Tres cuestiones prácticas sobre cuestiones polémicas sobre el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital

Introducción

El denominado derecho de separación del socio en caso de ausencia de reparto de dividendos se contempla en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC” o “Ley de Sociedades de Capital”). El apartado 1 establece la regulación del derecho, en los términos siguientes: “a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles”. El apartado 3 dispone que este derecho no es aplicable a las sociedades cotizadas.

El camino recorrido por esta previsión legal es un ejemplo de lo que nunca se debe hacer en técnica legislativa. La norma se introdujo en la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. En concreto, se incorporó a la Ley por una enmienda del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, con la justificación de que “el reconocimiento de un derecho de separación es un mecanismo técnico muy adecuado para garantizar un reparto social periódico y para reducir esa conflictividad” producida sobre todo en el seno de sociedades cerradas cuando el voto de la mayoría determinaba que no se acordase la distribución de dividendos entre los socios. La norma entró en vigor el 2 de octubre de 2011.

Sin embargo, pronto se arrepintió el legislador de su decisión, aunque parece que sólo a medias. En lugar de derogar el precepto, poco tiempo después de su entrada en vigor decidió suspender su vigencia. En efecto, la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, en su artículo primero, adicionó a la LSC una disposición transitoria nueva por medio de la cual decretó la suspensión, hasta el 31 de diciembre de 2014, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis LSC. La Ley 1/2012 fue publicada en el BOE el día 24 de junio de 2012. Después, la disposición final primera del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, extendió la suspensión del artículo 348 bis LSC hasta el 31 de diciembre de 2016.

Por tanto, el artículo 348 bis LSC estuvo vigente desde el día 2 de octubre de 2011 hasta el día 24 de junio de 2012. Desde entonces quedó en suspenso. Más de cuatro años y medio de suspensión. Y vuelve a estar en vigor desde el 1 de enero de 2017. Como puede verse, en poco menos de un año para el legislador dejó de ser un instrumento técnico adecuado, aunque lo debió de ser de forma sólo temporal. Las razones pueden intuirse, pero no se han explicitado. Lo mismo ocurre con los motivos por los que ha recobrado su vigencia. El caso es que lo tenemos de nuevo vigente en nuestro ordenamiento jurídico, lo que con seguridad dará lugar a no pocos problemas de interpretación y aplicación.

Posibilidad de renuncia o regulación en estatutos

Una de la cuestiones más controvertidas surgidas en torno al artículo 348 bis LSC ha sido si cabe renunciar a ese derecho de separación o regularlo en estatutos o en pactos parasociales. Se está haciendo referencia a las más amplias y variadas fórmulas posibles de disposición del derecho, desde la exclusión o la renuncia hasta la configuración de su contenido de manera diferente a la establecida en la norma analizada.

Se trata de una cuestión que en su día, con ocasión de la introducción del artículo 348 bis LSC, dio lugar a una abundante producción científica. Ello, sin embargo, contrasta con la ausencia de precedentes judiciales, fruto sin duda de los avatares por los que ha atravesado esta norma, que estuvo en vigor durante muy poco tiempo antes de su suspensión por decisión del legislador.

Las diferencias de planteamientos se polarizan entre los que siguen una posición contractualista del Derecho de sociedades y quienes se muestran partidarios de la tesis institucionalista, con diversos matices entre los dos polos. Así, se pronuncian a favor de la posibilidad analizada Alfaro Águila-Real, J., “Derecho de separación en caso de sequía de dividendos (II)”, en el blog derechomercantilespana-blogspot.com.es; Campins Vargas, A., “Derecho de separación por no reparto de dividendos: ¿es un derecho disponible por los socios?”, en Diario La Ley, nº 7824, 23 de marzo de 2012 (La Ley 2517/2012); Feliú Rey, M. I., “Derecho de separación, flexibilización societaria y autonomía de la voluntad”, en Derecho de los Negocios, núm. 260, mayo 2012 (La Ley 5081/2012); González Castilla, F., “Reformas en materia de separación y exclusión de socios”, en Las reformas de la Ley de Sociedades de Capital, Farrando Miguel, I. y González Castilla, F. (dirs.), Navarra, 2012, pp. 325 y ss; y Juste Mencía, J., “La empresa familiar ante el nuevo derecho de separación por falta de dividendos”, en Análisis G&P, septiembre 2011. En contra, en cambio, opinan Rodas Paredes, P., La separación del socio en la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2013, pp. 79 y ss.; García Sanz, A., “Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos”, en RdS, núm. 38, enero-julio de 2012, pp. 65 y ss.; Vázquez, Lepinnette, T., “La separación por justa causa tras las recientes reformas legislativas”, en RdM, núm. 283, enero-marzo de 2012, pp. 190 y ss. Existen también planteamientos que podrían calificarse de intermedios, como los de quienes piensan que no cabe la renuncia al derecho o su regulación en estatutos ni en pactos parasociales, pero se muestran críticos con esa solución. Es el caso de Brenes Cortes, J., “El derecho de separación, principales novedades tras las últimas modificaciones operadas en el derecho de sociedades”, en RdS, núm. 37, julio-diciembre 2011, pp. 19 y ss.; Ibáñez García, I., “Sobre el derecho obligatorio al dividendo ¡Qué barbaridad!”, blog de 27 de junio de 2011, en Hay Derecho. E incluso no faltan quienes niegan la posibilidad de renuncia o regulación en estatutos, pero la admiten en pactos parasociales, como ocurre con Silván Rodríguez, F. y Pérez Hernando, I., “Derecho de separación y dividendos: el controvertido artículo 348 bis LSC”, en Diario La Ley, nº 7813, 7 de marzo de 2012 (La Ley 2185/2012).

Entre las distintas posiciones identificadas, parece que la de mayor fundamento es la que permite la regulación del derecho, en la más amplia extensión del término, tanto en estatutos como en un pacto parasocial.

Con independencia del mayor o menor acierto de la decisión del legislador de irrumpir en esta materia mediante la configuración de un derecho de separación, no se pone en duda que se está ante un instrumento de protección del socio minoritario. Pero ello no significa necesariamente que se trate de un instrumento absolutamente indisponible por vía estatutaria o de pacto parasocial. Se trata, sencillamente, de un derecho, que el socio puede ejercitar o no. Es decir, puede consentir la situación de falta de reparto de dividendos y permanecer en la sociedad. Y para ello no es precisa ninguna manifestación expresa de voluntad de permanencia o de renuncia al ejercicio del derecho. Es suficiente con que deje transcurrir el plazo legal sin ejercitarlo.

Desde esta perspectiva, no se advierte ninguna razón de peso para no admitir la posibilidad de regulación estatutaria del derecho en todas las fórmulas posibles, incluida su posible exclusión. El derecho de separación del artículo 348 bis LSC parece configurarse como una categoría a medio camino entre las causas legales y las estatutarias de separación; como una especie de tertium genus, en el que por el carácter esencialmente dispositivo de las normas reguladoras de las sociedades mercantiles cabe reconocer con naturalidad esa posibilidad de regulación estatutaria.

No hay, en este sentido, riesgo para la finalidad de protección de los intereses de los socios minoritarios, porque en tal caso esa regulación estatutaria no estará sometida al principio general de la mayoría, sino a la exigencia de unanimidad. Precisamente la exigencia de unanimidad se establece en el artículo 347.2 LSC para la creación, modificación o supresión de causas estatutarias de separación. En este caso, hay que tener en cuenta que se trata de un derecho individual y que, por aplicación del artículo 292 LSC, la modificación estatutaria dirigida a la supresión o regulación del derecho de separación exigiría el consentimiento de los afectados. El artículo 292 se refiere a las sociedades de responsabilidad limitada, pero, como destaca la doctrina, “la misma regla será aplicable en la sociedad anónima y en la sociedad comanditaria por acciones cuando pretenda llevarse a cabo una modificación estatutaria para alterar un determinado derecho atribuido por la Ley a los socios” (Martínez Flórez, A., “La tutela individual de los derechos del socio en la sociedad de responsabilidad limitada (Art. 292)”, en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo II, Madrid, 2011, pp. 2166 y 2167). De una forma u otra (es decir, mediante acuerdo unánime o mediante consentimiento individual de todos los socios), la decisión contaría con el consentimiento expreso de cada uno de los posibles afectados y se referiría a una materia que, por regular las relaciones internas entre la sociedad y los socios, ha de considerarse esencialmente dispositiva. Como ha explicado Alfaro Águila-Real, J., op. cit., “la regulación legal del derecho de separación es permeable a la autonomía privada de la voluntad aunque no a la regla de la mayoría”, lo que garantiza la eficacia de este derecho como mecanismo de protección del socio minoritario.

Se ha dicho, como argumento contrario a la tesis expuesta, que en la redacción de la norma finalmente aprobada no aparecía el inciso “salvo disposición contraria de los estatutos sociales” que figuraba en el texto propuesto por la Comisión General de Codificación; y que tampoco prosperó en el trámite parlamentario una enmienda del Grupo Parlamentario Convergencia i Unió que, entre otros extremos, proponía introducir una referencia a la posibilidad de introducir en estatutos pacto en contrario. No parecen, sin embargo, argumentos suficientes para rechazar la posibilidad que se viene analizando. No es necesario que la Ley expresamente diga que cabe la regulación estatutaria para que eso sea así, sobre todo si se tiene en cuenta, como se ha expuesto, el carácter naturalmente disponible de las normas reguladoras de las relaciones internas entre la sociedad y sus socios. Una reciente explicación de esta cuestión ha sido formulada por Alfaro Águila-Real, J., “Los principios configuradores del tipo societario”, en el blog Almacén de Derecho, 20 de febrero de 2017: “el primer límite a la autonomía privada en Derecho de Sociedades viene dado por las normas imperativas que existen, básicamente en el ámbito de la protección de terceros, aunque también las encontramos en el ámbito de  la protección de socios. El problema que plantea este límite consiste en determinar cuándo una norma es imperativa  o dispositiva, puesto que, en buena parte de los casos, la ley no lo aclara expresamente. La regla general – hay excepciones – para estos casos es que, salvo que haya razones de protección de terceros o de protección de minorías − en el caso de sociedades que funcionan de acuerdo con el principio mayoritario − debe entenderse que las normas son dispositivas (arts. 117 y 121 C de c. y art. 28 LSC)”.

Con mayor motivo, también cabe reconocer la posibilidad de regulación (incluida la exclusión o la renuncia) por la vía de pactos parasociales, en los que la dimensión interna e individual de las relaciones entre los socios adquiere su máxima expresión. Se trata de un ámbito en el que no entran tanto en juego los principios configuradores del tipo social ni las normas societarias de carácter imperativo, como la autonomía individual de los socios y los límites generales a esa autonomía. Una renuncia contractual a no ejercer ese derecho o una decisión de hacerlo en la forma regulada en un pacto entre socios no deberían plantear problemas de validez. No se trataría de una exclusión voluntaria de ley aplicable ni de una renuncia contraria al interés público o de terceros, sino de una pura renuncia o disposición de un derecho individual por parte de su titular. De hecho, puede haber muchas situaciones en que el interés de la sociedad reclame un compromiso de los socios de no ejercitar su derecho de separación por falta de reparto de dividendos. Ese comportamiento puede instrumentarse de las más variadas formas, desde un puro pacto de socios hasta acuerdos individuales con la propia sociedad o con terceros, como pueden ser entidades financieras para las que sea relevante de cara al contrato de financiación con la sociedad que ésta no reparta dividendos, o lo haga en una forma determinada. En todas esas posibilidades, siempre estará en manos del socio minoritario prestar o no su consentimiento.

El concepto de beneficios a efectos del derecho de separación del artículo 348 bis LSC

Como se ha dicho, el supuesto de hecho que da lugar al nacimiento del derecho de separación es la ausencia de reparto como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. El concepto de “beneficios propios de la explotación del objeto social” se convierte, así, en elemento clave para determinar si el socio o socios que votaron a favor de la distribución de dividendo (o que votaron en contra del no reparto de dividendos) tienen o no derecho de separación.

Esta es una de las cuestiones que han sido tratadas en los escasos precedentes judiciales que, antes de la suspensión de su vigencia, tuvieron oportunidad de pronunciarse sobre el artículo 348 bis LSC. De hecho, esos precedentes coinciden en el tratamiento de dos problemas: el de la aplicación temporal de la norma desde su entrada en vigor hasta su primera suspensión y precisamente el de determinación del concepto de beneficio de explotación. Y coinciden también en el criterio establecido: “cabe concluir que el precepto en cuestión se refiere a la actividad ordinaria de la sociedad y que excluye, entre otros supuestos, los beneficios extraordinarios y las plusvalías susceptibles de ser reflejadas en la sociedad” (Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona de 21 de junio de 2013 -Jur 2013/330722-, del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 25 de septiembre de 2013 -Jur 2013/330448- y del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de 15 de diciembre de 2014 -Jur 2016/109614-). Se entiende, por tanto, que la expresión beneficios propios de la explotación equivale a beneficios derivados de la actividad ordinaria de la compañía. El criterio seguido es el mismo que el establecido en el artículo 128.1 LSC respecto del usufructo de acciones y participaciones, cuando se dice que “finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que se la naturaleza o denominación de las mismas”. De hecho, en las resoluciones citadas se coincide en señalar que el fundamento de este criterio reside en que “el legislador expresamente ha querido excluir de los dividendos repartibles las plusvalías derivadas de la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo y relacionar el art. 348 bis con el art. 128.1 ambos LSC. Este último precepto se refiere al usufructo de acciones y participaciones y excluye, según la doctrina científica, los beneficios extraordinarios o atípicos”.

Parece, pues, que sobre la cuestión de qué ha de entenderse por beneficios de la explotación existe un criterio que puede considerarse pacífico. No obstante, en la práctica pueden plantearse situaciones que den pie a la discusión. Hay que tener en cuenta que se está ante una materia en la que el criterio determinante será el que resulte de las normas contables de aplicación, que regulen el tratamiento que ha de darse a cada activo o a cada ingreso de la compañía.

Por ejemplo, se viene diciendo que “las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo” (como es el caso de una nave en la que se realiza la actividad industrial de la sociedad) quedan excluidas, por la razón indicada, de los beneficios de explotación computables a efectos del artículo 348 bis LSC. Lo mismo sucederá generalmente si se está ante un inmueble clasificado como inversión inmobiliaria, que la sociedad tiene en arrendamiento a terceros. Si se decide la venta de ese inmueble, los beneficios derivados de la operación también quedan normalmente excluidos del concepto de beneficios propios de la explotación.

Cabe también pensar en qué ocurre con las sociedades íntegramente patrimoniales o dedicadas a la tenencia de activos (como las sociedades que concentran un patrimonio conyugal o familiar o las sociedades holding o pura cabecera de un grupo de sociedades). En tales supuestos el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (“ICAC”) tiene dicho que “tanto los dividendos y otros ingresos -cupones, intereses- devengados procedentes de la financiación concedida a las sociedades participadas, así como los beneficios obtenidos por la enajenación de las inversiones, salvo los que se pongan de manifiesto en la baja de sociedades dependientes, multigrupo o asociadas, constituyen, de acuerdo con lo indicado, el 'importe neto de la cifra de negocios de la cuenta de pérdidas y ganancias’”. Así lo establece la Consulta nº 2 del BOICAC 79/2009, “Instrumentos financieros. NRV nº 9. Importe neto de la cifra de negocios de una ‘Holding’”, que hace referencia a una sociedad cuya actividad es la tenencia de un conjunto de participaciones para la obtención de rendimientos o plusvalías procedentes de la venta de dichas inversiones, la financiación de la actividad de sus participadas y, en su caso, cualquier tipo de honorario derivado de la prestación de servicios de gestión. Para el ICAC, actividad ordinaria es “aquella que es realizada por la empresa regularmente y por la que obtiene ingresos de carácter periódico”. De esa actividad quedan excluidas las operaciones de enajenación de participaciones de sociedades dependientes, multigrupo o asociadas, de manera que, en estos casos, los beneficios correspondientes a esas operaciones tampoco computarán como beneficios propios de la explotación a los efectos del artículo 348 bis LSC.

Orden de prelación del crédito del socio en caso de concurso de la sociedad

Con el ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis LSC nace a favor del socio un derecho de crédito frente a la sociedad por el importe en que se fije el valor de su participación en la compañía. Se denomina de “reembolso” en el artículo 356 LSC, que forma parte de las normas comunes a la separación y exclusión de socios.

Para establecer el lugar que debe ocupar ese derecho en caso de concurso de la sociedad se hace preciso determinar su naturaleza.

El punto de partida ha de colocarse en el artículo 93 a) LSC, que entre los derechos mínimos del socio incluye “el de participar… en el patrimonio resultante de la liquidación”. La liquidación de una sociedad mercantil comprende dos fases. La primera es la de extinción de las relaciones jurídicas de la sociedad con terceros. La segunda, una vez superada la primera, consiste en la división del patrimonio resultante entre los socios, labor que no constituye otra cosa que la realización o cristalización de ese derecho básico (“mínimo”, según la Ley) de todo socio a participar en el patrimonio resultante de la liquidación. 

El derecho que resulta del ejercicio del derecho de separación, cualquiera que sea la causa que lo origine (legal, estatutaria o del artículo 348b bis LSC), participa de la misma naturaleza del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social. No es un derecho conceptualmente diferente. Todo lo contrario. Es esencialmente el mismo derecho. La diferencia reside únicamente en que, como consecuencia del ejercicio del derecho de separación, su satisfacción se adelanta temporalmente y, además, ello se produce con independencia de la continuación de las actividades sociales.

Puede, por tanto, decirse que ese derecho participa de la misma naturaleza que tiene el derecho del socio a participar en el patrimonio resultante de la liquidación en caso de disolución y liquidación de la sociedad.

Esta cuestión fue tratada por Betrán, E., “La calificación del crédito resultante de la separación de un accionista realizada con anterioridad a la declaración de concurso de la sociedad”; en Anuario de Derecho Concursal, núm. 8/2006, pp. 1 y ss. Como decía este autor, refiriéndose con carácter general al derecho de separación y bajo la vigencia de la legislación anterior a la Ley de Sociedades de Capital, “es evidente que quien se separa de una sociedad, cualquiera que sea la vía elegida o conseguida, no pretende otra cosa que abandonarla a cambio de la liquidación de su participación en esa sociedad, de modo que ostenta el mismo derecho que resulta de la disolución de la sociedad, es decir, un derecho de crédito de naturaleza estrictamente societaria a obtener una cuota de liquidación…, derecho que sólo disfrutará de manera plena cuando hayan sido satisfechos todos los acreedores o consignado el importe de sus créditos”.

Estas consideraciones parecen íntegramente aplicables al derecho de separación del artículo 348 bis LSC. El derecho al reembolso que surge a favor del socio del ejercicio del derecho de separación tiene, pues, la misma naturaleza que el derecho del socio a participar en el patrimonio resultante de la liquidación tras la extinción de las relaciones de la sociedad con terceros.

La naturaleza de ese derecho determina que su satisfacción sólo puede tener lugar después del pago de todos los créditos de los terceros que mantienen vínculos con la sociedad. Es, pues, un derecho esencialmente subordinado; el de peor condición de todos. De hecho, el pago a todos los acreedores (o la consignación de su importe o la garantía del crédito, según los casos) es un presupuesto sustantivo imprescindible para que pueda procederse al reparto del patrimonio entre los socios. Como explicaban, bajo la vigencia de la regulación anterior a la Ley de Sociedades de Capital, Uría, R., Menéndez, A. y García de Enterría, J., en Uría-Menéndez, Curso de Derecho Mercantil, 2ª edición, Madrid, 2006, Tomo I, p. 1125, este requisito “prohíbe cualquier reparto mientras no hayan sido satisfechos todos los acreedores o no se haya consignado el importe de sus créditos o asegurado el pago de los no vencidos”. Este principio resulta en la actualidad del juego conjunto de los artículos 356 y 391 LSC, puestos en relación con los mecanismos de protección o tutela de los acreedores regulados en los artículos 331 a 333 LSC para las sociedades de responsabilidad limitada y 334 a 337 LSC para las sociedades anónimas. Como explicaba precisamente Beltrán, E., “La división del patrimonio social (art. 391)” en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo II, Madrid, 2011, p. 2684, “la ley contiene, de forma muy clara, la regla de que no se puede repartir el patrimonio entre los socios hasta que no hayan sido satisfechos todos los acreedores sociales, contenido en la tradicional expresión de ‘pagar antes de repartir’ (entre otras, SSTS 2.7.2003, 17.7.2003; RRDGRN 16.7.1998, 11.3.2000, 13.4.2000, 23.7.2001)”.

La pregunta que surge es qué ocurre si la sociedad es declarada en concurso. Podría pensarse que esta situación no se dará con mucha frecuencia en la práctica, pues no será normal que una sociedad en concurso haya tenido en ejercicios precedentes beneficios distribuibles susceptibles, en caso de no reparto, de dar lugar al nacimiento del derecho del artículo 348 bis LSC. Pero lo cierto es que se está ante una materia, la de separación del socio, que es fuente de fuerte conflictividad societaria, de manera que perfectamente puede producirse la situación de que el ejercicio del derecho dé lugar a un procedimiento judicial y que, al tiempo en que se reconozca ese derecho y su contenido en una resolución judicial que ponga término a ese procedimiento, la situación de la compañía haya empeorado hasta el punto de ser o hallarse declarada en concurso. De hecho, los pocos precedentes judiciales disponibles que aplicaron el artículo 348 bis LSC antes de la suspensión de su vigencia demuestran, en efecto, que pasaron varios años desde que se dio la situación de nacimiento del derecho hasta que por un tribunal se emitió sentencia en primera instancia sobre el conflicto llevado a los tribunales.

Las reglas sobre clasificación de créditos se contienen en los artículos 89 y ss. de la Ley Concursal (“LC” o “Ley Concursal”). El apartado 1 de esa norma comienza señalando que los créditos incluidos en la lista de acreedores se clasificarán, a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y subordinados. En materia de clasificación de créditos rige un principio que podría llamarse de tipicidad, con arreglo al cual los créditos de los acreedores frente al concursado se han de encajar en una de esas categorías, según los criterios legalmente establecidos. Se trata, eso sí, de créditos que derivan de las relaciones del deudor concursado con terceros en el desarrollo de su actividad económica. Ya puede, pues, adivinarse que se trata de sujetos que mantienen una relación conceptualmente diferente a la de los socios que realizan aportaciones en concepto de capital.

Particularmente relevante es, en este sentido, la categoría de los créditos que ostentan las denominadas “personas especialmente relacionadas con el deudor”, que por mandato del artículo 92.5º LC tienen la clasificación de créditos subordinados. Según esa norma, son subordinados “los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican”. Por su parte, el artículo 93.2 LC contiene una relación precisa de qué ha de entenderse por personas especialmente relacionadas con el concursado a efectos de clasificación de sus créditos. Entre ellas, en el caso del deudor persona jurídica, se encuentran “los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera. Cuando los socios sean personas naturales, se considerarán también personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada las personas que lo sean con los socios conforme a lo dispuesto en el apartado anterior” (artículo 93.2.1º LC).

Volvamos a la pregunta. En caso de ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis LSC, ¿ha de acudirse a los artículos 92.5º y 93.2.1º LC para determinar si el derecho de crédito del socio es o no subordinado?

A una conclusión afirmativa llegaba Beltrán, E., op. cit., p. 4: “la subordinación del crédito de reembolso de que se trata parece, pues, evidente: como quiera que la participación del socio que se separa es superior al diez por ciento del capital, es indiscutible su consideración como persona especialmente relacionada (art. 93.2-1º LC) y, por tanto la calificación de su crédito como subordinado: la clasificación se hace derivar única y exclusivamente de la inclusión en la lista legal, y entre las personas especialmente relacionadas con una persona jurídica se encuentran aquellos con participaciones iguales o superiores al diez por ciento del capital social. El socio que se separa es persona especialmente relacionada de la sociedad a la que pertenece, con independencia de la relación personal que mantenga con ella, y, en consecuencia, su crédito es inexorablemente subordinado”.

La posible sujeción del llamado crédito de reembolso a las reglas sobre clasificación de créditos en el concurso de los artículos 89 y ss. LC presenta, sin embargo, relevantes obstáculos que se antojan de difícil superación.

El principal y más relevante resulta de atender a la naturaleza del derecho objeto de examen. Como se ha visto antes, se trata de un derecho de crédito estrictamente societario a obtener, de forma anticipada, la cuota de liquidación correspondiente a la participación del socio. Ello exige, por definición, que ese derecho se coloque detrás de todos los demás créditos surgidos de la normal realización por el deudor de sus actividades en el desarrollo de su objeto social. Cuando se dice de todos, se dice de todos, incluidos también los referidos en la lista de acreedores a que se alude el artículo 89.1 LC.

Si se admitiese que la gradación del crédito resultante del ejercicio del derecho de separación ha de hacerse en atención a lo establecido en los artículos 92.5º y 93.2.1º LC para los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor, no se estaría respetando la naturaleza de ese crédito y, en cambio, se le estaría asimilando a los créditos contraídos por el deudor en ejercicio de su actividad, que son los incluidos en la lista de acreedores. Y ello, además, tendría como consecuencia que, no obstante su posible clasificación como subordinados, se les estaría dando un trato diferente, mejor, del que correspondería en ausencia de concurso.

Nos explicamos. Como se ha visto, el artículo 92.5º LC considera subordinados los créditos “diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican”. Este último inciso fue introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y reclama que se trate de créditos derivados de préstamos o actos con análoga finalidad, de manera que créditos resultantes de otro tipo de actos habrán de ser calificados de ordinarios, con independencia de la participación que ostente el acreedor en el capital del concursado. Para encajar el crédito derivado del ejercicio del derecho de separación en esa categoría, sería preciso entender que se trata de un crédito que deriva de un acto de “análoga finalidad” a un préstamo, circunstancia que podría justificarse en que la aportación que el socio hace al capital social es una forma de financiación a de la sociedad y que, por tanto, debe asimilarse a una operación de préstamo a los efectos analizados. Piénsese, sin embargo, que si ese argumento no fuese atendido, la consecuencia sería que el crédito del socio resultante del ejercicio de su derecho de separación no sería nunca subordinado fuese cual fuese la participación del socio en el capital y, por tanto, habría de clasificarse como ordinario. Y en todo caso esa clasificación habría de darse a los socios que no reuniesen el porcentaje de participación previsto en el artículo 93.2.1º LC, es decir, a todos los que tuvieran una participación inferior al 10% del capital. Esta situación difícilmente podría considerarse compatible con la naturaleza del crédito de reembolso del socio, que por esencia ha de colocarse después de todos los créditos de los demás acreedores de la sociedad. En caso de concurso, el socio que ejerció el derecho de separación tendría un crédito de mejor condición que el que tendría de no estar la sociedad en concurso.

Incluso para las participaciones superiores al 10%, de clasificarse el crédito como subordinado, también se le estaría dando un tratamiento no totalmente ajustado a su verdadera naturaleza, porque se dejaría en peor condición a los créditos subordinados que en la prelación van por detrás de los del artículo 92.5º LC. O, de nuevo, el crédito derivado del ejercicio del derecho de separación tendría mejor condición en caso de concurso que en ausencia de éste.

En realidad, la liquidación de la cuota que corresponde al socio en el patrimonio social es cuestión que se sitúa al margen del procedimiento concursal y como un estadio que se ha de producir después de la satisfacción de los acreedores concursales. Los artículos 152 y ss. y 176 y ss. LC no hacen, en efecto, referencia a la forma en que se ha de proceder a la satisfacción de la cuota de liquidación a los socios. No lo hacen por la sencilla razón de que no es misión de la Ley Concursal regular esta cuestión, que por principio de especialidad corresponde a la Ley de Sociedades de Capital. Si el concurso termina en liquidación, hasta que ésta no finalice no procederá plantearse, en caso de haber remanente, la satisfacción de la cuota de liquidación derivada del ejercicio del derecho de separación. Eso sí, parece razonable que el socio que ejercitó ese derecho perciba el importe que se le debe con carácter preferente a los demás socios que no lo ejercitaron o a quienes no correspondía. Si hablamos del convenio como posible solución a la situación concursal, parece todavía más complicado admitir la posibilidad de que se pudiera proceder a la satisfacción del crédito de reembolso antes de que se dé por cumplido el convenio, con el pago a todos los acreedores afectados por el convenio en la forma prevista en éste.

En definitiva, la solución más ajustada a la naturaleza del crédito de reembolso derivado del ejercicio del derecho de separación parece ser la de entender que ese crédito se habrá de satisfacer detrás de los créditos a que se refieren los artículos 89 y ss. LC.