Artículos jurídicos

El laberinto de los efectos de la nulidad del vencimiento anticipado: ¿y ahora qué?

1. El problema jurídico del vencimiento anticipado. Sus verdaderas razones. El papel de la industria del pleito en la defensa (aparente) de los intereses de los prestatarios

Hagamos un poco de historia. Solo un poco. Lo justo para comprender el contexto del problema del vencimiento anticipado en las ejecuciones hipotecarias.

Al margen de las consecuencias sociales y económicas derivadas del incremento sustancial de las ejecuciones hipotecarias a partir de la crisis económica desatada a finales de 2008, podría decirse que el grueso de la cuestión jurídica comenzó en 2013, con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) de 14 de marzo, Aziz, C-415/11. Esa resolución desencadenó una serie de respuestas del legislador español y de la jurisdicción nacional y europea que llegan hasta el día de hoy, en relación tanto con el procedimiento de ejecución hipotecaria como con el vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios. En el plano judicial, cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero y las Sentencias del TJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus contra Jesús Gutiérrez García, C-421/14 y de 26 de marzo de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C-70/2017 y C-179/2017, objeto de este comentario (la “Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019” o la “Sentencia del TJUE”). En el legislativo, los principales hitos son la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (la “Ley 1/2013”) y la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (la “Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario” o la “LCCI”). En ambos textos normativos se introdujeron previsiones destinadas a adaptar el ordenamiento español a los criterios sentados por los tribunales nacional y europeo.

Como es conocido, la Sentencia del TJUE da respuesta a determinadas cuestiones prejudiciales planteadas por dos tribunales españoles, uno de ellos el Tribunal Supremo. Particularmente relevante es, en este sentido, el Auto del Alto Tribunal de 8 de febrero de 2017 (el “Auto de planteamiento” o el “Auto de 8 de febrero de 2017”), emitido poco después de la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017. El Tribunal Supremo suscitó, en concreto, dos cuestiones prejudiciales. La segunda, que es ahora la relevante, preguntaba lo siguiente: “¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13[...], para —una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria— poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.

El Auto de planteamiento tuvo una inmediata repercusión en la tramitación de los procedimientos de ejecución hipotecaria. Comportó, en la práctica, la suspensión de esos procedimientos y el hecho de que los nuevos no llegaran en muchos casos siquiera a incoarse. Por ejemplo, solo en la Comunidad de Madrid, en 2017 hubo 1.336 lanzamientos como consecuencia de procedimientos de ejecución hipotecaria, lo que supuso un descenso del 19,4% respecto a los 1.657 del año precedente (Memoria del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2017, p. 59). Esa situación se ha mantenido hasta el día de hoy. Puede, así, decirse, que el sistema de ejecución hipotecaria ha permanecido casi totalmente paralizado durante este tiempo (para los casos de préstamos suscritos con consumidores) a la espera de que el TJUE diera respuesta a las cuestiones formuladas. No hace falta insistir en las desastrosas consecuencias de esa situación en el funcionamiento del mercado hipotecario.

Importa, en este punto, detenerse un instante en la tipología de esos procedimientos; o, mejor dicho, de las historias que hay detrás de esos procedimientos. Normalmente, es evidente, el impago no obedece a una decisión deliberada de incumplimiento, sino a una verdadera y auténtica situación de incapacidad o imposibilidad del deudor para hacer frente a su obligación. Es una realidad que la inmensa mayoría de personas que piden un préstamo para adquirir una vivienda son responsables y cumplidoras, conscientes de la obligación asumida y de la relevancia de las consecuencias de su incumplimiento (en última instancia, la pérdida del bien hipotecado, en muchos casos su vivienda habitual). Tan es así que, tradicionalmente, una de las últimas deudas que alguien en situación de dificultad económica deja de atender es la deuda hipotecaria. Para esos supuestos, tanto el legislador (especialmente en los casos de deudores en situación de especial vulnerabilidad) como las propias entidades financieras han ido arbitrando determinados mecanismos destinados a facilitar soluciones. Cabe decir, en este sentido, que las entidades financieras han actuado con responsabilidad en la búsqueda de alternativas para regularizar la situación del deudor (daciones en pago, novaciones, etc.), evitando la iniciación de la ejecución hipotecaria o, en caso de haberse promovido, consiguiendo su terminación amistosa. Pero junto a estos casos, hay otros en que el impago no ha venido motivado solo por un elemento de verdadera dificultad o imposibilidad de hacer frente a los pagos. Ha venido condicionado también por recomendaciones de distintos operadores (asociaciones, despachos de abogados, agencias negociadoras) ligados de una u otra forma a lo que se ha denominado industria del pleito, que incitaban a los prestatarios a dejar de pagar las cuotas de sus préstamos hipotecarios y en muchos casos a no negociar alternativas o a hacerlo desde planteamientos inasumibles, bajo el argumento de que el TJUE acabaría “dándoles la razón” e impidiendo los “desahucios”. Se ha tratado de recomendaciones muy poco prudentes y no precisamente atentas a los intereses de los prestatarios, a los que no parece haberse tenido demasiado recato en intensificar su situación de impago y su nivel de deuda hasta límites insospechados. Porque aquí no hay que olvidar una premisa que, no por elemental, debe dejar de recordarse: quien pide un préstamo al banco, ha de devolver el dinero prestado. Tarde o temprano. Y mejor si es temprano, porque en caso contrario la deuda no dejará de crecer, incrementada además en el correspondiente interés de demora. ¿O es que acaso estamos pensando que, después de esas maniobras, el deudor quedará liberado de su obligación de devolver aquello que le prestaron?

No se desconoce que en el pasado las entidades financieras han podido ir más allá de lo razonable en la imposición de condiciones generales a los consumidores en los préstamos hipotecarios. Los ejemplos son de todos conocidos. Cláusulas suelo, multidivisa, o de intereses moratorios excesivos son algunos. En esos casos, la práctica judicial primero y después el Tribunal Supremo han establecido criterios de análisis que han calado hasta el punto de llegar a convertirse en normas positivas imperativas. De hecho, muchas de las disposiciones de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario son buena muestra de ello. Y han definitivamente modificado el comportamiento de las entidades financieras en sus relaciones con los consumidores.

En el caso del vencimiento anticipado por falta de pago, sin embargo, no puede en modo alguno hablarse de excesos de la banca. La redacción de esas cláusulas ha estado en todo momento inspirada por el texto de la norma vigente, el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”), que inicialmente permitía pactar la posibilidad de dar por vencido el préstamo y reclamar todo su importe con un solo impago (como también admitía la jurisprudencia, de la que son muestra las Sentencias del Tribunal Supremo 1124/2008, de 12 de diciembre y 792/2009, de 16 de diciembre) y después, en la redacción dada por la Ley 1/2013, a partir de tres impagos. Y detrás del vencimiento anticipado no puede realmente hablarse de situaciones de ejercicio abusivo o excesivo de la facultad. Al menos no en términos de generalidad. La experiencia enseña que, cuando el deudor deja de atender las cuotas de su préstamo hipotecario, lo hace de forma prácticamente definitiva, lo que confirma la corrección del vencimiento anticipado practicado ante una situación de impago prevista en un pacto inspirado en la Ley.

De manera que, a día de hoy, nos encontramos con una situación en la que la “mala hierba” (entiéndase, las cláusulas abusivas) ha sido (o está siendo) extraída de la generalidad de los contratos previos a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pero, ante situaciones de impago en su mayoría definitivas, las ejecuciones hipotecarias no avanzan. A veces, ni siquiera se llegan a iniciar porque el órgano judicial directamente inadmite la demanda. Y volvemos a lo de antes. En el corto plazo, hay quien podría pensar que esa situación favorece al prestatario. Pero en realidad le perjudica. Porque tarde o temprano tendrá que devolver el dinero prestado. Cuanto más tarde, peor. Peor, evidentemente, para el prestamista. Pero también para el propio prestatario y, en definitiva, para todo el mercado hipotecario. Lo ha dicho el Tribunal Supremo y lo ha endosado el TJUE, como seguidamente se verá.

Descrito el panorama, tiempo es de entrar en el análisis del contenido de la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 y sus consecuencias. Desde que se hizo pública, mucho se ha escrito por todos los operadores jurídicos sobre qué es lo que el TJUE ha querido decir y, lo que es muy relevante, qué han de hacer ahora los órganos jurisdiccionales españoles. Son tantas las opiniones que, con la sola excepción que luego se dirá, no se citará ninguna para evitar herir sensibilidades por eventuales omisiones que se pudieran producir. La atención se centrará, así, en la propia Sentencia del TJUE y en el criterio del Tribunal Supremo, expresado a través de su jurisprudencia y, en particular, del Auto de planteamiento. En ese criterio es posible encontrar la respuesta a las preguntas legítimas que la Sentencia del TJUE suscita. De todas formas, será el propio Tribunal Supremo quien lo confirme, pues se espera que así lo haga al resolver los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que dieron lugar al Auto de planteamiento y, en última instancia, han culminado con esa resolución del TJUE. Es deseable que la respuesta se produzca con el necesario sosiego, tras un profundo y objetivo análisis que culmine con el establecimiento de una solución que pueda poner fin a la litigiosidad que se viene produciendo en esta materia. Con sosiego, pero sin excesiva demora, porque ya se está comprobando en la práctica la absoluta disparidad de interpretaciones y respuestas que se está produciendo en los órganos judiciales inferiores, encargados de la tramitación de los procesos de ejecución hipotecaria. La gran perjudicada, la seguridad jurídica.

2. La Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019. Consideración general

En primer lugar, de una forma muy escueta, el TJUE descarta la aplicación a las cláusulas de vencimiento anticipado de la llamada doctrina de la separabilidad o fraccionamiento -en inglés, blue pencil rule- (apdo. 55). La consecuencia es que, en caso de así apreciarse, la cláusula de vencimiento anticipado sería nula por abusiva en su integridad, sin que sea posible limitar la abusividad al contenido de la cláusula que faculta al prestamista para dar por vencido el contrato por el impago de una cuota (o cualquier número de cuotas vencidas y no pagadas desproporcionado), y mantener en cambio la validez del resto de la cláusula.

En segundo lugar, el TJUE ha confirmado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero. En particular, sostiene que la integración de la laguna contractual provocada por la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado con la nueva redacción del artículo 693.2 de la LEC que inspiró estas cláusulas es conforme a la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (la “Directiva 93/13”) si, sin esta integración, el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir, circunstancia que expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

En este extremo, la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 se aparta claramente del criterio mantenido en las conclusiones formuladas por el Abogado General, Sr. Szpunar, el 13 de septiembre de 2018, según el cual, “en el plano jurídico”, un contrato de préstamo hipotecario podría subsistir tras la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado (apdos. 113 a 120 de las conclusiones).

En cambio, el TJUE sostiene que la conclusión de si, tras la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado, un contrato puede subsistir o no, es una cuestión que debe resolverse (i) “con arreglo a las normas de Derecho interno” y (ii) “adoptando un enfoque objetivo” (apdo. 60), esto es, bajo los criterios señalados en el apdo. 32 de la Sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, a la que hace expresa remisión.

Se expondrán a continuación las razones por las que, en atención a esos parámetros proporcionados por el TJUE, el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir (al menos sin que desaparezca la base del negocio) sin la cláusula de vencimiento anticipado.

Conviene, antes, destacar que el problema se produce respecto de ejecuciones hipotecarias iniciadas o supuestos de vencimiento anticipado producido antes de la entrada en vigor de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, no respecto de contratos posteriores o contratos anteriores en los que no se haya llevado a cabo ese vencimiento. A tales casos resultará de aplicación el nuevo régimen del artículo 24 de la LCCI.

3. El juicio de subsistencia del contrato: enfoque objetivo, no subjetivo (desde la perspectiva del interés del consumidor)

A la luz de la jurisprudencia del TJUE, la sustitución de una cláusula abusiva (i.e., la integración de la laguna derivada de la abusividad) por una disposición supletoria nacional es conforme al artículo 6.1 de la Directiva 93/13 si el contrato “no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva” (Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, apdos. 56 y 63; Sentencia del TJUE de 30 de diciembre de 2014, Kásler, C-26/13, apdos. 81 y 82).

El concepto de “subsistencia” tiene su origen en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, según el cual el contrato seguirá siendo “obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. A su vez, debe ser interpretado y aplicado por el juez nacional de conformidad con la jurisprudencia del TJUE formulada en la citada Sentencia del caso Kásler y su referencia en la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 (más en particular, en la Sentencia del TJUE del 15 de marzo de 2012, asunto Perenicová, C-453/10 [apdo. 32] y en las Conclusiones formuladas por el Abogado General [apdo. 68], asumidas expresamente por el TJUE en la Sentencia de 26 de marzo de 2019).

Entre estos criterios se halla la exigencia de adoptar un enfoque objetivo en el análisis de la posibilidad de subsistencia del contrato tras la eliminación de la cláusula abusiva. Así lo impone la propia Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 (apdo. 60), que se remite a la Sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová, C-453/10 (apdo. 32), según la cual es necesario seguir “un enfoque objetivo […], de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato” (en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, Jorös, C-397/11 -apdo. 4-). La determinación de este enfoque objetivo que necesariamente debe adoptar el juez nacional resulta directamente de las conclusiones de la Abogada General Sra. Trstenjak a las que se remite expresamente el TJUE en el caso Perenicová (apdo. 67).

Así las cosas, el juicio de subsistencia no debe atender exclusivamente a los intereses del consumidor (tampoco, como es lógico, exclusivamente a los intereses del predisponente). Si así hubiera sido, la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 no habría dicho que la posible subsistencia del contrato se ha de determinar adoptando un enfoque objetivo. Se habría limitado, sin más, a afirmar que el contrato puede subsistir, porque es evidente que, desde la exclusiva perspectiva (subjetiva) del consumidor afectado, un contrato de préstamo puede subsistir sin una cláusula de vencimiento anticipado. Al prestatario siempre le interesará, probablemente más desde una visión oportunista que objetiva, que el contrato no se pueda vencer anticipadamente, por grave y definitivo que sea el incumplimiento de su obligación de pago.

De acuerdo con ese enfoque objetivo, los supuestos de no subsistencia pueden referirse a distintas alteraciones igualmente objetivas, no necesariamente anudadas a la falta de los elementos esenciales del contrato (y, por tanto, a la nulidad por ausencia de esos elementos). Así, entre los casos de no subsistencia han de incluirse —como de nuevo señalan las conclusiones del Abogado General en el caso Perenicová (apdo. 68)— (i)la “[im]posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato”; (ii) la desaparición del “fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes”; o (iii)los casos en que “el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas”. 

Por tanto, las situaciones de no subsistencia del contrato en el sentido del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 no solo se refieren a la falta de los elementos esenciales (en el sentido del artículo 1261 del Código Civil), sino a cualquier alteración o modificación objetiva que, según el Derecho interno aplicado con arreglo a los criterios de la jurisprudencia del TJUE, pueda afectar a la viabilidad o eficacia jurídica del contrato (o si se prefiere al principio de vinculación contractual en sentido amplio).

Bajo esta perspectiva, las referencias puntuales de la Sentencia del TJUE del caso Kásler a la “anulación” o a la “nulidad” del contrato (tras la supresión de la cláusula abusiva) no pueden entenderse en un sentido estricto por dos razones: (i)los conceptos de “nulidad” o “anulabilidad” no son propios de la Directiva 93/13 (que no armoniza las consecuencias contractuales de la abusividad, sino simplemente el efecto de no vinculación de las cláusulas abusivas [art. 6.1 Directiva 93/13]) y (ii) las referencias de la jurisprudencia del TJUE evidencian que el concepto de no subsistencia es más amplio y variado que la categoría de ineficacia que, en Derecho español, corresponde a la nulidad y a la anulabilidad.

Como se ha dicho con acierto, una cláusula de vencimiento anticipado no pertenece al conjunto de cláusulas que definen o configuran el objeto principal del contrato o el precio (art. 4.2 Directiva 93/13). Ahora bien, no es viable jurídicamente que un contrato de préstamo hipotecario de larga duración pueda subsistir sin contar con un remedio de vencimiento anticipado que permita acudir a las vías procesales de defensa o ejecución singularmente dispuestas por el sistema jurídico para ese caso. Un contrato carente de ese mecanismo y de esas vías de protección no satisfaría la función general inherente a todo contrato de préstamo hipotecario. Por tanto, no faltaría, es cierto, un elemento constitutivo o estructural del contrato en el sentido del artículo 1261 del Código Civil, pero nos hallaríamos ante una relación contractual incompatible con la lógica económico-contractual más evidente y que motivó la constitución de esa relación, como se razona a continuación. Del mismo modo que el interés remuneratorio es consustancial a un contrato de préstamo bancario, aunque en el Código Civil se diga que en principio el préstamo es sin interés salvo pacto expreso (art. 1755 Código Civil).

4. Imposibilidad de subsistencia, bajo Derecho español, de un contrato de préstamo hipotecario sin cláusula de vencimiento anticipado por impago. Procedencia de la integración de la laguna contractual para evitar las consecuencias perjudiciales para el consumidor

La importancia de las cláusulas de vencimiento anticipado en la dinámica contractual de un préstamo hipotecario reside en que, en determinados casos, permiten al acreedor reclamar y ejecutar judicialmente la totalidad de la obligación garantizada (no solo la parte vencida e impagada) sobre el bien dado en garantía por medio del procedimiento especial de ejecución hipotecaria de los artículos 681 y ss. de la LEC.

De este modo, la relevancia de los pactos de vencimiento anticipado no reside tanto en su contenido obligacional (pues la facultad que atribuyen contractualmente al acreedor es similar a la que le reconoce el Derecho dispositivo y, en particular, los artículos 1124 y 1129 del Código Civil) o en el número mínimo de impagos que han determinar el vencimiento anticipado (pues, en la contratación con consumidores, la validez de ese número mínimo dependerá siempre del criterio del legislador, si existe, y de la jurisprudencia). Esta relevancia se sitúa en la particular configuración normativa española del derecho real de hipoteca y de la ejecución hipotecaria, en cuyas normas procesales civiles (art. 693.2 LEC) se ha exigido (hasta la LCCI), para que se pudiera vencer anticipadamente la obligación y reclamar en esta ejecución la parte de la obligación vencida anticipadamente, que se hubiera establecido un pacto de vencimiento anticipado que constase fehacientemente (i.e., en la escritura de constitución) y se hallase inscrito en el Registro de la Propiedad. 

La eliminación de la cláusula de vencimiento del contrato de préstamo hipotecario determinaría así, si no se hace esa integración, la ausencia -sobrevenida- de un requisito de acceso al procedimiento especial de ejecución hipotecaria previsto en la legislación procesal civil. Dicho de otro modo, el acreedor no podría acudir a ese procedimiento especial sin el pacto previo de la cláusula de vencimiento anticipado.

Desde antiguo, el legislador previó un cauce procesal específico para ejecutar la hipoteca sobre el bien objeto de la garantía en caso de incumplimiento de la obligación garantizada con el fin de proteger el mercado de crédito hipotecario y la efectividad del derecho real de hipoteca. Antes de la aprobación de la LEC en el año 2000 (que entró en vigor el 7 de enero de 2001), la Ley Hipotecaria ya establecía un “procedimiento judicial sumario” (arts. 127, 129 y 131), cuya constitucionalidad fue en su día puesta en duda, pero confirmada por el Tribunal Constitucional (STC 41/1981, de 18 de diciembre).

Ese procedimiento especial siempre ha sido un mecanismo esencial en el mercado hipotecario español para la protección del crédito. Y, como no podría ser de otra manera, lo seguirá siendo, incluso con mayor intensidad, en la medida en que el artículo 24 de la LCCI ha elevado a la categoría de normativa imperativa las disposiciones relativas al vencimiento anticipado, estableciendo unos criterios objetivos que permiten el acceso al proceso especial de ejecución hipotecaria. Tan relevante ha considerado el legislador la facultad de vencimiento anticipado que ya no es necesario un pacto contractual. El acreedor goza de esa facultad por disposición de la Ley.

La enajenación forzosa del bien hipotecado por medio de un procedimiento especial es un derecho intrínseco y consustancial a la garantía hipotecaria. Según el artículo 1858 del Código Civil, es “de esencia” la posibilidad de enajenar forzosamente el bien hipotecado. De este modo, el proceso especial de ejecución hipotecaria es un claro reflejo de ese mandato del legislador. Debido a su importancia, el legislador no solo ha establecido un procedimiento sumario judicial, sino que también ha previsto un sistema de venta notarial de aplicación en caso de pacto en la escritura de constitución, (art. 129 Ley Hipotecaria), cuya validez, en el ámbito de la contratación con consumidores, fue confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia 483/2016, de 14 de julio. Por ello, sin ese procedimiento especial (judicial o notarial), el derecho real de hipoteca perdería su contenido esencial y difícilmente sería cognoscible como tal.

La relevancia de ese proceso especial de ejecución ha sido resaltada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Como destaca su jurisprudencia, cerrar “el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado” tendría “como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad” (Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero). Dicho de otro modo, razones de seguridad jurídica imponen la necesidad de permitir al acreedor ejecutar su garantía real sobre el bien hipotecado en los casos de incumplimiento esencial y grave de la obligación de pago, y de hacerlo, no a través del cauce general (procedimiento declarativo seguido de ejecución ordinaria de sentencia favorable), a disposición de cualquier acreedor, sino precisamente a través del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, unido de forma inseparable a la eficacia natural y completa de la garantía hipotecaria y, con ello, al propio contrato de préstamo hipotecario. Cuando el artículo 1858 del Código Civil dice que, en los contratos de prenda o hipoteca, “es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor”, se está refiriendo a los procesos -judiciales o extrajudiciales- especialmente diseñados para poder proceder a esa enajenación de forma rápida y preferente. Por ese motivo, el Tribunal Supremo ha destacado “lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real”.

La Sala Primera, en su Auto de 8 de febrero de 2017, profundizó en ese razonamiento al señalar dos extremos que evidencian la necesidad de un procedimiento ejecutivo de esas características: (i)la importancia en el ordenamiento español de “hacer más eficientes sus procedimientos de enajenación forzosa” porque su ineficiencia “encarece los costes de los préstamos hipotecarios y de la refinanciación”, y (ii)la circunstancia de que la alternativa de que los bancos deban acudir al proceso declarativo y a la ejecución ordinaria “encarece el crédito, con perjuicio para los consumidores en general”.

La imposibilidad de integración de la cláusula de vencimiento anticipado con el Derecho supletorio nacional privaría al acreedor de la facultad de reclamar el cumplimiento de la garantía a través de ese proceso especial de ejecución hipotecaria, de forma que la propia garantía quedaría desprovista de su eficacia natural.

La importancia del acceso a un cauce procesal especial como el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria es un rasgo común en los mercados hipotecarios europeos. Según el Libro Blanco de la Comisión Europea sobre la integración de los mercados hipotecarios primario y secundario en Europa de 2007, citado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los Estados Miembros deberían hacer más ágiles y eficientes sus procedimientos de enajenación forzosa, por considerar que la ineficiencia de estos procedimientos es un factor que encarece los préstamos hipotecarios. 

Además, ese proceso especial no solo busca proteger al acreedor, sino también al deudor, como puso de relieve la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Son varios los elementos de ese proceso que lo confirman.

En primer lugar, en el proceso especial de ejecución hipotecaria el consumidor podrá liberar el bien hipotecado mediante la consignación de la cantidad debida hasta la fecha de la consignación. Liberado el bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor (art. 693.3 LEC; Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017). Además, se prevé una limitación del cálculo de las costas procesales en función únicamente de las cuotas del préstamo impagadas, en caso de enervación de la acción ejecutiva hipotecaria (art. 693.3 LEC).

Adicionalmente, el precio a efectos de subasta no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75% del valor señalado en la tasación (art. 682.2.1º LEC) y se establecen especialidades cuando el importe obtenido en la subasta fuera insuficiente para lograr la satisfacción del crédito con el fin de mitigar la responsabilidad del ejecutado (art. 579.2 LEC; Auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017). Esta previsión constituye una clara medida de protección del consumidor, de la que no disfrutaría en un proceso de ejecución ordinaria. Se garantiza por Ley que el tipo de la subasta no podrá ser inferior al 75% del valor fijado en la tasación y, de esa forma, se asegura un límite mínimo que cubre al prestatario de eventuales disminuciones del valor de mercado del inmueble por debajo de ese límite, permitiendo así, en definitiva, que al culminar el proceso la ejecución del bien hipotecado dé lugar a una reducción lo más elevada posible de la deuda pendiente. Frente a ello, en un proceso de ejecución ordinaria, no existe límite alguno a la valoración que pueda hacerse de un inmueble a efectos de su realización forzosa. De este modo, en un contexto económico de crisis (que es en el que normalmente se producen los impagos del préstamo y las consiguientes ejecuciones hipotecarias), una valoración de mercado de la finca sería previsiblemente inferior a su valor en el momento de compra (y de la tasación a efectos de la ejecución hipotecaria), de modo que el punto de partida de la subasta sería inferior y, por tanto, la eventual deuda remanente que tendría que afrontar el deudor sería superior. En el caso de la ejecución especial hipotecaria, al existir un límite mínimo del 75% en el precio a efectos de subasta, el efecto negativo de una eventual bajada de valor del inmueble se mitiga y se da seguridad al deudor de que la eventual deuda remanente no sea excesiva. De hecho, esa previsión fue introducida en el proceso especial de ejecución hipotecaria y en el sistema de venta extrajudicial de la finca hipotecada tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, cuya finalidad era precisamente proteger al deudor hipotecario.

Por último, es evidente que los desembolsos que ha de afrontar el deudor en concepto de intereses y costas son muy inferiores en un procedimiento especial de ejecución hipotecaria frente a los que se habrían de asumir de seguirse un procedimiento declarativo (con todas sus instancias) seguido de un proceso de ejecución ordinaria.

En caso de acudir al juicio declarativo y subsiguiente ejecución ordinaria, el consumidor se vería privado de esas ventajas específicamente previstas en el procedimiento de ejecución hipotecaria. El TJUE avala así la tesis del Tribunal Supremo al referirse al “deterioro procesal de la posición de los consumidores afectados” (apdos. 61 y 62). Para el TJUE, ese extremo resulta relevante en orden a determinar la necesidad de integrar la laguna contractual que se produciría con la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado con arreglo a la jurisprudencia del TJUE (apdo. 62), es decir, es pertinente para determinar si, tras esta supresión, el consumidor queda expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.

Al tomar en consideración las ventajas de ese proceso especial sobre la esfera del consumidor, el enfoque adoptado por el Tribunal Supremo rechaza expresamente la perspectiva subjetiva exclusiva del prestamista. Es decir, la integración no se realiza porque sea favorable al prestamista. Esa integración se justifica porque, de no llevarse a cabo, se expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

La importancia del proceso especial de ejecución hipotecaria en la dinámica contractual del préstamo y en la base del negocio, junto con las ventajas procedimentales que reporta al consumidor, son las premisas que conducen necesariamente a entender que el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, de modo que es preciso integrar la laguna provocada por su nulidad. Esa conclusión se alcanza por dos medios: (i)el enfoque objetivo que debe adoptarse según la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 en relación con la determinación de la subsistencia o no del contrato tras la eliminación de la cláusula abusiva; y (ii)la aplicación de las normas del Derecho interno sobre la desaparición de la base del negocio y los mecanismos correctores de la frustración del fin económico del contrato.

En primer lugar, según los criterios que deben guiar la aplicación del Derecho interno con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo hipotecario y, con ella, la imposibilidad de acceder al procedimiento especial de ejecución hipotecaria (i)desnaturalizaría este contrato, (ii) dificultaría objetivamente su natural eficacia, lo que permite concluir que (iii) no se habría realizado según la voluntad común real o hipotética sin ese pacto de vencimiento anticipado y sin esa posibilidad de acceder al proceso de ejecución hipotecaria en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada al vencimiento; y (iv) expondría al consumidor, que vería resuelto su contrato con arreglo al artículo 1124 del Código Civil, a un escenario que, por las razones ya expuestas por el Tribunal Supremo, sería considerablemente menos ventajoso.

En suma, la previsión del vencimiento anticipado como vía de acceso al procedimiento especial de ejecución hipotecaria es una de las bases objetivas esenciales de la economía de la relación jurídica que establece un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Es un presupuesto esencial de su realización y ejecución, sin el cual no es ya que las partes no contrataran sino que lo habrían hecho disponiendo mecanismos que permitieran alcanzar resultados equivalentes e incluso habría sido esperable una solución legislativa que proporcionara esos mecanismos. De este modo, la imposibilidad de vencer anticipadamente afectaría a la equivalencia objetiva de las prestaciones por impedir al acreedor (y sin beneficiar al deudor) acudir al proceso especial de ejecución hipotecaria previsto específicamente por el legislador para esos casos (también en los de préstamos suscritos con consumidores), que se vería abocado a dos escenarios (proceso declarativo para resolver el contrato y posteriormente ejecución de una sentencia de condena a través del proceso de ejecución ordinario o proceso de ejecución especial para reclamar solo las cuotas vencidas) que ni las partes ni el legislador tuvieron en cuenta en el momento de la contratación y que habría alterado radicalmente la base objetiva del negocio definida por su regulación sustantiva y procesal (no en los términos definitorios de su objeto principal), haciendo los términos de ese negocio insoportables objetivamente.

En otras palabras, de acuerdo con la perspectiva de la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, no cabría considerar razonablemente que un contrato préstamo o crédito hipotecario de larga duración pueda subsistir sin un remedio de vencimiento anticipado (cuando se trata de un plazo determinado prolongado) determinante de la posibilidad de acceder al proceso especial de ejecución hipotecaria en favor de la parte contractual que sufre el incumplimiento, aunque se trate del incumplimiento de un consumidor. Sin posibilidad de instar el vencimiento anticipado por impago y el consiguiente acceso al ejecutivo hipotecario para la realización del valor de la garantía, un contrato de crédito a largo plazo, como es el crédito hipotecario, no alcanzaría su objetivo intrínseco. La desaparición de la cláusula de vencimiento anticipado, sin un mecanismo que desempeñe la misma función en la dinámica contractual y procesal, vendría, por tanto, a condenar a la relación contractual a su inviabilidad jurídica.

En el marco de una negociación individual, leal y equitativa, cualquier consumidor habría aceptado ese pacto de vencimiento anticipado (con la inherente posibilidad de acceso al proceso especial de ejecución hipotecaria), indiscutiblemente asentado en la práctica de la contratación de préstamos hipotecarios y amparado expresamente por el legislador.

En segundo lugar, en el plano del Derecho interno, la integración del contrato por medio de un mecanismo razonable de vencimiento anticipado se justifica por las instituciones jurídicas que la jurisprudencia y doctrina han admitido en Derecho contractual español para modificar, revisar o incluso resolver el contrato (teoría de la base del negocio, alteración sobrevenida de las circunstancias, cláusula rebus, etc.).

Bajo la perspectiva de la base objetiva del negocio (en los términos definidos por la Sentencia 64/2015, de 24 de febrero, del Tribunal Supremo), la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado y la consiguiente desaparición sobrevenida del requisito de procedibilidad para acceder al proceso especial de ejecución hipotecaria comportaría “una significación jurídica digna de atención”, que afectaría a la equivalencia objetiva de prestaciones; y produciría también, como se ha expuesto, una alteración imprevisible de las circunstancias relevantes contempladas en el momento de celebración del contrato (Sentencia 5/2019, de 9 de enero, del Tribunal Supremo), tanto por las partes como por el legislador que concibió el procedimiento ejecutivo hipotecario como el cauce procesal idóneo para poner remedio al incumplimiento que frustró la finalidad económica del contrato de préstamo hipotecario.

La misma solución ha de alcanzarse con arreglo a las propuestas o proyectos de textos internacionales (art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea (art. 6:111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales (art. 1213 Código Civil en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación), que han sido expresamente tenidos en cuenta por nuestra jurisprudencia (Sentencia 5/2019, de 9 de enero).

En conclusión, la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cuotas produce una laguna en el contrato de préstamo hipotecario, que, de no integrarse con un mecanismo que permita el acceso al procedimiento especial de ejecución hipotecaria, determinaría la inviabilidad jurídica del contrato, esto es, su no subsistencia a los efectos del artículo 6.1 de la Directiva 93/13.

Esta conclusión es plenamente coherente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ya apreció de forma implícita que la laguna provocada por la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y, en particular, el cierre del acceso al proceso de ejecución hipotecaria en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada afectaría a la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario, y obliga por ello (singularmente para evitar la peor posición del consumidor en el escenario de no subsistencia) a integrar el régimen aplicable al vencimiento anticipado en ausencia de pacto.

Como se dijo al principio de este comentario, las reacciones de los órganos judiciales inferiores a la Sentencia del TJUE están siendo muy variadas. Y la disparidad de criterios seguirá existiendo, al menos, hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie al resolver los recursos en cuyo seno se formularon las cuestiones prejudiciales contenidas en el Auto de 8 de febrero de 2017. De momento, puede decirse que el planteamiento expuesto en las líneas precedentes está siendo acogido por no pocos tribunales, que están decretando la continuación del proceso de ejecución hipotecaria no obstante la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. Un ejemplo destacado es el Auto 138/2019, de 4 de abril, del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, especializado en ejecuciones hipotecarias (pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 2524/2010): “En definitiva nos hallamos en la situación en que el contrato en situación de incumplimiento total no podrá subsistir y su extinción seguida de una reclamación de la totalidad de las prestaciones incumplidas en una ejecución ordinaria supondrá una penalización para el consumidor al verse privado, además, de las ventajas que el proceso especial de ejecución hipotecaria confiere al deudor del préstamo contraído para la adquisición de la vivienda, tal como declaró el TS en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016”. En el mismo sentido se ha pronunciado el Auto 44/2019, de 17 de abril, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de La Bisbal d'Empordà (ejecución hipotecaria 611/2016): “un contrato de préstamo hipotecario sin posibilidad de vencimiento anticipado no podría subsistir como tal, porque afecta a la esencia misma del contrato de préstamo hipotecario”. Precisamente esta última resolución formula una consideración que sale al paso de las críticas que por algunos sectores se han hecho al criterio del Tribunal Supremo relativo a las ventajas que, en conjunto, reporta para el consumidor el proceso especial de ejecución hipotecaria frente a la alternativa de una ejecución ordinaria derivada de la tramitación previa de un procedimiento declarativo. Dice, con un sentido común encomiable, a la hora de valorar la situación favorable o no del consumidor, que “no se trata de valorar un beneficio ‘fáctico’ como es el de que si se sigue otro procedimiento, se alarga la ocupación o posesión de la vivienda por los deudores, pues eso no constituye una mejora de procedimiento, sino un elemento meramente fáctico resultante de posibles retrasos de procedimientos, que no pueden ser valorados a estos efectos, pues la comparación de ventajas ha de ser teniendo en cuenta objetivamente los preceptos y consecuencias de uno y otro procedimiento”. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo impide cualquier otra interpretación que no sea atender a la posición jurídica del consumidor, a la vista de los distintos remedios del vencimiento anticipado y de las disposiciones reguladores de la subasta, en el proceso especial de ejecución hipotecaria en contraste con la que tendría en un proceso de ejecución ordinaria.

5. Resultado de la integración de la laguna. Aplicación del artículo 693.2 de la LEC. Procedencia del vencimiento anticipado y continuación de la ejecución

Como se ha expuesto, el régimen legal imperativo del vencimiento anticipado previsto en el artículo 24 de la LCCI solo resulta de aplicación a los casos en que el vencimiento del préstamo se produzca con posterioridad a la entrada en vigor de la ley (16 de junio de 2019), con independencia de su fecha de celebración. Por el contrario, esa norma no es aplicable “a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no” (Disposición Transitoria Primera).

Esa prohibición expresa del legislador obliga, pues, a determinar la norma que debe integrar la laguna producida tras la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Esa norma debe ser el artículo 693.2 de la LEC vigente en el momento de la declaración del vencimiento anticipado, en su interpretación derivada de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo.

Según esa doctrina jurisprudencial, el vencimiento anticipado es válido (y, en consecuencia, puede continuarse con la ejecución hipotecaria) si, además del cumplimiento de las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 de la LEC según la redacción vigente en el momento de vencer anticipadamente el préstamo, el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado con arreglo a los criterios de esencialidad y gravedad del incumplimiento y la posibilidad real del consumidor de evitar las consecuencias derivadas del vencimiento anticipado. Ese régimen legal y jurisprudencial es el que debe integrar la laguna contractual derivada de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La posibilidad de acudir al artículo 693.2 de la LEC (en su versión aplicable al momento de vencimiento) resulta de los apdos. 61 y 62 de la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, de los cuales se deduce que la integración vendría determinada por la “nueva” redacción del artículo 693 de la LEC “posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales”.

Es natural que la norma procesal relevante —en un primer momento y sin perjuicio del control de validez posterior con arreglo a la jurisprudencia indicada— para integrar el contrato sea la vigente en el momento en que el prestamista declaró el vencimiento anticipado del préstamo. Esta solución no es ajena, además, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, al determinar los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (Sentencias 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, de 23 de enero), ha acudido a la normativa vigente en el momento de contratar por ser cuando esa estipulación resultó de aplicación con el abono de los gastos (y no al momento de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos).

La lógica de aplicar la normativa vigente al momento de vencer anticipadamente el préstamo también ha sido seguida recientemente por el legislador en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Como se ha indicado, esa nueva norma solo se aplicará a los vencimientos anticipados declarados con posterioridad a su entrada en vigor, con la prohibición expresa de aplicarla a los casos en que ya se haya vencido anticipadamente el préstamo.

La previsión del artículo 693.2 de la LEC debe ser interpretada con arreglo a los criterios de abusividad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE. Según las Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero, el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado y el consiguiente acceso al proceso de ejecución hipotecaria está justificado en atención a la esencialidad de la obligación cumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esa consecuencia.

Esa valoración se ha de hacer, naturalmente, dentro del proceso especial de ejecución hipotecaria, como viene haciéndose de forma natural en nuestra práctrica judicial y han admitido incluso quienes se muestran más críticos con la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 y consideran que el contrato de préstamo hipotecario podría subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado. Aun siendo consciente del quebrantamiento del propósito de no introducir ninguna cita concreta que se hizo al comienzo de este trabajo, encuentro justificado traer aquí las palabras de José María Fernández Seijo en sus comentarios al post de Fernando Pantaleón, “La sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia sobre cláusulas de vencimiento anticipado abusivas”, en Almacén del Derecho, 31 de marzo de 2019 (https://almacendederecho.org/la-sentencia-de-la-gran-sala-del-tribunal-de-justicia-sobre-clausulas-de-vencimiento-anticipado-abusivas/): “sólo queda plantearse si en esas ejecuciones en curso, las que están suspendidas actualmente a la espera de la resolución del TJUE, o las que estaban en trámite hasta la fecha, podrían abordarse permitiendo al ejecutante y, por descontado, también al ejecutado, dirimir la controversia sobre el derecho al plazo y su pérdida por incumplimientos trascendentes. Es decir, si el acreedor podría reanudar la ejecución ya instada indicando que reclama la totalidad de lo debido porque el deudor ha perdido su derecho al plazo al incumplir obligaciones sustanciales del contrato. En estos casos el juez que tramita la ejecución no habría dado por vencido el préstamo como consecuencia de la aplicación de una cláusula contractual que se considera nula, tampoco habría despachado ejecución al amparo del artículo 693.2 de la LEC (cuya aplicación plantea serias dudas a la luz de lo que parece que haya querido decir el TJUE), sino que mantendría la ejecución ya abierta en la medida en la que permite al ejecutante introducir en la ejecución la discusión sobre la pérdidas del derecho al plazo, es decir, permitir evaluar en la ejecución si los incumplimientos del deudor pueden reputarse graves o trascendentes […] En conclusión, el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, especialmente en los contratos bancarios, ha quedado completamente desdibujado como consecuencia de la jurisprudencia del TJUE, hay pocos argumentos para defender que el procedimiento de ejecución es rígido, formalista y eficaz. Su grado de porosidad, de volatilidad, es muy elevado, por lo tanto, no parece que haya obstáculos para que esa porosidad permita también al ejecutante ampararse en la pérdida del derecho al plazo para reclamar todo lo adeudado, sin necesidad de tener que acudir a un proceso declarativo que así lo establezca”.

En ese proceso, se trata de determinar si se ha producido un incumplimiento grave y reiterativo de la obligación de pago del deudor que justifique, una vez cumplido el requisito mínimo del artículo 693.2 de la LEC, el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado y la reclamación de todo lo pendiente a través del proceso de ejecución hipotecaria. De ese modo, el cumplimiento del requisito mínimo con carácter previo a la comunicación de la entidad de dar por vencido el préstamo queda reducido a un plano secundario, de carácter esencialmente procesal, en cuanto presupuesto mínimo de acceso a la posibilidad de reclamar íntegramente la cantidad adeudada en ese proceso especial. Lo relevante es la determinación de si el deudor (por las razones que fueren) ha incurrido en un incumplimiento grave de su obligación de pago. Para ello, no se ha de atender solo a las cuotas impagadas antes de la declaración de vencimiento anticipado. También se ha de estar al comportamiento del deudor posterior a ese momento, teniendo en cuenta circunstancias como si el deudor ha seguido en esa situación de impago (tanto antes de presentarse la demanda como después) o si de alguna manera ha mostrado voluntad de cumplir el contrato, de hacer uso de la posibilidad de liberar el bien hipotecado mediante la consignación de la cantidad debida hasta la fecha o de realizar algún pago parcial o, incluso (como no ha sido infrecuente en la práctica con aquellos consumidores que han tratado de mitigar su situación de insolvencia), poder novar las condiciones del préstamo y obtener así periodos de carencia o encontrar a una solución a la situación mediante mecanismos como la dación en pago.

La conducta posterior del deudor es relevante porque cuenta con instrumentos adecuados y eficaces en el seno del proceso de ejecución hipotecaria para poner fin al vencimiento anticipado. Precisamente la existencia de esos medios ha sido uno de los criterios utilizados por el TJUE para enjuiciar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado. Siguiendo ese planteamiento, el eventual uso que el consumidor haya hecho de esos medios también debe tomarse en consideración a los efectos de apreciar la gravedad del incumplimiento del contrato.

Además, el comportamiento posterior del deudor se conecta con un elemento que el Tribunal Supremo ha considerado esencial para determinar si se da una situación justificativa del vencimiento anticipado: “el incumplimiento efectivamente producido” (Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre). La eventual declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no elimina la obligación de pago del prestatario. El deudor seguirá debiendo el capital prestado, que tendrá que devolver por medio del pago de las correspondientes cuotas. Dicho de otro modo, la eventual nulidad de esa cláusula no justifica que el consumidor adopte una posición inequívoca y deliberadamente incumplidora y deje transcurrir el tiempo manteniéndose en esa situación, sin ni siquiera hacer intento alguno de reducir su deuda y cumplir (al menos, parcialmente) con su obligación de pago.

Para determinar el “incumplimiento efectivamente producido” en los términos del Tribunal Supremo, será preciso atender al comportamiento posterior del deudor, en la medida en que puede agravar el incumplimiento (sin intentar el pago de cantidad alguna que permita liberar el bien hipotecado o reducir la deuda) o, por el contrario, mitigarlo mostrando una voluntad tendente a cumplir con el contrato, cuya obligación esencial (la devolución del principal), persiste con independencia de la existencia o no de la cláusula de vencimiento anticipado (sin perjuicio de la importancia que tiene esta estipulación para la dinámica contractual propia de un contrato de préstamo hipotecario). Es evidente que no podrá tener la misma protección un consumidor que ha intentado pagar parte del préstamo que aquel que, una vez iniciado el proceso de ejecución, ha hecho una absoluta dejación de sus obligaciones mientras sigue disfrutando del bien hipotecado.

Como ha establecido en varias ocasiones el TJUE, ni siquiera el principio de efectividad de la Directiva 93/13 ampara la total pasividad del consumidor (Sentencia de 10 de septiembre de 2014, caso Monika Kušionová, C-34/13). Ello implica que esa pasividad pueda ser valorada de modo negativo por el ordenamiento de cara a determinar si existió un abuso o no por parte del predisponente, o incluso por el propio consumidor que aprovechó la suspensión del procedimiento para colocarse en una situación incumplidora que ha frustrado el fin económico del contrato.

La necesaria atención a la conducta posterior del deudor también resulta de la exigencia de atender a si se ha producido una “abusividad real” en el comportamiento del predisponente (Sentencia 483/2016, de 14 de julio, del Tribunal Supremo). La Sala Primera utilizó este concepto para confirmar la validez de una cláusula relativa al sistema de venta extrajudicial del bien hipotecado incorporada a un préstamo hipotecario contratado por un consumidor. La cláusula se había impugnado a través de una acción individual de nulidad. Entre otros argumentos, se decía que el sistema de venta extrajudicial, en su regulación vigente al tiempo de celebrarse el contrato, no permitía la invocación de la abusividad de cláusulas del contrato de préstamo. Resulta, sin embargo, que el demandante no había alegado la abusividad de ninguna estipulación diferente a la atinente a la propia venta extrajudicial. El Tribunal Supremo entendió entonces, entre otros argumentos, que no se había producido una abusividad real porque no había habido ninguna situación en la que el deudor hubiese dejado de poder alegar la existencia de cláusulas abusivas. Lo relevante es que el Tribunal Supremo exigió entonces un juicio de abusividad concreto y específico, ajeno a consideraciones de tipo abstracto. 

Precisamente, ese juicio de abusividad real puede extrapolarse al presente caso. Solo cabría plantease que hubo un ejercicio abusivo de la facultad de vencimiento anticipado en aquellos casos en que, con posterioridad, se hubiera evidenciado que el impago no vino realmente motivado por una situación de incumplimiento grave y definitivo del deudor, sino por otros factores, como podría ser una difícil situación de insolvencia o iliquidez de carácter temporal y provisional. Pero no habrá esa abusividad en aquellos casos en que se haya constatado la evidente conducta incumplidora del deudor que, pese a haber transcurrido un largo tiempo desde el vencimiento anticipado y el inicio de la ejecución, no ha intentado siquiera mínimamente mitigar los efectos de su incumplimiento (de un modo total con la liberación del bien hipotecado o de un modo parcial) ni entablar una negociación de cara a novar el préstamo para adaptar las condiciones económicas a su capacidad de pago (como han hecho, por cierto, un número nada desdeñable de consumidores).

En esos casos, de no haberse practicado el vencimiento anticipado, es evidente que los consumidores habrían incumplido igualmente su obligación de pagar las cuotas en términos que harían también insostenible el mantenimiento del contrato. Los consumidores que dejaron de pagar las cuotas, sin que posteriormente hayan hecho ademán alguno de regularizar la situación de impago, incumplen el contrato de forma definitiva. Dicho de otro modo, el resultado nos llevaría a la misma situación actual: un incumplimiento grave y esencial que frustra el fin económico del contrato y excluye ya cualquier posibilidad real de cumplir el préstamo.

Es buen ejemplo de lo expuesto el ya citado Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, que ordena continuar un proceso de ejecución hipotecaria, en el que el préstamo hipotecario se había dado por vencido en abril de 2010 tras el impago de cuatro cuotas consecutivas y, durante nueve años, los prestatarios no habían efectuado ningún pago ni intentado la rehabilitación del préstamo con base en el artículo 693.2 de la LEC (Auto 138/2019, de 4 de abril). Se ordena así “continuar la ejecución hipotecaria dada la gravedad del incumplimiento de la obligación de pago de los prestatarios, en este caso durante nueve años, sin haber hecho ningún pago ni intentado la rehabilitación del préstamo en base al art 693.3 de la LEC, cuyo cumplimiento ha resultado en la práctica inviable”.

6. Resolución del contrato y declarativo

En vista de cuanto se deja expuesto, no puede caber ninguna duda de que el acreedor tiene la posibilidad de acudir a un procedimiento declarativo para interesar que se declare resuelto el contrato de préstamo hipotecario y su vencimiento anticipado en aplicación de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, posibilidad previa e independiente de la existencia de un pacto específico ajustado a los términos exigidos por el artículo 693.2 de la LEC.

Lo ha dicho el Tribunal Supremo. En efecto, así lo asume expresamente el Auto de planteamiento (FD 5.º, apdos. 1, 2, 3 y 7), al comparar, tras la declaración de abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado, la situación del consumidor en un escenario de ejecución hipotecaria con otro de ejecución ordinaria después de la “apertura de un juicio declarativo para declarar vencido o resuelto el préstamo hipotecario por incumplimiento del deudor, conforme al art. 1124 del Código Civil (facultad legal, no contractual)”. El Pleno afirma que “en el Derecho español, cuando en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria el prestatario incumple su obligación de devolución de la cantidad recibida, el acreedor tiene las siguientes opciones: a) Iniciar un juicio declarativo, en el que puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento del deudor, con restitución recíproca de las prestaciones, o el cumplimiento forzoso del contrato, con exigencia”. Después, ha descartado que la facultad de resolución no se aplique a los contratos de préstamo por tratarse de contratos reales y por ser estos unilaterales, afirmando que “en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas” (Sentencia 432/2018, de 18 de julio, de Pleno).

La posibilidad expuesta viene siendo admitida de forma razonablemente pacífica por nuestros tribunales. En este sentido se han pronunciado, respecto del artículo 1124 del Código Civil, las Audiencias Provinciales de Barcelona (Sección 1ª, Autos de 10 de febrero de 2014 -JUR 2014, 293628- y 23 de noviembre de 2015 -JUR 2016, 1380-; Sección 4ª, Auto de 9 de diciembre de 2015 -JUR 2016, 16043-; Sección 9ª, Auto de 10 de febrero de 2016 -JUR 2016, 102056-; Sección 13ª, Auto de 23 de julio de 2018 -JUR 2018, 217913-; Sección 15ª, Sentencia de 15 de diciembre de 2014 -JUR 2015, 86196-), Madrid (Sección 18ª, Sentencia de 16 de febrero de 2015 -JUR 2015, 100504-), Pontevedra (Sección 1ª, Pleno, Auto de 30 de octubre de 2015 -JUR 2015, 254063), o Valencia (Sección 8ª, Sentencia de 14 de abril de 2015 -JUR 2013, 111734-; Sección 9ª, Auto de 7 de mayo de 2018 -JUR 2018, 187069-; Sección 11ª, Sentencia de 12 de diciembre de 2012 -JUR 2013, 120084- y Auto de 5 de febrero de 2015 -JUR 2015, 125315-).

En cuanto se refiere a la invocación del artículo 1129 del Código Civil, se pronuncian a favor de esta opción (no necesariamente excluyente de la anterior), entre otras, las Audiencias Provinciales de Barcelona (Sección 17ª, Sentencia de 21 de septiembre de 2017 -JUR 2017, 51759-), Cádiz (Sección 8ª, Auto de 26 de octubre de 2015 -JUR 2015, 292877-), Islas Baleares (Sección 3ª, Auto de 24 de noviembre de 2015 -JUR 2015, 288647-), Madrid (Sección 25ª, Sentencia de 21 de noviembre de 2013 -AC 2013, 2148-), Tarragona (Auto de 17 de septiembre de 2015 -JUR 2015, 262649-) o Valencia (Sección 8ª, Auto de 19 de abril de 2018 -JUR 2018, 119960-; Sección 9ª, Sentencia de 7 de mayo de 2018 -JUR 2018, 187069-).

La propia Sentencia del TJUE de 26 de marzo parte de la premisa de la existencia de esa posibilidad, cuando dando por bueno el planteamiento del Tribunal Supremo contenido en el Auto de 8 de febrero de 2017 establece la comparación, desde la perspectiva del consumidor, entre el proceso especial de ejecución hipotecaria y el procedimiento de ejecución ordinaria. En su apdo. 61 se refiere a los “cauces procesales de Derecho nacional con arreglo a los cuales los bancos pueden reclamar judicialmente el pago de la totalidad del importe del préstamo pendiente de devolución por los consumidores”. Y en caso de no poder utilizar “el procedimiento especial de ejecución hipotecaria en caso de que esos contratos se mantengan”, dice que “el cobro de los créditos de los bancos deberá tener lugar a través de un procedimiento de ejecución ordinaria”, evidentemente, después de haberse obtenido la correspondiente sentencia estimatoria de la demanda promovida en sede de procedimiento declarativo en aplicación de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil. Es, por lo demás, una posibilidad que el TJUE reconoce como perfectamente natural y compatible con el ordenamiento comunitario, en particular, con el art. 6.1 Directiva 93/13 y con la doctrina del caso Kásler, en los términos en que esa doctrina ha sido matizada precisamente por la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.

Así las cosas, solo quedaría analizar si la posibilidad de acudir al procedimiento declarativo para después interesar la ejecución de una sentencia favorable a través del proceso ordinario de ejecución podría alterar cuanto se ha dicho hasta ahora sobre la imposibilidad de subsistencia de un contrato de préstamo hipotecario en el que no se pudiese declarar el vencimiento anticipado y reclamar la cantidad debida a través del proceso especial de ejecución hipotecaria (o la venta notarial, en caso de haberse pactado).

El argumento podría formularse en términos aparentemente sencillos: si siempre queda esa posibilidad de reclamar íntegramente la cantidad debida, el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado. Ya no sería tan insoportable para el acreedor, el deudor ni el mercado hipotecario que no pudiera acudirse al proceso especial de ejecución hipotecaria.

Mas ese planteamiento no puede ser aceptado. El cauce indicado está abierto con carácter general para cualquier préstamo en el que el deudor ha incumplido su obligación de pago. Pero no es en modo alguno satisfactorio para la efectividad de la garantía hipotecaria, que está directamente vinculada al acceso de un procedimiento judicial sumario con unas características muy determinadas y diferentes del proceso de ejecución ordinaria, en el que, además, como se ha visto el prestatario cuenta con elementos singulares de protección de los que no dispone en una ejecución ordinaria. La posibilidad de acudir a ese proceso, pues, forma parte de la esencia del propio préstamo hipotecario. No solo para el prestamista, sino también para el prestatario y, en definitiva, para el mercado hipotecario. Decir que siempre existe la posibilidad de acudir al declarativo y posterior ejecución ordinaria no es solución. En tal situación la eficacia de la propia garantía hipotecaria quedaría en la práctica reducida a cenizas. Supondría una desnaturalización tal del contenido de la garantía hipotecaria que haría que ésta no fuese reconocible como tal.

Resulta imprescindible, en este sentido, reconocer la trascendencia del proceso especial de ejecución para la completa y natural eficacia de la garantía hipotecaria. Recuérdese, como se dijo antes, que el artículo 1858 del Código Civil expresamente establece que es “de esencia” del contrato de hipoteca que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la hipoteca para pagar al acreedor. Para cumplir esa finalidad, es imprescindible el acceso al mecanismo sumario dispuesto por el legislador. No basta con que se tenga acceso a un proceso declarativo, cauce general disponible para cualquier prestamista, disfrute o no de garantía hipotecaria a su favor. Garantía y proceso especial son ingredientes absolutamente inseparables de un mismo guiso.

Frente a ello, no podrá tampoco decirse que el “es de esencia” del artículo1858 del Código Civil se refiere solo a la garantía, pero no al préstamo, que podría por tanto subsistir como tal sin la posibilidad de acudir al proceso sumario. Como ha dicho el propio Pleno del Tribunal Supremo en sus últimas Sentencias sobre las cláusulas de gastos (Sentencias 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, de 23 de enero), “aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, ‘el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta’”. Si la ejecución del bien dado en garantía es de esencia de la hipoteca, también lo es del propio préstamo hipotecario. Y es evidente que, de haberse sabido desde el inicio, el contrato nunca se habría celebrado en los términos pactados (entrega en préstamo de una relevante cantidad de dinero, a devolver en muy largo plazo, con unos intereses notablemente inferiores a los que se habrían establecido de no contarse con una garantía hipotecaria, como pasa con los préstamos personales). Dicho de otra forma: sin acceso al procedimiento especial de ejecución, aun disponiendo del cauce general (proceso declarativo seguido de ejecución ordinaria de sentencia favorable) el propio contrato de préstamo hipotecario quedaría desnaturalizado por completo y, desde el enfoque objetivo propuesto por el TJUE, no podría subsistir.

No se altera, por tanto, la conclusión sobre la imposibilidad de subsistencia del préstamo hipotecario, desde un enfoque objetivo y en atención al ordenamiento español, si la expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado determina que no se pueda reclamar íntegramente la parte pendiente de devolución a través del proceso especial de ejecución hipotecaria ante una situación de grave incumplimiento por el prestatario en los términos fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE.