Análise e projeções para 2021 em contencioso e arbitragem no mercado ibérico

   
     

Depois de o ano de 2020 ter sido marcado pelos efeitos da COVID-19, o ano de 2021 apresenta-se como um exercício de recuperação e de esperança. O desenvolvimento da atividade empresarial será afetado por novidades relevantes: novos métodos, novos desafios, novos problemas, novas regras e novas formas de atuação. Na Uría Menéndez, gostaríamos de partilhar as nossas previsões sobre as questões que poderão constituir o foco do contencioso judicial e arbitral do setor empresarial, no mercado ibérico, em 2021.

1. Efeitos sobre os contratos das medidas de resposta à COVID-19: força maior e alteração de circunstâncias

Desde que as autoridades adotaram as primeiras medidas relacionadas com a COVID-19, uma das principais preocupações dos operadores jurídicos consistiu no efeito que estas medidas teriam sobre os contratos em curso. Isto levou a que, em primeira linha, as atenções se focassem nos conceitos de força maior e alteração superveniente das circunstâncias (rebus sic stantibus). Desde então, em Espanha, diversas decisões judiciais aplicaram estes conceitos a alguns tipos de contratos nos quais as medidas relacionadas com a COVID-19 podem ter um impacto significativo sobre as prestações e o equilíbrio contratual entre as partes, tais como em contratos de arrendamento, fornecimento, financiamento, empreitada e apólices de seguros. Neste ano que se inicia, é previsível que surjam litígios judiciais ou arbitragens em torno desta questão e surgirão novas decisões que contribuirão para concretizar a aplicação dos conceitos tradicionais à situação única que atualmente enfrentamos.

Em Portugal, ao abrigo de legislação específica adotada no contexto da COVID-19, foram aprovados diversos regimes extraordinários que aplicam, em certa medida, estas figuras a determinados tipos de contratos. É o caso da aplicação de moratórias nos contratos de financiamento e de arrendamento.

Nos links que se seguem poderão ser consultadas algumas das publicações da Uría Menéndez sobre este tema.

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2. Ações populares ou coletivas

As empresas que fornecem bens e serviços a uma multiplicidade de clientes têm sido alvo, por um lado, de ações populares ou coletivas com vista à cessação de condutas supostamente abusivas e, por outro lado, de ações judiciais instauradas por diversas pessoas, tanto num único processo, como através da instauração simultânea de ações individuais em diversos tribunais.

Em Espanha, anuncia-se para este ano a tramitação parlamentar do Projeto de Lei sobre Medidas de Eficiência Judicial (Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Judicial), que inclui, entre as suas propostas, a regulamentação dos designados “pleitos testigo”, inicialmente propostos, de forma limitada, para o julgamento de ações individuais relacionadas com cláusulas contratuais gerais.

Além disso, tanto em Espanha como em Portugal, aguarda-se a transposição da Diretiva sobre Ações Coletivas, recentemente aprovada, através da qual a União Europeia procura regular a utilização de ações coletivas de indemnização ou de restituição (que a Diretiva designa por ações de reparação). Dependendo da solução legislativa que vier a ser dada a questões como a extensão da legitimidade para a instauração de ações coletivas indemnizatórias ou o financiamento de litígios, este desenvolvimento legislativo poderá levar a mudanças substanciais na prática contenciosa dos nossos países.

Nos links que se seguem poderão ser consultadas algumas das publicações da Uría Menéndez sobre este tema.

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3. Novas regras de arbitragem

Os principais centros de arbitragem internacional a nível mundial (CCI, LCIA, entre outros) modificaram os seus Regulamentos de forma a incorporar atualizações destinadas, fundamentalmente, a regular as audiências por via telemática (cuja utilização aumentou significativamente durante a pandemia) e a aumentar a transparência e eficiência na tramitação dos processos arbitrais. Muitas destas instituições também publicaram protocolos para facilitar e promover estas audiências por via telemática (neste link pode aceder ao protocolo preparado pela Uría Menéndez). No início de 2021, a International Bar Association (IBA) publicará uma nova versão das suas Regras sobre produção de prova em arbitragem internacional (que atualizará a versão mais recente de 2010), permitindo que a produção da prova em arbitragem internacional continue a desenvolver-se de um modo uniforme e previsível. Tudo isto conduzirá, sem margem para dúvidas, a um acréscimo de eficiência na tramitação dos processos arbitrais e, provavelmente, a um aumento da utilização da arbitragem como mecanismo preferencial para a resolução de litígios internacionais e como infraestrutura essencial para o investimento e comércio internacionais.

Em Espanha, o Centro Internacional de Arbitragem de Madrid (CIAMI) – criado recentemente para integrar a prática internacional da Corte de Arbitraje de Madrid, da Corte Civil y Mercantil de Arbitraje e da Corte Española de Arbitraje e ao qual se uniu a Corte de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid como sócio estratégico – representa uma nova opção para a administração de arbitragens internacionais em linha com as melhores práticas em vigor na comunidade arbitral.

Em Portugal, com o objetivo de favorecer o desenvolvimento da arbitragem em território português, o Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa propôs-se adotar cinco novos regulamentos (regulamento de arbitragem; regulamento de arbitragem empresarial; regulamento de arbitragem administrativa; regulamento de mediação e regulamento de dispute boards), cuja consulta pública terminou em 2 de Dezembro de 2020.

Nos links que se seguem poderão ser consultadas algumas das publicações da Uría Menéndez sobre este tema.

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4. Mediação e outros meios alternativos de resolução de litígios

Os meios alternativos de resolução de litígios, tais como a arbitragem e a mediação, entre outros, serão cada vez mais utilizados devido, entre outras circunstâncias, à sobrecarga de trabalho dos nossos tribunais (especialmente no período pós-pandemia) e do impulso que os Governos decidiram dar a estes mecanismos de resolução de litígios.

Em Espanha, o Anteprojeto de Lei sobre Medidas de Eficiência Processual para o Serviço Público de Justiça (Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia), que será tramitado em 2021, prevê a obrigação de recorrer à mediação (ou, como o próprio Anteprojeto de Lei designa, outros meios apropriados para a resolução de litígios —conciliação, negociação ou avaliação por um perito neutro—) antes do início do processo judicial, obrigação que configura, além do mais, como um pressuposto processual. Em Portugal, ainda não existe nenhum projeto semelhante de carácter geral, embora o legislador tenha vindo a privilegiar continuamente os meios alternativos de resolução de litígios ao longo da última década e, em 2019, tenha submetido a mediação ou arbitragem obrigatória, por opção do consumidor, os litígios de consumo de valor não superior a 5.000 euros.

Nos links que se seguem poderão ser consultadas algumas das publicações da Uría Menéndez sobre este tema.

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5. Investigações internas

No domínio da criminalidade económica, assistiu-se, ao longo dos últimos anos – especialmente em 2020 – , à introdução e expansão das investigações internas como mecanismos de proteção e defesa das empresas contra riscos penais. Esta tendência continuará, previsivelmente, a crescer nos próximos anos, durante os quais é de esperar que as empresas que operam em Espanha e Portugal continuem a realizar este tipo de investigações, bem como procedimentos que lhe estão associados (tais como procedimentos de forensic e tecnologias de e-Discovery). Uma das razões pelas quais se prevê a consolidação desta tendência resulta do facto de que muitas empresas já adotaram modelos de prevenção da prática de crimes ao abrigo das disposições do artigo 31 bis do Código Penal espanhol, empresas essas que geralmente preveem investigações internas em determinados casos, além de também serem relevantes para excluir eventual responsabilidade criminal das empresas por força do artigo 11.º, n.º 6, do Código Penal português.

Em Espanha, em 2021, poderemos também observar a reação do Ministério Público e dos tribunais a importantes investigações internas, cujos resultados começarão a ser apresentados nos processos penais a que dizem respeito. Do mesmo modo, será um ano para estar atento à eventual reforma da Lei de Processo Penal espanhola e ao impacto que esta poderá ter na promoção de investigações internas (por exemplo, como meio de colaboração ou como forma de chegar a um acordo que evite ou reduza a pena). Embora pareça que esta reforma terá uma vacatio legis de vários anos, é muito provável que influencie as ações a realizar pelas autoridades mesmo antes da sua entrada em vigor.

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6. Audiências por meios telemáticos

As medidas adotadas pelas autoridades devido à COVID-19 levaram a um avanço decisivo na utilização de meios telemáticos na realização de audiências judiciais e arbitrais. Diferentes instituições arbitrais adaptaram as suas regras para favorecer e regular este tipo de procedimentos.

Em Espanha, na esfera judicial, o Real Decreto-Lei 16/2020, de 20 de Abril, determinou o recurso preferencial a este sistema, uma solução que foi prolongada pela Lei 3/2020, de 18 de Setembro, sobre medidas processuais e organizacionais para fazer face à COVID-19 no domínio da Administração da Justiça.

Em Portugal, a Lei n.º 1-A/2020, de 19 de Março, prevê a realização de audiências judiciais por meios telemáticos quando, não podendo ser realizadas presencialmente, seja possível e apropriado realizá-las por meios telemáticos. Não obstante, a lei portuguesa determina que as declarações do arguido e a inquirição das testemunhas terão sempre lugar em tribunal, salvo acordo das partes em contrário.

Embora a implementação das audiências telemáticas ainda não esteja generalizada, por ser necessário dispor de meios técnicos que assegurem os direitos das partes na sua plenitude, a sua implementação é hoje, sem dúvida, muito mais ampla do que há apenas alguns meses atrás. Em 2021 e nos anos seguintes, veremos como esta forma de realizar diligências e praticar atos em tribunais judiciais e arbitrais se tornará cada vez mais comum, obrigando juízes, árbitros, advogados e as partes a adaptar os seus padrões de atuação no processo.

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7. Direito da Insolvência

O ano de 2021 será, sem dúvida, crítico no domínio da crise empresarial. Como é sabido, em Espanha, o dever de apresentação do devedor à insolvência foi suspenso até 14 de Março de 2021. Em Portugal, este dever também se encontra suspenso, mas ainda não foi fixada a data em que será restabelecido. Isto significa que muitas empresas poderão estar a operar numa situação de insolvência, sem se terem apresentado a processo de insolvência. Espera-se, por conseguinte, um aumento significativo do número de pedidos de insolvência em 2021, com o consequente impacto no tempo de tramitação destes processos nos Juzgados de lo Mercantil, em Espanha, e nos Juízos de Comércio, em Portugal. A tudo isto acrescem, em Espanha, os problemas de interpretação e aplicação das alterações introduzidas na nova versão da Ley Concursal, em vigor deste 1 de Setembro de 2020, quanto a aspetos tão relevantes como o regime jurídico aplicável na fase de pré-insolvência, a alienação de unidades de produção em processos de insolvência ou a qualificação da insolvência. Em Portugal, estão previstas importantes alterações legislativas no domínio da recuperação de empresas e da insolvência em resultado da transposição da Diretiva (UE) n.º 2019/1023, de 20 de Junho de 2019, relativa à reestruturação preventiva, perdão de dívidas e inibições, e ainda sobre as medidas destinadas a aumentar a eficiência dos processos de reestruturação, insolvência e ao perdão de dívidas.

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8. Novidades legislativas em matéria societária

Durante a crise de saúde pública motivada pela pandemia de COVID-19, foi aprovado, em Espanha, um conjunto de normas de emergência relevantes para o funcionamento das sociedades comerciais. Neste âmbito, as normas mais relevantes dizem respeito aos prazos e ao modo de convocação e realização das reuniões dos órgãos colegiais, elaboração das contas anuais, distribuição dos resultados e responsabilidade dos administradores pelas dívidas da sociedade. Em particular, as disposições sobre o exercício do direito de exoneração fundado na não distribuição de lucros e a responsabilidade por dívidas sociais relacionada com o surgimento de um fundamento de dissolução da sociedade durante o primeiro estado de emergência e, ainda, com a dissolução devido a perdas ocorridas em 2020 e 2021 podem ser fonte de conflitos em empresas que se encontrem em situação difícil devido aos efeitos da pandemia.

Em contraponto, o quadro legislativo das sociedades comerciais em Portugal não sofreu alterações significativas, com a exceção da norma de emergência que veio permitir a realização de reuniões de órgãos sociais por meios telemáticos, mesmo (aparentemente) quando os estatutos da sociedade o proíbem.

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9. Litígios em matéria de segurança informática

As medidas restritivas da liberdade de circulação aceleraram a utilização de meios telemáticos em todos os domínios empresariais e profissionais. Fenómenos como a generalização do teletrabalho, conjugados com a transformação digital em curso há já algum tempo, tornaram predominante, na maioria dos sectores económicos, a troca de informação através de meios telemáticos. Esta situação provocou, ao mesmo tempo, um aumento do risco de ataques aos meios através dos quais a troca e o armazenamento de informações operam, sendo certo que estes ataques podem ter efeitos devastadores tanto no campo empresarial como na proteção dos direitos fundamentais e da reputação das empresas. Ao mesmo tempo que, de um ponto de vista técnico, os sistemas de ataque e defesa se estão a tornar cada vez mais sofisticados, o direito também tem sido chamado a responder a esta situação. Questões como os planos internos de prevenção e reação, a repressão de crimes de ataque a sistemas informáticos, a sua cobertura por seguros ou a preservação da informação são agora essenciais na estratégia jurídica das empresas e darão origem a um número crescente de disputas judiciais e arbitrais, assim como de processos penais.

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10. Financiamento de litígios (third-party funding)

O financiamento de litígios por terceiros (ou third-party funding) continuará a consolidar-se e a crescer em 2021, tanto em litígios nacionais como no domínio da arbitragem internacional. Prevê-se uma maior regulação desta prática.

O financiamento de litígios por terceiros (ou third-party funding) continuará a consolidar-se e a crescer em 2021, tanto em litígios nacionais como no campo da arbitragem internacional, particularmente nos domínios em que ainda não atingiu uma quota relevante do número total de litígios. As razões que poderiam levar a este crescimento incluem a falta de liquidez dos demandantes devido à crise económica e de saúde pública, novas possibilidades de contencioso de massa, melhorias nas técnicas de análise dos riscos e da rentabilidade potencial do financiamento de um litígio ou grupo de litígios, bem como a procura de uma maior eficiência financeira por parte de algumas empresas. Contudo, prevemos também uma maior regulação desta prática, tanto a nível nacional como internacional. As matérias que já estão a ser reguladas, ou que esperamos que o venham a ser no futuro, incluem a obrigação de revelar a existência de financiamento por terceiros e a sua identidade, os deveres deontológicos do advogado para com o seu cliente e o Tribunal Arbitral e, ainda, medidas destinadas a assegurar a recuperação dos custos do processo junto da parte não financiada.

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11. Danos derivados de infrações ao direito da concorrência

O ano de 2020 voltou a ser um ano intenso em matéria de litígios por danos resultantes de infrações às normas de direito da concorrência. As ações de follow-on (por ora, relacionadas com um número reduzido de casos, mas gerando, ainda assim, numerosos processos judiciais) continuaram a crescer e, em Espanha, foram chegando gradualmente aos tribunais de segunda instância, que começaram a proferir as suas primeiras decisões. Até agora, as ações judiciais nesta matéria têm vindo a ser intentadas de forma altamente atomizada e fragmentada, o que poderá ser uma herança do passado e se afigura mais próprio de outro tipo de matérias e de experiências. Esta constatação, juntamente com o impacto das medidas adotadas para enfrentar a crise da COVID-19 e a cessação da atividade judicial que teve lugar entre os meses de Março e Junho, acelerou a consciencialização da urgência de reformas na linha de uma maior cultura de case management, ou seja, de maior flexibilidade e melhor interlocução na gestão e organização do processo e do seu controlo subsequente. O ano de 2021 assistirá, certamente, a um avanço nas práticas judiciais nesta área, que se espera que venham a encontrar apoio adequado na adoção de novas medidas processuais. Este ano, espera-se também que o Tribunal de Justiça da União Europeia se pronuncie em relação a um elevado número de questões prejudiciais, sendo certo que, em Espanha, também se esperam as primeiras decisões do Tribunal Supremo. Tudo isto será relevante para determinar o rumo das discussões em curso na primeira e segunda instâncias sobre questões como legitimidade, prescrição, âmbito e tratamento de decisões prévias, exigências de prova, entre outras.

Globalmente, o ano de 2021 proporcionará uma clara oportunidade para modernizar e racionalizar o tratamento dos processos em curso, o que permitirá determinar adequadamente o rumo dos muitos outros processos que se seguirão, tanto em sede judicial e arbitral como em sede de reclamações extrajudiciais.

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12. Litígios em matéria de seguros

No domínio do contencioso de seguros, espera-se um aumento da litigância decorrente, direta ou indiretamente, da epidemia da COVID-19. Em particular, é razoável prever que aumentem as reclamações com este fundamento em seguros de danos e de responsabilidade civil, bem como em eventuais coberturas acessórias, como, por exemplo, a interrupção do negócio.

A transformação digital e o aumento do teletrabalho irão também gerar litígios relacionados com a cobertura de sinistros segurados por apólices de riscos cibernéticos, que se estão a tornar cada vez mais comuns nos seguros de risco das empresas. Do mesmo modo, não se pode excluir que, devido aos efeitos da COVID-19 e dependendo do tipo de seguro, possam surgir litígios judiciais relacionados com os prémios, tais como, por exemplo, a redução do risco segurado e, quando for caso disso, o eventual estorno de prémios.

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13. Condições gerais e legislação de consumo

Nos últimos anos, tem-se assistido a um elevado número de litígios envolvendo consumidores e utilizadores, muito centrados no sector financeiro. Em Espanha, as principais fontes de controvérsia foram sendo resolvidas pelos tribunais, particularmente no Tribunal Supremo e no Tribunal de Justiça da União Europeia. O legislador espanhol interveio também, com a Lei 5/2019, de 15 de Março, Reguladora dos Contratos de Crédito Imobiliário. As disposições desta Lei deveriam reduzir a conflituosidade no sector financeiro. Em Portugal verifica-se uma situação semelhante desde a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 74-A/2017, de 23 de Junho.

Neste mesmo sector, existem ainda focos de conflito (por exemplo, em relação à comissão de abertura ou a contratos e cartões de crédito revolving). Por outro lado, existem dados que sugerem que os litígios relacionados com as leis de proteção dos consumidores e utilizadores estão a alastrar para outros sectores de atividade.

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14. Brexit

A conclusão, em 31 de Dezembro de 2020, do período de transição após a saída do Reino Unido da União Europeia terá, inevitavelmente, impacto nos litígios que envolvam empresas com relações comerciais internacionais. Por um lado, as novas regras que vierem a ser adotadas poderão afetar o desenvolvimento dos contratos com entidades do Reino Unido, tendo em conta, designadamente, que existem questões sobre as quais se podem esperar alguns desenvolvimentos nos próximos meses (por exemplo, alguns acordos com a União Europeia) e outras matérias em que não existe total clareza sobre a forma como a relação entre o Reino Unido e a União Europeia irá funcionar. Por outro lado, a saída do Reino Unido afetará a lei aplicável ao reconhecimento e execução, em Espanha e em Portugal, das sentenças nele proferidas, uma vez que os regulamentos comunitários sobre esta matéria serão substituídos, sob certas condições, pela Convenção de Haia de 30 de Junho de 2005.

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