural, “queda sin objeto el presente concurso de forma sobrevenida, no por conclusión, ya que las obligaciones pasan al patrimonio de la absorbente [...] sino por sucesión universal y extinción de la personalidad”. Lo entiende también así Fernández Seijo, J. M., “Los posibles escenarios concursales de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles”, en Revista de Derecho Mercantil, El Derecho, 2010. Se hace aquí referencia al carácter personalísimo del concurso como impedimento para que se pueda producir una sustitución en la identidad del concursado por la sociedad beneficiaria de la modificación estructural.

Otra línea de opinión considera que la modificación estructural no determina la conclusión del concurso, sino que se produce un efecto de sucesión procesal. Dentro de esta corriente pueden, a su vez, identificarse diversos planteamientos sobre el alcance de esa sucesión.

Una primera posición, relativamente antigua y sin partidarios recientes, considera que la consecuencia de la modificación estructural es la sucesión absoluta de la sociedad extinguida por la sociedad beneficiaria en el procedimiento concursal a todos los efectos. De esta forma, se produciría una suerte de sobrevenida declaración en concurso de una persona jurídica diferente de la originariamente concursada. Se invoca aquí también la aplicación del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”), que regula la sucesión procesal en el procedimiento civil por transmisión del objeto litigioso. De esta opinión era Beltrán Sánchez, E., op. cit., pág. 182 y también puede encontrarse el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Barcelona de 18 de abril de 2012.

Dadas las evidentes reservas que se podrían oponer a esa solución (sin dejar de tener en cuenta los graves problemas prácticos que comportaría), por otro sector de opinión se propone la tesis de una sucesión procesal con efectos limitados, que admite la continuación del procedimiento concursal, de tal suerte que la sociedad beneficiaria de la modificación sucedería procesalmente a la extinta en el procedimiento concursal, pero la liquidación que se abriría en caso de incumplimiento del convenio quedaría limitada a los bienes y derechos objeto de la modificación estructural. Esta tesis se puede ver en Pérez Troya, A., op. cit., pág. 2086, Bethencourt Rodríguez, G., op. cit., pág. 1200 o Aranguren Urriza, F. J., “Modificaciones estructurales y concurso de acreedores”, en VV. AA., Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Tirant lo Blanch, 2013, págs. 494-495.

Existen también los partidarios de entender que se produce una sucesión procesal, pero sin efectos liquidativos reales. La continuación del procedimiento concursal quedaría limitada a la determinación del cumplimiento o incumplimiento del convenio y, en su caso, la apertura o reapertura de la sección de calificación, además de la continuación de los incidentes pendientes. La liquidación se abriría a los solos efectos de poder tramitar la sección de calificación. Exponentes de esta posición son Cabanas Trejo, R. y Bornadell Lenzano, R., op. cit.,pág. 104; o Gutiérrez Gilsanz, A., op. cit., págs. 722 y ss. Es, en parte, la conclusión del Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo de 8 de enero de 2018 y de la antes citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018, última de la que se tiene conocimiento sobre el asunto analizado. Después de una extensa y fundada crítica a las distintas posiciones existentes, sostiene esa Audiencia el “mantenimiento de una personalidad jurídica residual de la sociedad absorbida, a los solos efectos de la continuación del proceso concursal aún pendiente de archivo, y en el que no se puede subrogar la sociedad absorbente”.

Como puede comprobarse, la sola enunciación de las diversas teorías formuladas demuestra la división existente, lo que determina, a día de hoy, un panorama de notable incertidumbre. Se realizará, no obstante, una toma de posición, en un intento de contribuir a reducir ese grado de inseguridad, empeño que, justo es decirlo, se advierte también en autores y práctica judicial (aunque, paradójicamente, pueda acabar produciendo el resultado contrario). Los últimos trabajos y resoluciones, en particular la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018, son el mejor ejemplo de ese esfuerzo común a todos los operadores jurídicos que se han ocupado de la materia y que es digno de agradecimiento y elogio.

De los dos grandes bloques de corrientes identificados, debe descartarse el que aboga por la conclusión del concurso. Son varias las razones, que sirven para contrapesar los distintos argumentos invocados en su sustento. Comenzando por la más evidente, de carácter esencialmente formal pero de importancia no menor y en la que existe coincidencia generalizada (uno de los pocos puntos en los que se da), la inscripción de la modificación estructural no está catalogada como una de las posibles causas de conclusión del concurso en el artículo 176 LC. No cabe, por otro lado, asimilar la situación a la causa de conclusión del concurso del artículo 176.1.5º LC (superación de la situación de insolvencia) porque un análisis conjunto de las distintas normas aplicables (arts. 133, 138, 139, 142 y 176.1.2º LC) determina que esta causa de conclusión no puede tener lugar más allá del momento temporal en que se produce la aprobación del convenio, de manera que, después de dicha aprobación, la conclusión del concurso ha de reconducirse a la causa general de su cumplimiento prevista en los artículos 139 y 141 LC. Tampoco cabe entender que se da una causa atípica de conclusión por novación subjetiva extintiva. Las razones se han adelantado. La modificación estructural, sea o no el contenido único del convenio, no determina por sí sola una situación de cumplimiento del convenio ni una novación extintiva de las obligaciones de la sociedad extinguida. Por efecto de la transmisión universal que le es consustancial, la sociedad sucesora asume la posición contractual que la sociedad extinta tenía y por tanto se convierte en obligada al pago de los créditos en los términos resultantes del convenio. Es un supuesto de novación modificativa. Además, sobre los expuestos, de carácter esencialmente formal, se impone un argumento de orden material. Con la modificación estructural no desaparecen de forma automática los relevantes intereses públicos y privados presentes en todo proceso concursal. De hecho, se mantienen, de la misma forma en que lo hacen cuando se produce cualquier aprobación de un convenio. Esos intereses, como se verá enseguida, se concentran en la determinación del cumplimiento o incumplimiento del propio convenio (interés esencialmente privado) y en la tramitación, en su caso, de la sección de calificación (interés público y privado).

De las teorías que propugnan la continuación del proceso concursal, debe también destacarse la favorable a la sucesión procesal absoluta de la sociedad beneficiaria de la modificación estructural en la posición de la concursada extinta. Como se ha destacado de forma también mayoritaria, el carácter personalísimo del procedimiento concursal impide la sustitución que resultaría de esa tesis. En efecto, el proceso concursal tiene una base estrictamente personal, de forma que recae sobre un determinado deudor, no sobre un patrimonio. Y ese deudor no puede ser sustituido por otro. Este argumento, que utilizan en su favor los partidarios de la tesis de la conclusión del concurso, se convierte en el principal obstáculo de la sucesión procesal absoluta. No puede entenderse que la consecuencia de la modificación estructural sea que de forma sobrevenida caiga en concurso quien originariamente no tuvo esa condición. Y no es posible, en fin, acudir al instituto de la sucesión procesal del artículo 17 LEC, porque se refiere a una situación, la sucesión por transmisión del objeto litigioso, que no es asimilable a la que se produce como consecuencia de una modificación estructural en el seno de un proceso concursal. Como dice la Audiencia Provincial de Valladolid en la Sentencia de 9 de julio de 2018 que se viene citando, “ni nos hallamos ante un ‘litigio’ -en el sentido procesal del término- ni el patrimonio cedido constituye un ‘objeto litigioso’”. A ello deben añadirse los graves problemas prácticos e interpretativos que esta solución produciría, tal y como con detalle se describe en esa Sentencia.

Se descarta también la teoría de la sucesión procesal con efectos liquidativos limitados. Como se ha dicho por acierto, la consecuencia principal de la modificación estructural (en las fórmulas que se vienen analizando) es la sucesión universal de la sociedad beneficiaria en todos los derechos y obligaciones de la persona jurídica extinguida, sin ningún tipo de limitación, restricción o condición en cuanto al alcance de esa sucesión. Desde la culminación de la operación, por tanto, existe un único patrimonio, que responde de todas las obligaciones de la sociedad resultante, con independencia de su origen. No parece jurídicamente acertado (ni materialmente factible) realizar una ficción consistente en separar de ese patrimonio único los activos procedentes de la sociedad originaria, a fin de que se destinen a la satisfacción de las deudas de la sociedad extinguida. Adicionalmente, esta tesis iría en contra de la regla de la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la acción rescisoria concursal. El resultado práctico de este entendimiento (mantenimiento del concurso con liquidación limitada al patrimonio primitivo para satisfacción de las deudas primitivas) sería el propio, al menos en parte, de la rescisión de la modificación estructural, ya que equivaldría a que esta dejara de producir efectos. El supuesto, además, no es asimilable al del concurso de la herencia yacente en caso de fallecimiento del deudor persona física, ya que en tales casos existe un patrimonio relicto y por tanto separable carente de titular, situación que no se da tras la inscripción de una modificación estructural. Además, el concurso de la herencia yacente está expresamente previsto en el artículo 1.2 LC como un supuesto excepcional, cosa que no ocurre con la modificación estructural.

Fácilmente puede advertirse, a estas alturas de la exposición, que la opción considerada más correcta es la que propugna la continuación del procedimiento concursal, con el limitado alcance que resulta de las consecuencias propias de la modificación estructural.

Es la solución más ajustada a la naturaleza y alcance de este tipo de operaciones. Como se ha explicado, el efecto de transmisión universal inherente a la modificación estructural determina que la sociedad sucesora asuma íntegramente la posición jurídica de la sociedad extinta en el convenio de acreedores. A ello no es impedimento el carácter personalísimo de la condición de concursado, porque no se produce propiamente una sobrevenida sustitución en esa posición, de forma que la sociedad sucesora se convierta en concursada. Se produce una transmisión universal de las relaciones que determina una transmisión de la posición de la posición contractual establecida en el convenio. Tampoco es obstáculo el hecho de la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad en concurso. Se comparte la opinión de que es perfectamente trasladable a este caso la doctrina relativa al mantenimiento de la capacidad residual de las personas jurídicas extinguidas por concurrencia de las causas societarias ordinarias para atender las relaciones jurídicas pendientes. Es exponente relativamente reciente de esa doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 324/2017 de 24 de mayo de 2017 (Roj: STS 1991/2017): “aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos”. Su adaptación al caso ahora examinado se encuentra explicada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018. Cuando se produce la extinción societaria, “al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de la cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo, ‘... lo que da como resultado la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes’ (STS 27-12-2011)”. No debe haber inconveniente en aplicar esta solución a los supuestos en que la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad concursada se produce como consecuencia de una modificación estructural. De ese modo, el procedimiento concursal, tras la aprobación del convenio y la culminación de la operación con su inscripción en el Registro Mercantil, sigue en el mismo estado en que se encuentra todo proceso concursal en el que se ha aprobado un convenio concursal, con algunas particularidades propias de la circunstancia de que se ha llevado a cabo una modificación estructural. No hay problema en que formalmente siga apareciendo como concursado una sociedad extinguida, con el carácter de mantenimiento residual de su personalidad jurídica a los efectos de continuación del concurso y sin perjuicio de que materialmente la posición en el convenio corresponda a la sociedad resultante de la modificación estructural. 

5. La continuación del procedimiento concursal. Efectos sobre el convenio

Según se viene diciendo, como consecuencia de la modificación estructural se produce la sucesión universal del deudor en todos sus derechos y obligaciones, de forma que a partir de su inscripción registral será la sociedad resultante quien venga obligada a atender los créditos (todos, concursales y contra la masa) en los términos dispuestos en el convenio y en la legislación concursal aplicable. Como resulta del artículo 133.2 LC, desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información establecidos en el artículo 42 LC, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento. El procedimiento quedará entonces en estado latente hasta que se determine el cumplimiento o incumplimiento del convenio. Sobre la sección de calificación se hablará después.

En cuanto al cumplimiento del convenio, se suscita, como cuestión práctica, a quién corresponde interesar la declaración de su cumplimiento: la “viva” sociedad sucesora o la extinta concursada. La cuestión no tiene mayor trascendencia. Da igual que la sociedad beneficiaria interese directamente esa declaración, en cuanto titular de la posición jurídica resultante del convenio, o que lo haga a través de la extinta sociedad concursada con personalidad residual o remanente en el proceso concursal. Lo mismo puede decirse del informe semestral a que se refiere el artículo 138 LC y del informe de cumplimiento previsto en el artículo 139.1 LC. Con la satisfacción de los acreedores en los términos resultantes del convenio, no debería haber inconveniente en obtener del juez del concurso la declaración de su cumplimiento ex artículo 139 LC, lo que comportará, esta vez sí, su conclusión en virtud del artículo 141 LC.

Con matizaciones similares, debe considerarse vigente la previsión del artículo 142.2 LC, según la cual “el deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Presentada la solicitud, el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación”. Si la sociedad resultante de la modificación estructural llega a ese conocimiento, habrá de dirigirse al juez del concurso a ponerlo de manifiesto. La solución general prevista para tales casos es la apertura de la fase de liquidación, lo que, en el caso considerado y como se verá a continuación al analizar la situación de incumplimiento del convenio, de producirse tendría un alcance más formal que real, ante la ausencia de un patrimonio separado que pudiera ser sometido a liquidación.

Si el convenio se incumple, entrarán en juego las reglas generales del artículo 140 LC, comenzando por la que dispone que cualquier acreedor podrá acudir al juez del concurso a instar la declaración de incumplimiento. La solicitud dará lugar a la tramitación del correspondiente incidente y, en caso de declararse el incumplimiento, se producirán los efectos del artículo 140.4 LC, es decir, la resolución del convenio y la desaparición de los efectos sobre los créditos a que se refiere el artículo 136 LC, esto es, los créditos afectados por el convenio, con el matiz ya conocido de que los pagos realizados se presumirán legítimos en los términos del artículo 162 LC. En definitiva, desaparecerán las quitas y esperas establecidas y, por tanto, en línea de principio la sociedad beneficiaria de la modificación habrá de hacer frente a los créditos en su totalidad.

No podemos compartir en este punto, al menos no en su totalidad, el criterio sostenido por algunos órganos judiciales, como el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo en su Auto de 8 de enero de 2018, cuando afirma que “el efecto resolutorio (y, con él, la desaparición de los efectos de la quita y/o espera) deriva del hecho mismo del incumplimiento contractual, limitándose el art. 140.4 a constatarlo, por lo que los acreedores que lo fueron de la absorbida, si media incumplimiento, podrán reclamar a la absorbente a través de un declarativo”. La declaración de incumplimiento del convenio corresponde al juez del concurso precisamente por aplicación del artículo 140.1 LC. Es una competencia exclusiva y excluyente. Lo ha establecido de forma reiterada el Tribunal Supremo; por ejemplo, en Sentencias núm. 229/2016 de 8 de abril de 2016 (Roj: STS 1621/2016) y núm. 147/2015 de 26 de marzo de 2015 (Roj: STS 1290/2015). El legislador ha querido que sea el juez del concurso quien se pronuncie sobre esta relevante cuestión y que lo haga con efectos generales para todos los acreedores vinculados por el convenio tras la tramitación del correspondiente incidente en el seno del procedimiento concursal. Ello no obsta a que, una vez declarado el incumplimiento y, por tanto, producidos los efectos del artículo 140.4 LC, cualquier acreedor pueda acudir a un procedimiento ordinario y reclamar a la sociedad beneficiaria de la modificación estructural el importe íntegro pendiente de su crédito frente a la antigua sociedad concursada. Pero no cabe que, sin ese paso previo, un acreedor pueda directamente iniciar un procedimiento declarativo en reclamación de su crédito contra la sociedad beneficiaria de la modificación estructural y -con evidente grave riesgo de resoluciones contradictorias si lo hacen varios acreedores- instar ante un juez de primera instancia, siquiera a efectos prejudiciales, una declaración de incumplimiento del convenio.

En este escenario, pueden darse dos situaciones. Una (poco probable), que la sociedad beneficiaria tenga capacidad para hacer frente al pago íntegro de los créditos vinculados por el convenio. De ser así, no habría consecuencias para esa sociedad, más allá de las propias de atender esos pagos voluntariamente o tras el ejercicio de las correspondientes acciones de reclamación. Otra (más probable), que no se encuentre en condiciones de atender esos pagos, lo que, como fácilmente se advierte, podría determinar a su vez una situación de insolvencia de la propia sociedad beneficiaria de la modificación y, de darse los presupuestos generales establecidos en la Ley, provocar su declaración en concurso, con todas las consecuencias que ello comportaría.

Naturalmente, la resolución del convenio por su incumplimiento no producirá efectos sobre la modificación estructural. Si el principio general sentado por el Tribunal Supremo es la resistencia de la modificación estructural a cualquier impugnación, incluidas las acciones rescisorias concursales, con mayor motivo ese principio habrá de comportar el blindaje de la modificación estructural frente a los efectos de la declaración de incumplimiento del convenio y su resolución.

Queda, finalmente, la duda de si habrá de abrirse la liquidación concursal como consecuencia necesaria de la declaración de incumplimiento del convenio. El Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo de 8 de enero de 2018 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018 se decantan por dar una respuesta afirmativa a la pregunta. Pero se apresuran a puntualizar que la apertura de la liquidación tendrá un carácter puramente formal, no material, en la medida en que no hay realmente patrimonio que liquidar tras la sucesión universal producida y la integración de los activos de la extinta sociedad concursada en la persona jurídica beneficiaria de la operación. Según la Audiencia Provincial de Valladolid, “no será posible, como dijimos, la integración del patrimonio de la concursada con los bienes y derechos cedidos a la sociedad absorbente”. La cuestión, por tanto, carece de trascendencia real. De hecho, cabría plantearse si es verdaderamente necesario abrir de manera formal la liquidación para poder tramitar la sección de calificación estos supuestos. Así parece resultar de la dicción de los artículos 143 y 167 LC. Pero se trata de normas de carácter general, que no contemplan de forma específica la situación resultante de un supuesto de integración del patrimonio de la persona jurídica concursada en el de otra como consecuencia de una modificación estructural, efecto que necesariamente determina la ausencia de un patrimonio que liquidar y, con ello, priva de contenido a la propia fase de liquidación, salvo que ese contenido sea sólo permitir la formación de la sección de calificación, lo que no parece tener demasiado sentido. Bien podría entenderse que resulta innecesario abrir la liquidación y que se puede pasar directamente a la sección de calificación. No conviene olvidar que lo que realmente provoca en estos casos la apertura de la calificación no es tanto la liquidación como el incumplimiento del convenio declarado en resolución judicial firme.

6. Modificación estructural y calificación

Nos situamos en un escenario de incumplimiento de convenio. La sección de calificación se formará entonces con normalidad, mediante la aplicación de las reglas generales. Precisamente el carácter imperativo de la formación, tramitación y resolución de la pieza de calificación cuando se dan los presupuestos legales y los relevantes intereses públicos y privados presentes han sido razones de peso invocadas en contra de la tesis partidaria de la conclusión del concurso como consecuencia de la modificación estructural.

Si hubo una previa sección de calificación por haberse aprobado un convenio gravoso, procederá su reapertura en los términos establecidos en el artículo 167.2 LC, puesto en relación con otras previsiones, como la del artículo 172 bis.1 II LC (“si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura”). Si el convenio no fue gravoso, la calificación se realizará en toda su extensión y sobre la base del enjuiciamiento de todos los comportamientos, anteriores y posteriores a la aprobación del convenio.

Según estemos ante una situación de apertura o reapertura de la sección de calificación, variarán los comportamientos susceptibles de enjuiciamiento, la identificación de las personas afectadas y, en fin, las consecuencias de una eventual calificación de culpabilidad.

En cuanto a este último punto, cabe distinguir dos planos: el de las consecuencias personales (singularmente, la inhabilitación) y el de las consecuencias patrimoniales (singularmente, la responsabilidad concursal).

En el primero de los planos, no habrá inconveniente en una plena tramitación y resolución de la sección, sobre la base del enjuiciamiento de las personas afectadas por la calificación, que, para los hechos anteriores a la eficacia del convenio, serán las que ostentaron alguna de las posiciones del artículo 172.2.1º LC en la extinta sociedad concursada; mientras que para los posteriores serán quienes hayan ocupado esas posiciones en la sociedad beneficiaria de la modificación estructural.

Más problemas puede comportar la determinación del importe de una eventual responsabilidad concursal. Por definición, esa responsabilidad se fija sobre el déficit entre el activo y el pasivo de la sociedad concursada (artículo 172 bis.1 LC). En caso de una modificación estructural, al haberse producido la sucesión universal que le es propia, no podrá hablarse de déficit si el patrimonio de la sociedad beneficiaria es suficiente para satisfacer a los acreedores de la concursada extinta. De ser esa la situación, la sección de calificación sólo podría terminar, en caso de calificación de culpabilidad, con el establecimiento del conjunto de consecuencias previstas en el artículo 172.2 LC como contenido de la sentencia de calificación, pero sin condena a la cobertura de déficit alguno. Y es que la responsabilidad concursal del artículo 172 bis LC tiene un carácter subsidiario, en el sentido de que sólo entra en juego si el patrimonio del concursado no basta para hacer frente a los créditos, es decir, si hay déficit. Como explica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de julio de 2018, “no procederá la liquidación automática de su patrimonio personal en la liquidación abierta a consecuencia del incumplimiento del convenio, sino que deberá respetarse el presupuesto legal (art. 172 bis 1 LC) de que el patrimonio de la sociedad (en este caso, de la sociedad beneficiaria) no fuera suficiente para satisfacer a los acreedores”.

Si, en cambio, el patrimonio de la sociedad beneficiaria no es capaz de hacer frente a los créditos de los acreedores de la sociedad extinguida y ello comporta o es evidencia de una situación de insolvencia en la propia sociedad beneficiaria, ésta será declarada en concurso y, de proceder la formación de la sección de calificación, allí habrá de determinarse si hay o no déficit, tomando como referencia el patrimonio íntegro de la sociedad beneficiaria. La pregunta es qué ocurre entonces con la responsabilidad concursal del procedimiento correspondiente a la sociedad extinguida. ¿Cómo se calcularía el déficit?

Una posibilidad sería realizar un cálculo teórico del déficit a los solos efectos de la responsabilidad del artículo 172 bis.1 LC, sobre una valoración también teórica de los activos integrantes del patrimonio traspasado a la sociedad beneficiaria de la modificación. Se trata, sin embargo, de una solución que antes se ha descartado cuando se ha rechazado la tesis de la sucesión con efectos liquidativos parciales, por lo que no sería muy coherente aplicarla en sede de calificación.

También puede entenderse que se ha de esperar a que se tramite todo el procedimiento concursal de la sociedad beneficiaria, lo que produciría situaciones poco deseables, comenzando por la dilación que supondría en la resolución de la sección de calificación de la sociedad extinguida y siguiendo por los problemas de coordinación con el procedimiento concursal de la sociedad beneficiaria y, en particular, con la sección de calificación de este último. Por ejemplo, el comportamiento determinante del incumplimiento del convenio tendría relevancia a los efectos de la calificación del concurso de la sociedad extinta, pero también en el de la sociedad beneficiaria, no sólo en la propia calificación sino también en la responsabilidad concursal, en la medida en que el incumplimiento del convenio haya incidido en la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad beneficiaria de la modificación estructural. De hecho, en realidad, esa incidencia se habrá producido necesariamente en la esfera de la sociedad beneficiaria por efecto de la sucesión universal operada; o dicho de otra forma, la generación o agravación de la situación de insolvencia atribuible al incumplimiento del convenio habrá sucedido en el patrimonio de la sociedad beneficiaria. Pero la posibilidad sugerida (tramitación coordinada de las dos secciones de calificación) parece más ajustada tanto al alcance de la modificación estructural como a la naturaleza de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis.1 LC. En cualquier caso, la dificultad para alcanzar una respuesta satisfactoria al problema se antoja insalvable con la legislación vigente. Más lejos no se puede llegar si no es mediante la adopción de medidas normativas que establezcan una adecuada regulación de la materia.

7. Referencia final a las modificaciones que no suponen extinción de la concursada

Los problemas analizados no se producen, o al menos no con tanta intensidad, si la modificación estructural inscrita no supone la extinción de la sociedad concursada. Puede ser el caso, por ejemplo, de una escisión parcial.

En tales situaciones, no cabe discusión sobre si procede acordar o no la conclusión del concurso, precisamente porque la sociedad concursada sigue existiendo, de forma que resultarán de íntegra aplicación las normas relativas a los efectos de la aprobación de un concurso de acreedores.

Así, con la aprobación del convenio cesarán los efectos del concurso (art. 133.2 LC), pero el procedimiento concursal permanecerá abierto para la tramitación de los incidentes pendientes en su caso, para la determinación del cumplimiento o incumplimiento del convenio (con apertura de la liquidación en este último supuesto) y, en fin, para la apertura o reapertura, según corresponda, de la sección de calificación.

De ese modo, en el ejemplo propuesto, si como consecuencia de la modificación estructural se produce una transmisión de activos y pasivos a un tercero, el beneficiario asumirá la obligación de pago de los créditos transmitidos en los términos del convenio y la concursada responderá solidariamente del cumplimiento de la obligación (art. 80 LME). Si los créditos son atendidos por el nuevo obligado al pago, se declarará el cumplimiento del convenio (art. 139 LC) y con ello la conclusión del concurso (art. 176 LC). Si la concursada incumpliera el convenio, se abriría la liquidación, que se tramitaría según las reglas generales. Si fuese la sociedad beneficiaria de la modificación estructural quien incumpliese alguna obligación incluida en el convenio que le hubiere sido transmitida como consecuencia de la modificación estructural, el acreedor o acreedor afectado podría también, al margen de la posibilidad de dirigirse contra la sociedad beneficiaria hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión, interesar la declaración de incumplimiento del convenio y con ello la apertura de la liquidación, por ser la sociedad escindida responsable solidaria por la totalidad de la obligación ex artículo 80 LME (vid. Yáñez Evangelista y Caamaño Rodríguez, F., op. cit., pág. 14).

La sección de calificación, por su parte, se abriría o reabriría también según las reglas generales, dependiendo de si el convenio era o no gravoso.