|
En línea con nuestra publicación lanzada a comienzos de 2021, a continuación se expone la visión de Uría Menéndez sobre las principales novedades y tendencias que pueden afectar a la práctica procesal y arbitral en el mercado ibérico durante este año 2022 que estamos empezando.
1. Previsibles novedades legislativas relevantes en materia procesal civil
En España, se encuentran actualmente en trámite tres anteproyectos de reforma legislativa en materia procesal que, de ser aprobados, comportarían novedades muy significativas en aspectos claves de la tramitación de los procesos civiles. Es público el objetivo del Ministerio de Justicia de que sean aprobados en 2022.
En primer lugar, el Anteproyecto de Ley Orgánica de Eficiencia Organizativa del Servicio Público de la Justicia, que prevé la creación de tres figuras novedosas: los Tribunales de Instancia, la Oficina Judicial Digital y las Oficinas de Justicia en el municipio. Los Tribunales de Instancia vendrían a sustituir la actual estructura de primera instancia basada en órganos unipersonales por la implantación generalizada de órganos colegiados de instancia. La Oficina Judicial se transformaría para adaptarse a las novedades del mundo digital. Las Oficinas de Justicia del municipio asumirían la práctica de actos de comunicación, colaboración con el Registro Civil, ayuda en el desarrollo de los denominados medios adecuados de solución de controversias y la atención a solicitudes de los ciudadanos relacionadas con la administración de justicia.
En segundo lugar, el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de la Justicia, que tiene como uno de sus fines declarados potenciar los medios adecuados de solución de controversias alternativos al judicial, llegando a prever que en los procedimientos civiles y mercantiles haya de acompañarse a la demanda, como requisito de procedibilidad, un documento que acredite haberse intentando previamente un medio negocial de solución. Adicionalmente, se contempla la reforma de varios aspectos de las leyes procesales civiles. Entre las novedades destacarían el incremento de los casos en que es posible dictar resoluciones orales; la ampliación del ámbito del juicio verbal; la introducción de las figuras del “pleito testigo” y la extensión de efectos en el ámbito de la denominada litigación en masa; y la reforma del recurso de casación para reforzar su carácter extraordinario. Finalmente, el Anteproyecto prevé reformas vinculadas a la transformación digital de la justicia, en parte coincidentes con las previstas en el Anteproyecto que se indicará a continuación.
Por último, el Anteproyecto de Ley de Eficiencia Digital del Servicio Público de Justicia, que busca reforzar el uso de las tecnologías en la administración de justicia, particularmente en la identificación, comunicación y gestión documental, así como consolidar y ampliar también la posibilidad de realizar actuaciones judiciales de forma telemática.
A estos tres anteproyectos se añade la esperada trasposición de la Directiva de Acciones de Representación, mediante la que la Unión Europea busca ordenar el recurso a las acciones colectivas de reclamación de daños o de restitución (que la Directiva denomina acciones resarcitorias), que también puede implicar cambios significativos en la práctica contenciosa.
Por otro lado, en Portugal, antes de la disolución del Parlamento en diciembre de 2021, los diputados han propuesto reformar el Código Procesal portugués (Código de Processo Civil) con el fin de agilizar el procedimiento civil portugués y mejorar la calidad de la administración de justicia. Entre las reformas propuestas, se incluye un incentivo a acuerdos para interrogar a los testigos mediante la reducción a la mitad de las costas. Este aliciente permitiría que los testigos del demandante y del demandado sean interrogados por los respectivos abogados en su domicilio profesional, quienes se encargarían de enviar las actas al tribunal correspondiente.
Otras modificaciones propuestas en Portugal incentivarían que los requisitos procesales sean discutidos entre las partes por escrito antes de la audiencia previa. Se espera que, con el nuevo Gobierno, se retome esta propuesta.
Por último, la legislación portuguesa específicamente aprobada en el contexto del COVID-19 contenía varias medidas extraordinarias que se inspiraban en los conceptos de fuerza mayor y rebus sic stantibus. Por ejemplo, se han aplicado moratorias a los contratos de financiación y arrendamiento. Estas medidas han expirado gradualmente a lo largo de 2021 y dejarán de estar vigentes en 2022.
Mientras tanto, los tribunales portugueses han dictaminado, en ocasiones, que la pandemia del COVID-19 constituía un “cambio de circunstancias” que justificaba la aplicación del principio rebus sic stantibus del Código Civil portugués, desencadenando la aplicación del régimen de resolución o modificación de los contratos consagrado en los artículos 437 a 439 del mencionado cuerpo legal. Cabe señalar que, aunque los tribunales portugueses han tendido a acoger y estimar el régimen de resolución o modificación de los contratos por cambio de circunstancias en el marco de la pandemia de COVID-19, el fallo depende siempre de un análisis y ponderación, caso por caso, del cumplimiento de los requisitos legales del mencionado principio.
A continuación puede encontrar enlaces a los anteproyectos españoles mencionados:
^ volver al inicio
2. Arbitraje internacional
España continuará consolidándose como sede de arbitrajes internacionales del más alto nivel. A ello contribuirá, sin duda, la confirmación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el ámbito y alcance de la acción de anulación, que refuerza la seguridad del sistema. También la creación del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM). Estos hitos no pasaron desapercibidos para la comunidad internacional y fueron reconocidos por Global Arbitration Review (GAR) en 2021, que nombró a España como el país del mundo que mayores avances realizó en el ámbito del arbitraje internacional.
Por otro lado, en 2022 seguirá teniendo una influencia importante la pandemia tanto en el tipo de disputas (se ha visto un aumento considerable de litigiosidad en los sectores de la construcción y la energía) como en la gestión de los procesos arbitrales (uso de los medios telemáticos). Las audiencias virtuales o remotas seguirán siendo un recurso habitual, al menos durante 2022, y las instituciones y los usuarios continuarán adaptándose a esta nueva realidad. En este punto, la utilidad de las audiencias virtuales para las sesiones de ordenación es apreciada por todos los usuarios. Sin embargo, suscita más discrepancias su conveniencia, como recurso habitual, en las audiencias de fondo. En nuestra opinión, la salida de la pandemia hará renacer las audiencias presenciales sobre el fondo, sin perjuicio del recurso a las audiencias virtuales para sesiones de trámite u ordenación del procedimiento.
Por último, en relación con el aumento de la litigiosidad en el ámbito de la construcción, merece la pena destacar las iniciativas que se han producido en la comunidad arbitral española a lo largo de 2021 para fomentar la utilización de los dispute boards en sus distintas modalidades. Está teniendo un rol importante, en particular, la Comisión de Dispute Boards del Club Español del Arbitraje. Creemos que estos mecanismos alternativos de gestión de disputas ganarán protagonismo en 2022.
En Portugal, el Centro de Arbitraje Comercial de la Cámara de Comercio e Industria portuguesa (Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa—CAC—) ha emitido, en abril de 2021, un importante conjunto de reglas sobre arbitraje, arbitraje acelerado, arbitraje administrativo precontractual, arbitraje empresarial y de mediación. La nueva regulación se encuentra en consonancia con las mejores prácticas arbitrales y ayudará a consolidar el arbitraje como mecanismo preferente de resolución de conflictos en asuntos comerciales y a emplear este método alternativo de resolución de conflictos en asuntos corporativos y de licitación pública.
A continuación puede encontrar algunas de las publicaciones recientes de abogados de Uría Menéndez sobre la materia:
- “Spain”
Gabriel Bottini, Álvaro López de Argumedo, André del Solar Garzón, Julia de Castro Velasco. European Arbitration Review 2022 - Portugal and Spain. Global Arbitration Review, Law Business Research, Ltd., 2021.
- “Interaction between the IBA Guidelines on Conflicts of Interest of Arbitrators and the ICC Arbitration Rules”
Álvaro López de Argumedo Piñeiro. Clear Path or Jungle in Commercial Arbitrators’ Conflict of Interest? Capítulo 13, ASA Special Series No. 48, Wolters Kluwer, 2021.
- “How the Rules on Taking Evidence in International Arbitration Have Changed”
Álvaro López de Argumedo Piñeiro. Law.com International, 9 de junio de 2021.
- “Intra-European Union Investment Protection: what now?”
Enrique Arnaldos Orts, Jana Lamas de Mesa. Investment Arbitration Outlook, Uría Menéndez, Issue 8, 2021.
- “Dispute boards ¿una alternativa en auge?”
Alfonso Gómez Rodríguez, Julia de Castro Velasco. Spain Arbitration Review, n.º 42, 2021.
- “El arbitraje en España y su pleno reconocimiento en la doctrina constitucional. A propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2021, de 15 de febrero”
Jesús Remón. El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, Wolters Kluwer, Madrid, 2021.
^ volver al inicio
3. Derecho penal económico e investigaciones
En los últimos meses, las investigaciones internas han seguido en auge. Cada vez son más las empresas que, en España y Portugal, recurren a estos procedimientos de averiguación como mecanismo interno de reacción ante la existencia de indicios de la eventual comisión de un delito en el marco de la actividad de la compañía. También en previsión de la posible utilización del resultado de la investigación en un procedimiento penal (paralelo o futuro) para demostrar la cultura de cumplimiento de la empresa.
A pesar de esta continua expansión de las investigaciones internas, lo cierto es que en España siguen sin existir aún referentes legales y jurisprudenciales claros sobre los efectos que este tipo de investigaciones podrán tener para la defensa de la persona jurídica en el marco del procedimiento penal, por lo que se trata de un elemento sobre el que quizá tengamos más visibilidad a lo largo del próximo año. Sin embargo, Portugal arrancó el año 2021 con la publicación de la Ley 93/2021, de 20 de diciembre, que implementa el régimen de protección de los denunciantes, transponiendo la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento y del Consejo, relativa a la protección de las personas que denuncian infracciones de la legislación europea, incluyendo los canales internos obligatorios de denuncia para las empresas de cincuenta o más empleados, con expectativas de que genere una mayor concienciación y denuncia de las infracciones que puede contribuir a un crecimiento adicional en un sector que ha sido muy dinámico en los últimos años.
En España se han producido avances importantes en la valoración de la eficacia de los programas de cumplimiento para exonerar de responsabilidad penal a la persona jurídica. Nos referimos a diversas resoluciones dictadas en el marco de conocidas investigaciones penales seguidas ante la Audiencia Nacional, en las que se ha acordado el sobreseimiento con respecto de entidades investigadas sobre la base, entre otros aspectos, de la existencia de un programa de cumplimiento idóneo y eficaz para la prevención de riesgos penales. La resolución que inició esta tendencia fue el Auto de 23 de marzo de 2021 dictado por el Juzgado Central de Instrucción n.º 6 en una de las piezas separadas de la investigación conocida como “Operación Púnica”, posteriormente confirmado por la Sección 4.ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en su Auto n.º 405/2021, de 8 de julio.
Ambas resoluciones destacan que debe acordarse el sobreseimiento respecto de la persona jurídica en fase de instrucción si el resultado de las diligencias de investigación practicadas ya permite concluir que, antes de la comisión del presunto hecho delictivo, la entidad había implementado un “sistema de cumplimiento normativo” eficaz e idóneo para prevenir la conducta objeto de investigación y reaccionar de forma adecuada frente a esa conducta. Así, las resoluciones no solo prestan atención al aspecto puramente preventivo (esto es, los esfuerzos que la compañía había realizado para mitigar el riesgo de comisión del delito), sino también al comportamiento que tuvo la entidad tras conocer la conducta presuntamente delictiva. Además, ambas resoluciones otorgan singular importancia a la existencia de auditorías del sistema de cumplimiento efectuadas por terceros expertos para acreditar la idoneidad del sistema.
A continuación puede encontrar algunas de las publicaciones recientes de abogados de Uría Menéndez sobre la materia:
- “Spain. The Guide to International Enforcement of the Securities Laws”
Enrique Rodríguez Celada, Adrianna Vázquez Fernández. Global Investigations Review, 1.ª edición, Londres, 2022.
-
“Spain. The Practitioner’s Guide to Global Investigations”
Jaime Alonso Gallo, Sara Sanz Castillo. Global Investigations Review, 5.ª edición, Londres 2021.
- “Spain. The e-Discovery and Information Governance Law Review”
Enrique Rodríguez Celada, Reyes Bermejo Bosch, Sara Sanz Castillo. The e-Discovery and Information Governance Law Review,3.ª edición, Londres, Law Business Research, 2021.
^ volver al inicio
4. Derecho digital
En las áreas de tecnología y digitalización, 2021 ha continuado la tendencia del año 2020: la digitalización de los negocios y el teletrabajo han sido no solo una opción, sino una auténtica necesidad para la continuidad de las empresas. Una lección aprendida por las compañías en la gestión de la crisis originada por la pandemia ha consistido en dedicar esfuerzos ímprobos en el fomento de la digitalización y la implementación de herramientas y tecnología.
En este contexto, los riesgos relacionados con la tecnología, como aquellos derivados de los incidentes de ciberseguridad, las brechas tecnológicas o las violaciones de datos personales, también han aumentado considerablemente. Esto ha provocado el consiguiente aumento de las investigaciones en materia de ciberseguridad y protección de datos —tanto internas como de los propios reguladores— derivadas de incidentes y brechas ocurridos durante 2021, que se espera que persistan durante 2022. Asimismo, los litigios y procedimientos arbitrales relativos a la posible responsabilidad de los proveedores de servicios tecnológicos resultantes de las interrupciones tecnológicas sufridas por los clientes también han aumentado en los últimos meses.
Otras tendencias en el sector tecnológico y digital son los riesgos de demandas colectivas en materia de privacidad. El Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) introdujo la posibilidad de interponer acciones colectivas en asuntos relacionados con la protección de datos en la medida en que las normas procesales locales lo permitan. Algunos casos de este tipo de acciones ya han sido iniciados en diferentes jurisdicciones de la UE, incluidas España y Portugal.
Finalmente, el fortalecimiento de nuevos derechos digitales de los ciudadanos y trabajadores también puede generar nueva litigiosidad. Algunos de estos derechos ya estaban reconocidos en España en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, pero en 2021 el Gobierno de España ha aprobado una nueva Carta de Derechos Digitales. Se espera que esta Carta inspire futuras leyes en España para reforzar los derechos de los ciudadanos y trabajadores en relación con tecnologías como la inteligencia artificial, la geolocalización y otras herramientas relacionadas.
A continuación puede encontrar algunas de las publicaciones recientes de abogados de Uría Menéndez sobre la materia:
- “Directrices de la Agencia Española de Protección de Datos sobre el tratamiento de datos en las relaciones laborales”
Leticia López-Lapuente, Mario Barros García, Jesús Mercader Uguina, Reyes Mermejo Bosch
- “Directrices sobre la conservación de datos personales”
Leticia López-Lapuente, Laia Reyes Rico, Reyes Bermejo Bosch
- “Actualizaciones de las transferencias internacionales de datos personales en relación con el Escudo de Privacidad”
Leticia López-Lapuente, Laia Reyes Rico, Reyes Bermejo Bosch
- “Mass damage claims for GDPR infringements: a multi-jurisdictional perspective”
Fernando Aguilar de Carvalho, Alejandro Ferreres Comella et al. Mass Claims Journal, Issue 1, June 2021
^ volver al inicio
5. Derecho concursal
2022 ha de ser un año clave en materia concursal en España por dos principales razones. En primer lugar, aunque el 31 de diciembre de 2021 finalizaban las sucesivas moratorias concursales que se dieron con causa y ocasión de los efectos de la pandemia, la moratoria del deber de solicitar concurso se ha prorrogado seis meses más, hasta el 30 de junio de 2022. Esta última moratoria se pretende hacer coincidir con la definitiva transposición de la Directiva de reestructuraciones e insolvencias, a la que a continuación se aludirá. El ritmo de insolvencias declaradas en el año 2021 no dejó, en todo caso, de crecer pese a esa norma excepcional, aunque muchas de ellas han sido de personas físicas y empresas de pequeño tamaño.
El segundo de los hitos importantes será la transposición al derecho español, probablemente a mediados de año, de la Directiva (UE) 2019/1023 sobre reestructuración e insolvencia. El Anteproyecto de Ley ya se informó por los órganos competentes y actualmente el Proyecto de Ley está siendo tramitado en el Congreso por la vía de urgencia.
Con ocasión de esa transposición, se pretende una reforma de gran calado en el Texto Refundido de la Ley Concursal, que excedería de lo obligado por la Directiva y afectaría sustancialmente a muchas de las instituciones del concurso y a los profesionales que lo gestionan, así como a los institutos preconcursales hasta ahora existentes. Así, los acuerdos de refinanciación y comunicaciones previas al concurso para negociar con los acreedores quedarían sustituidos por los nuevos planes de reestructuración no solo del pasivo, sino también de los activos empresariales y sus unidades productivas.
Si finalmente termina culminándose en los términos pretendidos, será una de las reformas más ambiciosas y relevantes acometidas en la historia de nuestra moderna legislación de insolvencia.
Por su parte, Portugal introdujo importantes reformas en la legislación sobre preinsolvencia e insolvencia, como consecuencia de la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Las reformas entrarán en vigor el 11 de abril de 2022. Mientras tanto, a pesar de que no se ha fijado una fecha para el deber de declarar el concurso, se espera un aumento significativo del número de procedimientos de reestructuración e insolvencias en 2022 debido al fin de la moratoria en vigor desde marzo de 2020.
A continuación puede encontrar algunas de las publicaciones recientes de abogados de Uría Menéndez sobre la materia:
^ volver al inicio
6. Condiciones generales y litigación en materia de consumo
En España, algunas incógnitas ya se han despejado (como la validez de las cláusulas relativas al IRPH con las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2022), pero todavía quedan abiertas algunas cuestiones relevantes que están llamadas a resolverse este año tanto en el Tribunal Supremo como en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Pueden citarse, en este sentido, la validez de la cláusula sobre la comisión de apertura de préstamos o la determinación del día inicial del cómputo del plazo de prescripción de las acciones de restitución de cantidades abonadas en aplicación de una cláusula abusiva (en particular, de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario). También está creciendo la litigiosidad en el ámbito de las tarjetas revolving, en el que está pendiente la resolución de una cuestión prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Se viene observado una creciente litigiosidad relacionada con la normativa de protección de consumidores y usuarios en los sectores de telecomunicaciones, energía o arrendamientos de vivienda.
Por otro lado, el 1 de enero de 2022 han entrado en vigor las reformas introducidas por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, en materia de derechos de consumidores y usuarios, que, entre otras cuestiones, amplían la protección del consumidor en el ámbito de la conformidad y garantía de los bienes y de los contenidos o servicios digitales. ^ volver al inicio
7. Novedades y tendencias en litigación sobre derecho societario y de la competencia
En materia societaria, 2021 ha estado marcado en España por movimientos legislativos relevantes que serán determinantes en los próximos tiempos en la actividad litigiosa relacionada con sociedades mercantiles.
Por un lado, en cuanto se refiere a las normas relacionadas con la pandemia, se ha decidido mantener la hibernación del régimen de responsabilidad de administradores por deudas sociales. Esta circunstancia, junto con la extensión de la moratoria concursal hasta el 30 de junio de 2022, está haciendo que las miradas se dirijan hacia los remedios societarios generales para la exigencia de responsabilidad a los administradores de compañías. En este sentido, puede adquirir especial protagonismo la acción individual de responsabilidad para la exigencia del importe de las deudas no pagadas por una sociedad en situación de crisis o que pueda haber cesado en su actividad.
Por otro lado, ha sido muy relevante la Ley 5/2021, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la trasposición de la Directiva 2017/828. Esta norma introduce modificaciones de gran relevancia en aspectos como la regulación del deber de lealtad de los administradores y las consecuencias de su infracción, la posibilidad de celebración de reuniones de órganos colegiados de forma telemática o el régimen de las denominadas acciones de lealtad.
En lo que a Portugal respecta, el nuevo Gobierno está preparando una modificación del marco jurídico societario, aunque todavía no es posible anticipar su alcance o magnitud. En materia de derecho bancario, tras la consulta pública realizada por el Banco de Portugal sobre el anteproyecto de Código de Actividad Bancaria (Código da Atividade Bancária) a finales de 2020, que sustituirá íntegramente la actual normativa en esta materia, se espera que el nuevo anteproyecto pueda aún discutirse durante el mandato del nuevo Gobierno que se constituya tras las elecciones que tuvieron lugar el pasado 30 de enero de 2022. El nuevo Código aumenta considerablemente los poderes del Banco de Portugal en materia preventiva y sancionadora, previendo la adopción de medidas pecuniarias obligatorias o que las sanciones aplicadas a las personas jurídicas puedan ser aumentadas hasta un importe correspondiente al 10 % del volumen de negocios total de los ingresos netos anuales del ejercicio anterior a la fecha en que se haya producido la sanción.
En materia de derecho de la competencia, en 2021 se ha incrementado en España la litigiosidad por reclamaciones de daños derivados de ilícitos concurrenciales. Es previsible que la tendencia se acentúe en 2022, año en el que también se prevén decisiones del Tribunal Supremo que pueden aclarar cuestiones importantes en esta materia aún en desarrollo. En Portugal, los tribunales han sido testigos de un aumento sin precedentes de las demandas colectivas contra grandes corporaciones por incumplimiento de las leyes en materia de competencia, con varias demandas multimillonarias por daños y perjuicios. Se espera que esta tendencia se mantenga y se prevé que se materialicen más demandas colectivas a raíz de las recientes multas impuestas por la Autoridad de la Competencia portuguesa (Autoridade da Concorrencia —AdC—) a empresas de varios sectores, incluidos el bancario y el de alimentación y bebidas.
A continuación puede encontrar el enlace a una publicación relativa a España y al Anteproyecto portugués mencionado:
^ volver al inicio
8. Conflictos en materia de seguros
En este ámbito se aprecia una litigiosidad derivada de la pandemia, especialmente en lo que respecta a seguros de daños y su potencial cobertura de las pérdidas por interrupción de negocio.
También se vienen sucediendo de forma creciente los procedimientos judiciales vinculados a la cobertura de siniestros de daños y responsabilidad civil (RC profesional, RC administradores y directivos —D&O—), fruto tanto del endurecimiento que ha experimentado el mercado asegurador en estos sectores como de los efectos económicos de la pandemia.
Asimismo, en el entorno actual de transformación digital e incremento del teletrabajo, aumenta la importancia del análisis de la cobertura de los siniestros asegurados por las pólizas de ciberriesgos, que cada vez registran mayor número de siniestros.
A continuación puede encontrar algunas de las publicaciones recientes de abogados de Uría Menéndez sobre la materia:
- “El seguro de manifestaciones y garantías: cuestiones prácticas de interés”
Guillermo San Pedro Martínez, Guillermo del Río Ciriza. Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, págs. 483 a 514, La Ley, 2021.
- “Reciente práctica judicial del Tribunal Supremo en materia de seguros: valor jurisprudencial e importancia en el mercado asegurador”
Julio Iglesias Rodríguez, Francisco Caamaño Rodríguez. Retos y desafíos del contrato de seguro: del necesario aggiornamento a la metamorfosis del contrato, capítulo 13, Civitas, 2020.
^ volver al inicio
|
|
