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Después de un año 2020 marcado por los efectos del COVID-19, el año 2021 se presenta como un ejercicio de recuperación y de esperanza. El marco de la actividad empresarial se verá afectado por significativas novedades: nuevos métodos, nuevos retos, nuevos problemas, nuevas normas y nuevas formas de actuar. Desde Uría Menéndez queremos compartir nuestras proyecciones sobre las cuestiones que previsiblemente centrarán la práctica contenciosa judicial y arbitral en el ámbito empresarial, en 2021, en el mercado ibérico.
1. Efectos de las medidas derivadas del COVID-19 sobre los contratos: fuerza mayor y rebus sic stantibus
Desde que las autoridades adoptaron las primeras medidas relacionadas con el COVID-19, una de las principales preocupaciones de los operadores jurídicos fue el efecto que tendrían sobre los contratos en vigor. Ello elevó a la primera línea de análisis los conceptos de fuerza mayor y de la cláusula rebus sic stantibus. Desde entonces, diversas resoluciones judiciales en España han aplicado estos conceptos a algunos tipos de contratos en los que esas medidas pueden tener una incidencia notable sobre las prestaciones y el mutuo equilibrio de las partes, como arrendamientos, suministros, financiaciones, contratos de obra y pólizas de seguro. En el año que entra es previsible que surjan conflictos judiciales o arbitrales en torno a esta cuestión y nuevas resoluciones que contribuyan a perfilar la aplicación de los conceptos tradicionales a la singular situación que estamos enfrentando.
En Portugal, en virtud de la legislación específica aprobada en el contexto del COVID-19, se aprobaron varios regímenes extraordinarios que aplican, en cierta medida, estos conceptos a determinados tipos de contratos. Es el caso de la aplicación de moratorias en los contratos de financiación y arrendamiento.
En los siguientes enlaces puede encontrar algunas de las publicaciones de Uría Menéndez en la materia.
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2. Acciones colectivas
Las empresas proveedoras de bienes y servicios a una multitud de clientes vienen siendo destinatarias, por una parte, de acciones colectivas de cesación por prácticas pretendidamente abusivas, y por otra, de reclamaciones multicaso tanto en formato de acumulación de acciones individuales en un solo procedimiento como mediante el ejercicio simultáneo de acciones individuales en diversos juzgados.
En España se anuncia para este año la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Judicial, que contempla entre sus propuestas la regulación de los denominados “pleitos testigo”, inicialmente planteados de forma limitada para el enjuiciamiento de acciones individuales sobre condiciones generales de la contratación.
Además, tanto en España como en Portugal, se espera la trasposición de la Directiva de Acciones de Representación recientemente aprobada, mediante la que la Unión Europea busca ordenar el recurso a las acciones colectivas de reclamación de daños o de restitución (que la Directiva denomina acciones resarcitorias). Dependiendo de la solución legislativa que se dé a cuestiones tales como la extensión de la legitimación para el inicio de las acciones colectivas resarcitorias o la financiación de litigios, esa norma podría suponer cambios sustanciales en la práctica litigiosa de nuestros países.
En los siguientes enlaces puede encontrar algunas de las publicaciones de Uría Menéndez en la materia.
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“Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores”
Uría Menéndez, Diciembre 2020
- “Algunas pautas para regular adecuadamente las acciones colectivas”
Alex Ferreres Comella. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 45, 2017
- “Las limitaciones del sistema de tutela colectiva de intereses individuales homogéneos dispuesto en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil. Una propuesta inicial de sistemas alternativos de resolución de conflictos”
Alex Ferreres Comella, Álvaro López de Argumedo. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, Especial reformas estructurales, n.º extraordinario, 2012
- “Las acciones de clase (class actions) en la Ley de Enjuiciamiento Civil”
Alex Ferreres Comella. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 11, 2005
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“Portugal. The Class Actions Law Review”
Nuno Salazar Casanova, Madalena Afra Rosa. The Class Actions Law Review, 4.ª edición, Camilla Sanger (Editor), Londres, Law Business Research, 2020
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3. Nuevas Reglas de arbitraje
Las principales Cortes de arbitraje internacional del mundo (ICC, LCIA, entre otras) han modificado sus Reglamentos para incorporar actualizaciones dirigidas, principalmente, a regular las audiencias virtuales (cuyo uso se ha incrementado notablemente durante la pandemia) y aumentar la transparencia y eficiencia en la tramitación de los procedimientos arbitrales. Muchas de esas instituciones han publicado asimismo protocolos para facilitar el desarrollo de esas audiencias virtuales (en el siguiente enlace puede acceder al protocolo preparado por Uría Menéndez). A principios de 2021, la International Bar Association (IBA) publicará una nueva versión de sus Reglas sobre la práctica de prueba en arbitraje internacional (que actualizará la última versión de 2010), lo que permitirá que la práctica de prueba en el arbitraje internacional siga desarrollándose de una manera homogénea y previsible. Todo ello propiciará, sin duda, una mejora de la eficiencia en la tramitación de los procedimientos arbitrales y, probablemente, un incremento en su utilización como mecanismo preferente en la resolución de disputas internacionales, como esencial infraestructura para la inversión y el comercio internacionales.
En España, el Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM) —creado recientemente para integrar la práctica internacional de la Corte de Arbitraje de Madrid, la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje y la Corte Española de Arbitraje, y a la que se ha unido la Corte de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid como socio estratégico— supone una nueva opción para la administración de arbitrajes internacionales con arreglo a las mejores prácticas vigentes en la comunidad arbitral.
En Portugal, para favorecer el desarrollo del arbitraje en suelo luso, el Centro de Arbitraje Comercial de la Cámara de Comercio e Industria Portuguesa propone adoptar cinco nuevos reglamentos (reglamento de arbitraje, reglamento de arbitraje empresarial, reglamento de arbitraje administrativo, reglamento de mediación y reglamento de dispute boards), cuya consulta pública terminó el 2 de diciembre de 2020.
En los siguientesenlacespuede encontrar algunas de las publicaciones de Uría Menéndez en la materia.
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4. Mediación y otros métodos alternativos de resolución de controversias
Los métodos alternativos de resolución de disputas, como el arbitraje y la mediación, entre otros, serán cada vez más utilizados como consecuencia, entre otras circunstancias, de la sobrecarga de trabajo que experimentan nuestros tribunales (particularmente, tras la pandemia) y del impulso que los Gobiernos han decidido otorgar a estos procedimientos de resolución de controversias.
En España, el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, que será tramitado durante 2021, establece la obligación de acudir a la mediación (o, como los denomina el propio Anteproyecto, a otros medios adecuados de solución de controversias —conciliación, negociación o evaluación por un experto neutral—) antes del inicio de un procedimiento judicial, obligación que configura, además, como requisito de procedibilidad. En Portugal, no hay todavía ningún proyecto de carácter general similar, aunque el legislador ha favorecido continuadamente los métodos alternativos de resolución de disputas a lo largo del último decenio y, en 2019, ha sometido a mediación o arbitraje obligatorio, por opción del consumidor, los conflictos de consumo de valor no superior a 5.000 euros.
En los siguientes enlaces puede encontrar diversos artículos publicados por Uría Menéndez en la materia.
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5. Investigaciones internas
En el ámbito de los delitos económicos, en los últimos años —en particular en 2020— se han introducido y expandido las investigaciones internas como instrumentos de defensa de las sociedades mercantiles ante potenciales riesgos penales. Esta tendencia, previsiblemente, continuará al alza en los próximos años, en los que es de esperar que las sociedades con actividad en España y Portugal continúen con este tipo de investigaciones y procedimientos relacionados (como los procesos de forensic y las tecnologías de e-Discovery). Una de las razones por las que se espera la consolidación de esta tendencia es que son ya numerosas las empresas que han adoptado modelos de prevención de delitos conforme a lo dispuesto en el artículo 31 bis del Código Penal español, empresas que suelen prever la realización de investigaciones internas en determinados supuestos.
En España, en 2021 también podremos observar la reacción del Ministerio Fiscal y de los tribunales penales a importantes investigaciones internas cuyos resultados han empezado a ser aportados en sus respectivos procedimientos penales. Del mismo modo, será un año para prestar atención a la posible reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al impacto que pueda tener en el fomento de las investigaciones internas (por ejemplo, como medio de colaboración o vía de alcanzar un acuerdo que evite o reduzca la pena a imponer a la correspondiente entidad). Aunque parece que esta reforma tendrá una vacatio legis de varios años, es muy probable que influya en las actuaciones que realicen las autoridades incluso antes de su entrada en vigor.
En los siguientes enlaces puede encontrar algunas de las publicaciones de Uría Menéndez en la materia.
- “La protección del whistleblower tras la Directiva (UE) 2019/1937. Análisis del nuevo marco jurídico desde la perspectiva del Derecho laboral, público, penal y de protección de datos”
Enrique Rodríguez Celada, David Martínez Saldaña, Laia Reyes Rico, Javier Abril Martínez. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 53, 2019
- “Spain. The e-Discovery and Information Governance Law Review”
Enrique Rodríguez Celada, Reyes Bermejo Bosch, Sara Sanz Castillo. The e-Discovery and Information Governance Law Review, 2.ª edición, Londres, Law Business Research, 2020
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“¿Qué han dicho nuestros tribunales sobre la responsabilidad penal de empresa?”
Patricia Leandro Vieira da Costa. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 48, 2018
- “Portugal”
Fernando Aguilar de Carvalho, Adriano Squilacce. The International Investigations Review, 7.ª edición, capítulo 20, Ed. Nicolas Bourtin (Editor), Londres, Law Business Research, 2017
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6. Audiencias por medios telemáticos
Las medidas adoptadas por las autoridades como consecuencia del COVID-19 han provocado un avance decisivo en la utilización de medios telemáticos en la celebración de vistas judiciales y arbitrales. Distintas instituciones arbitrales han adaptado sus reglas para favorecer y regular este tipo de actuaciones.
En España, en el ámbito judicial, el Real Decreto-ley 16/2020, de 20 de abril, estableció este sistema como preferente, un criterio que ha sido prolongado por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.
En Portugal, la Ley 1-A/2020, de 19 de marzo, establece la celebración de vistas judiciales por medios telemáticos cuando no puedan hacerse presencialmente, pero sea posible y adecuado hacerlas telemáticamente. La normativa portuguesa determina, sin embargo, que las declaraciones del acusado y de los testigos tendrán siempre lugar en el tribunal, salvo acuerdo en contrario de las partes.
Aunque la implantación de las audiencias telemáticas no es aún generalizada, debido a la necesidad de contar con medios técnicos que aseguren la plena efectividad de los derechos de las partes, esa implantación es hoy en día, sin duda, mucho más amplia que hace tan solo unos meses. En el año 2021 y en los sucesivos veremos cómo esta forma de celebración de los actos judiciales y arbitrales se hace cada vez más común, lo que obligará a jueces, árbitros, abogados y partes a adaptar sus pautas de actuación en el proceso.
En los siguientes enlaces puede encontrar algunas de las publicaciones de Uría Menéndez en la materia.
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7. Derecho concursal
El año 2021 será, sin duda, crítico en el ámbito de la crisis empresarial. Como es sabido, en España se ha establecido que el deudor en situación de insolvencia no tendrá obligación de solicitar el concurso hasta el 14 de marzo de 2021, mientras que en Portugal esa obligación ha sido suspendida y todavía no existe una fecha determinada para levantar la suspensión y restablecer la obligación. Esto significa que muchas sociedades podrían estar operando en el tráfico en situación de insolvencia, sin haber acudido al procedimiento concursal. Se espera, así, un muy notable incremento del número de solicitudes de concurso en 2021, con el consiguiente impacto en el tiempo de tramitación de los asuntos por parte de los Juzgados de lo Mercantil, en España, y de los Juízos de Comércio, en Portugal. A ello deben añadirse, en España, los problemas de interpretación y aplicación de las modificaciones normativas introducidas por el texto refundido de la Ley Concursal, en vigor desde el 1 de septiembre de 2020, en aspectos tan relevantes como el derecho preconcursal, la enajenación de unidades productivas en el concurso o la sección de calificación. En Portugal, se anticipan importantes modificaciones legislativas en el derecho preconcursal y concursal, como consecuencia de la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio de 2019, sobre la reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.
En los siguientes enlaces puede encontrar algunas de las publicaciones de Uría Menéndez en la materia.
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8. Novedades legislativas en materia societaria
Han sido relevantes las normas de emergencia dictadas en la crisis sanitaria sobre el funcionamiento de las sociedades mercantiles en España. Las principales afectan a los plazos y forma de convocatoria y celebración de reuniones de los órganos colegiados, a la formulación de las cuentas anuales, a la distribución de los resultados y a la responsabilidad de los administradores por deudas sociales. En particular, las previsiones sobre el ejercicio del derecho de separación por falta de reparto de dividendos y la responsabilidad por deudas sociales relacionada con la concurrencia de causa de disolución durante el primer estado de alarma y con la causa de disolución por pérdidas producidas en 2020 y 2021 pueden ser focos de conflictividad en sociedades tensionadas como consecuencia de los efectos de la pandemia.
En contraste, el marco legislativo de las sociedades mercantiles en Portugal no ha sufrido cambios significativos, con excepción de la norma de emergencia que admitió las reuniones por medios telemáticos de los órganos sociales, incluso (aparentemente) cuando los estatutos de la sociedad lo prohíban.
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9. Conflictos en materia de ciberseguridad
Las medidas restrictivas de la movilidad han acelerado el empleo de medios telemáticos en todos los ámbitos comerciales y profesionales. Fenómenos como la extensión del teletrabajo, añadidos a la transformación digital en marcha desde tiempo atrás, han provocado que sean ya predominantes los intercambios de información por medios telemáticos en la mayor parte de los sectores económicos. Esta situación ha causado, al mismo tiempo, un incremento del riesgo de ataques a la seguridad de los medios a través de los cuales se produce el intercambio y almacenaje de la información, ataques que pueden tener efectos devastadores tanto en el campo empresarial como en el de protección de derechos fundamentales y en la reputación de las empresas. Al mismo tiempo que, desde el punto de vista técnico, los sistemas de ataque y defensa se hace cada vez más sofisticados, también el derecho se ha visto impulsado a responder a esta situación. Cuestiones como los planes internos de prevención y reacción, la persecución del delito de ciberataque, la cobertura aseguradora o la preservación de la información son ya esenciales en la estrategia jurídica de las empresas y darán lugar a un número cada vez mayor de disputas judiciales y arbitrales y de procedimientos penales.
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10. Financiación de litigios (third-party funding)
La financiación de litigios por terceros o third-party funding continuará consolidándose y creciendo en 2021, tanto en litigios nacionales como en el arbitraje internacional, en particular en aquellos campos donde todavía no ha alcanzado una proporción relevante del total de los litigios. Las causas que podrían motivar este crecimiento incluyen la falta de liquidez de potenciales reclamantes a causa de la crisis económica y sanitaria, nuevas posibilidades de litigación en masa, mejoras en las técnicas de análisis de los riesgos y la potencial rentabilidad en la financiación de un litigio o grupo de litigios, así como una búsqueda de una mayor eficiencia financiera por algunas empresas. Sin embargo, prevemos también una mayor regulación de esta práctica, tanto en el ámbito nacional como internacional. Las áreas que ya están siendo reguladas, o que esperamos que lo sean en el futuro, incluyen la obligación de revelar la existencia de financiamiento por un tercero y su identidad, los deberes de ética profesional del abogado respecto a su cliente y el Tribunal Arbitral, y medidas de aseguramiento para la recuperación de los costes del proceso por la parte no financiada.
En los siguientes enlaces puede encontrar algunas de las publicaciones de Uría Menéndez en la materia.
11. Daños derivados de ilícitos concurrenciales
El año 2020 ha vuelto a ser intenso en lo que a litigación de daños derivados de ilícitos concurrenciales se refiere. Las acciones follow-on (por ahora relacionadas con pocos asuntos, pero que han dado lugar a numerosos procedimientos judiciales) han continuado creciendo y, en España, han accedido paulatinamente a las Audiencias Provinciales, que han empezado a dictar sus primeras resoluciones. La forma en la que los reclamantes están planteando esta litigación responde hasta ahora a un modelo de alta atomización y fragmentación, que posiblemente resulta heredado del pasado y es más propio de otras materias y experiencias. Esta constatación, junto con el impacto de las medidas adoptadas para afrontar la crisis del COVID-19 y el cese de actividad judicial que tuvo lugar entre los meses de marzo y junio, ha acelerado la toma de conciencia sobre la urgencia de abordar reformas que deben avanzar en la línea de una mayor cultura de case-management, esto es, mayor flexibilidad y mejor interlocución en la gestión y organización del procedimiento y su posterior control. En el año 2021 se producirá con seguridad un avance en las prácticas judiciales en este ámbito, que —es de esperar— encontrarán adecuado respaldo en la adopción de nuevas medidas procesales. También se esperan para este año no pocos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea derivados de un número creciente de cuestiones prejudiciales y, en España, las primeras resoluciones del Tribunal Supremo. Todo ello será relevante para determinar el sentido de las discusiones que seguirán manteniéndose en primera y segunda instancia sobre cuestiones como legitimación, prescripción, alcance y tratamiento de las decisiones previas y estándares de prueba, entre otras.
En conjunto, el año 2021 brindará una clara oportunidad de modernizar y agilizar el tratamiento de los asuntos en curso, lo que permitirá enfocar adecuadamente la dirección de los muchos asuntos que seguirán, tanto judiciales y arbitrales como de reclamaciones extrajudiciales.
En los siguientes enlaces puede encontrar algunas de las publicaciones de Uría Menéndez en la materia.
- “El nuevo régimen de reclamación de daños en España por ilícitos de competencia"
Patricia Vidal Martínez, Agustín Capilla Casco, Cristian Gual Grau. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 47, 2017
- “Aspectos sustantivos de la transposición al ordenamiento español de la Directiva de daños por infracciones del Derecho de la competencia”
Patricia Vidal Martínez, Tomás Arranz Fernández-Bravo. La Ley Mercantil, n.º 38, 2017
- “A transposição em Portugal da Diretiva sobre Indemnizações por Danos Decorrentes de Infrações ao Direito da concorrência”
Alexandre Mota Pinto, Joaquim Caimoto Duarte. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 47, 2018
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12. Conflictos en materia de seguros
En el ámbito de los procedimientos contenciosos en materia de seguros, se espera un incremento de la litigiosidad derivada, directa o indirectamente, de la epidemia del COVID-19. En particular, es razonable prever que aumenten las reclamaciones por esta causa en seguros de daños o responsabilidad civil, así como en potenciales coberturas accesorias como la interrupción de negocio.
La transformación digital y el incremento del teletrabajo generarán también disputas relacionadas con la cobertura de los siniestros asegurados por las pólizas de ciberriesgos, que cada vez son más habituales en el programa de aseguramiento de riesgos de las empresas. Asimismo, no es descartable que, por los efectos del COVID-19 y en función del tipo de seguro, puedan plantearse judicialmente distintas problemáticas relativas a las primas, como por ejemplo la disminución del riesgo asegurado y, en su caso, la existencia de eventuales extornos de primas.
En los siguientes enlaces puede encontrar algunas de las publicaciones de Uría Menéndez en la materia.
- “Reciente práctica judicial del Tribunal Supremo en materia de seguros: valor jurisprudencial e importancia en el mercado asegurador”
Julio Iglesias Rodríguez, Francisco Caamaño Rodríguez. Retos y desafíos del contrato de seguro: del necesario aggiornamento a la metamorfosis del contrato, capítulo 13, Civitas, 2020
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“Spain”
Julio Iglesias Rodríguez, Francisco Caamaño Rodríguez. The Insurance Disputes Law Review, 2.ª edición, capítulo 13, Law Business Research Ltd., 2019
- “Portugal”
Pedro Ferreira Malaquias, Hélder Frias. The Insurance Disputes Law Review, 2.ª edición, capítulo 20, Law Business Research Ltd., 2019
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13. Condiciones generales y normativa de consumo
En los últimos años se ha asistido a una intensa actividad litigiosa en materia de consumidores y usuarios, muy centrada en el sector financiero. En España, los principales elementos de discusión se han ido resolviendo en los tribunales, singularmente en el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. También ha intervenido el legislador, con la Ley 5/2019, de 15 de marzo, Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario. Las previsiones de esta Ley deberían reducir la litigiosidad en el sector financiero. En Portugal se observa una situación similar desde la entrada en vigor del Decreto-Ley 74-A/2017, de 23 de junio.
En ese mismo sector se mantienen núcleos de conflictividad (por ejemplo, en relación con la comisión de apertura o con los contratos y tarjetas revolving). Existen datos que apuntan, por otro lado, a que la litigiosidad relacionada con la normativa de protección de consumidores y usuarios se está extendiendo a otros sectores de actividad.
En los siguientes enlaces puede encontrar algunas de las publicaciones de Uría Menéndez en la materia.
- “Las transacciones sobre cláusulas suelo”
Fernando Pantaleón. Almacén de Derecho | Civil, 13-07-2020
- “La comisión de apertura, el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo (I)”
Fernando Pantaleón. Almacén de Derecho | Civil, 14-09-2020
- “La comisión de apertura, el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo (y II)”
Fernando Pantaleón. Almacén de Derecho | Civil, 20-09-2020
- “Implicaciones económicas de la cláusula IRPH”
Fernando Pantaleón. Almacén de Derecho | Civil, 26-09-2020
- “Portugal”
Hélder Frias. The Consumer Finance Law Review, 4.ª edición, capítulo 7, Law Business Research Ltd., 2020.
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14. Brexit
La conclusión el 31 de diciembre de 2020 del periodo transitorio que siguió a la salida del Reino Unido de la Unión Europea tendrá trascendencia, sin duda, en los conflictos a que puedan enfrentarse las empresas con relaciones comerciales trasnacionales. Por una parte, las nuevas regulaciones que se dicten pueden afectar al desarrollo de los contratos con entidades del Reino Unido, teniendo en cuenta en particular que existen cuestiones sobre las que cabe esperar alguna evolución en los próximos meses (por ejemplo, algún convenio con la Unión Europea) y otras materias en las que no hay absoluta claridad sobre cómo funcionará la relación Reino Unido - Unión Europea. Por otro lado, la salida del Reino Unido afectará a la legislación aplicable al reconocimiento y ejecución en España y en Portugal de las resoluciones judiciales allí dictadas, puesto que los Reglamentos comunitarios en la materia serán sustituidos, bajo ciertas condiciones, por el Convenio de la Haya de 30 de junio de 2005.
En el siguiente enlace puede encontrar algunas de las publicaciones de Uría Menéndez en la materia.
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