Análisis y proyecciones para 2021 en litigación y arbitraje en el mercado ibérico
   

À semelhança do que fizemos no início do ano de 2021, gostaríamos de partilhar convosco a perspetiva da Uría Menéndez - Proença de Carvalho sobre os principais desenvolvimentos e tendências na área de contencioso e arbitragem, no mercado ibérico, durante o ano de 2022.

1. Desenvolvimentos legislativos relevantes na área do contencioso cível

Em Espanha, foram apresentados três anteprojetos de reforma da legislação processual, estando em curso o processo legislativo tendente à aprovação dos mesmos. Se forem aprovados, implicarão desenvolvimentos muito significativos em aspetos chave da tramitação dos processos cíveis. O Ministério da Justiça espanhol declarou publicamente que o objetivo é que estas reformas sejam aprovadas no ano de 2022.

Em primeiro lugar, destaca-se o anteprojeto de Lei Orgânica para a Eficiência Organizativa do Sistema Judiciário (Anteproyecto de Ley Orgánica de Eficiencia Organizativa del Servicio Público de la Justicia). Este anteprojeto prevê a criação de três novas instituições: os Tribunais de Instância, o Gabinete Digital do Tribunal e os Gabinetes de Justiça a nível municipal. Os Tribunais de Instância viriam substituir a atual estrutura de primeira instância, baseada em órgãos unipessoais, por uma nova estrutura, baseada em órgãos coletivos. Por outro lado, o Gabinete do Tribunal seria transformado para se adaptar às novas exigências do mundo digital, enquanto os Gabinetes de Justiça a nível municipal ficariam responsáveis por todos os atos de comunicação, pela cooperação com o Registo Civil, pelo apoio à implementação de meios adequados de resolução de litígios e pelo tratamento dos pedidos dos cidadãos relacionados com o sistema judiciário.

Em segundo lugar, refira-se o anteprojeto de Lei sobre as Medidas de Eficiência Processual do Sistema Judiciário (Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de la Justicia). Um dos objetivos deste diploma consiste em promover o recurso a meios adequados de resolução alternativa de litígios, chegando inclusivamente a prever que, nas ações judiciais em matéria civil e comercial, a petição inicial deva ser acompanhada de documentação que comprove o recurso prévio a um meio de resolução alternativa do litígio. A reforma também contempla vários aspetos da legislação processual civil. Entre os desenvolvimentos a destacar incluem-se o aumento do número de situações em que podem ser proferidas decisões orais, o alargamento do âmbito do processo sumário (juicio verbal), a introdução das figuras dos “casos-piloto” (“pleito testigo”) e da extensão dos efeitos no contexto de litígios de massa, e, por último, a reforma do regime do recurso de cassação com o objetivo de reforçar a natureza extraordinária do mesmo. Finalmente, este anteprojeto prevê reformas relacionadas com a transformação digital da justiça, que coincidem parcialmente com as alterações previstas no anteprojeto de lei referido no parágrafo seguinte.

Por último, cumpre mencionar o anteprojeto da Lei de Eficiência Digital do Sistema Judiciário (Anteproyecto de Ley de Eficiencia Digital del Servicio Público de Justicia), que visa reforçar a utilização da tecnologia no sistema de justiça, particularmente no que diz respeito à identificação, comunicação e gestão de documentos, bem como consolidar e ampliar a prática de atos processuais através de meios telemáticos.

A acrescer aos três referidos anteprojetos de lei, espera-se que seja transposta a Diretiva relativa às Ações Coletivas, por intermédio da qual a União Europeia procura organizar o recurso a ações coletivas por danos ou restituição (que a diretiva descreve como ações de reparação), o que poderá implicar alterações significativas na área da resolução de litígios.

Em Portugal, antes da dissolução da Assembleia da República em Dezembro de 2021, foi proposta uma alteração ao Código de Processo Civil com o objetivo de tornar o processo civil português mais ágil e de aumentar a qualidade da administração da justiça. Entre as alterações propostas inclui-se um incentivo a acordos para interrogar as testemunhas, reduzindo para metade as custas judiciais. Este incentivo permitiria que as testemunhas do demandante e do demandado fossem interrogadas pelos respetivos advogados no domicílio profissional destes últimos, que ficariam responsáveis por entregar a ata do depoimento ao Tribunal. Outra das alterações propostas consiste em determinar que os pressupostos processuais sejam discutidos entre as partes, por escrito, antes da audiência prévia. Prevê-se que, uma vez concluídas as eleições para a Assembleia da República, a discussão desta alteração ao Código de Processo Civil seja retomada.

Finalmente, a legislação portuguesa aprovada no contexto da pandemia de COVID‑19 continha várias medidas extraordinárias, que implicaram, por exemplo, a aplicação de moratórias aos contratos de financiamento e de arrendamento. Os efeitos destas medidas cessaram gradualmente ao longo do ano de 2021 e já não estarão em vigor no ano de 2022.

Entretanto, os tribunais portugueses decidiram, em várias ocasiões, que a pandemia de COVID-19 constituía um caso de alteração de circunstâncias suscetível de desencadear a aplicação do regime da resolução ou modificação do contrato consagrado nos artigos 437.º a 439.º do Código Civil. Muito embora se possa falar a este respeito de uma tendência dos tribunais nacionais para acolher argumentação no sentido da aplicação do regime da resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias às consequências da pandemia da COVID-19, as decisões estarão sempre dependentes de uma verificação e ponderação, caso a caso, dos requisitos legais do instituto.

Poderá aceder aos anteprojetos de lei acima mencionados através dos seguintes links:

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2. Arbitragem internacional

Espanha continuará a consolidar a sua posição como sede de arbitragens internacionais do mais alto nível. A confirmação da doutrina do Tribunal Constitucional espanhol relativamente ao âmbito e alcance da ação de anulação, que reforçou a segurança do sistema jurídico, bem como a criação do Centro Internacional de Arbitragem de Madrid (CIAM), contribuirão indubitavelmente para este processo. Estes factos não passaram despercebidos pela comunidade internacional e foram reconhecidos em 2021 pela Global Arbitration Review (GAR), que considerou Espanha como o país que tinha efetuado maiores progressos em matéria de arbitragem internacional em todo o mundo.

Entretanto, prevê-se que a pandemia continue a ter uma influência significativa durante o ano de 2022, tanto no tipo de litígios (assistiu-se a um aumento considerável do número de litígios nos sectores da construção e da energia) como na condução dos processos arbitrais (designadamente, o recurso a meios telemáticos). O recurso a audiências virtuais ou remotas continuará a ser habitual, pelo menos durante o ano de 2022, e as instituições e os utilizadores continuarão a adaptar-se a esta nova realidade. A utilidade dos meios telemáticos para a realização das audiências de gestão do processo arbitral tem sido apreciada por todos os utilizadores. No entanto, existe menos consenso quanto à utilização desses meios, de forma habitual, nas audiências de julgamento. Em nossa opinião, o fim da pandemia conduzirá ao regresso das audiências presenciais no que respeita às questões substantivas, sem prejuízo da utilização de audiências virtuais para questões de tramitação e gestão do processo.

Por último, relativamente ao aumento do número de litígios no setor da construção, cumpre destacar as iniciativas que surgiram na comunidade de arbitragem espanhola durante o ano de 2021 com o objetivo de promover a utilização das várias formas de dispute boards. Nesta matéria, o Comité de Dispute Boards do Clube Espanhol de Arbitragem tem vindo a desempenhar um papel particularmente importante. Esperamos que estes meios de resolução alternativa de litígios adquiram maior protagonismo durante o ano de 2022.

Em Portugal, o Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa (CAC) aprovou, em abril de 2021, um novo conjunto de regras sobre arbitragem, arbitragem rápida, arbitragem administrativa pré-contratual, arbitragem societária e mediação. As novas regras estão alinhadas com as melhores práticas internacionais e ajudarão a consolidar a arbitragem como o mecanismo preferencial de resolução de litígios em matéria comercial e a expandir-se para questões societárias e de concursos públicos.

Poderá consultar algumas das mais recentes publicações de advogados da Uría Menéndez sobre esta matéria através dos seguintes links:

  • “Spain”
    Gabriel Bottini, Álvaro López de Argumedo, André del Solar Garzón, Julia de Castro Velasco. European Arbitration Review 2022 - Portugal and Spain. Global Arbitration Review, Law Business Research, Ltd., 2021.
  • “Interaction between the IBA Guidelines on Conflicts of Interest of Arbitrators and the ICC Arbitration Rules”
    Álvaro López de Argumedo Piñeiro. Clear Path or Jungle in Commercial Arbitrators’ Conflict of Interest? Chapter 13, ASA Special Series No. 48, Wolters Kluwer, 2021.
  • “How the Rules on Taking Evidence in International Arbitration Have Changed”
    Álvaro López de Argumedo Piñeiro. Law.com International, 9 June 2021.
  • “Intra-European Union Investment Protection: what now?”
    Enrique Arnaldos Orts, Jana Lamas de Mesa. Uría Menéndez, Investment Arbitration Outlook, Issue 8, 2021.
  • “Dispute boards ¿una alternativa en auge?”
    Alfonso Gómez Rodríguez, Julia de Castro Velasco. Spain Arbitration Review, no. 42, 2021.
  • “El arbitraje en España y su pleno reconocimiento en la doctrina constitucional. A propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2021, de 15 de febrero”
    Jesús Remón. El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, Wolters Kluwer, Madrid, 2021.

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3. Direito penal económico e investigações

O número de investigações internas tem continuado a crescer ao longo dos últimos meses. Cada vez mais empresas em Portugal e Espanha recorrem a estes procedimentos de averiguação como um mecanismo interno de reação à existência de indícios da eventual prática de um crime no âmbito da atividade empresarial. Mais ainda, estão a ser conduzidas investigações internas tendo em vista a possível utilização dos respetivos resultados em processos penais (paralelos ou futuros) a fim de demonstrar a existência de uma cultura de compliance na empresa.

Apesar da contínua expansão do número de investigações internas, em Espanha, não existem referências legais e jurisprudenciais claras sobre os efeitos que este tipo de investigação pode ter na defesa da pessoa coletiva no âmbito de processos criminais. Por conseguinte, é possível que tenhamos maior visibilidade sobre este assunto ao longo do próximo ano. Em Portugal, foi publicada a Lei n.º 93/2021, de 20 de dezembro, que aprova o regime geral de proteção de denunciantes de infrações e que resulta da transposição da Diretiva (UE) 2019/1937, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à proteção das pessoas que denunciam violações do direito da União, incluindo canais de denúncia internos obrigatórios para empresas com 50 ou mais trabalhadores. Espera-se que a nova lei aumente o grau de sensibilização para este tipo de infrações e, consequentemente, o número de denúncias, o que também poderá contribuir para um maior crescimento num setor que tem sido muito dinâmico nos últimos anos.

Em Espanha, têm-se registado progressos significativos na valoração da eficácia dos programas de compliance para efeitos de exclusão da responsabilidade penal das pessoas coletivas. Foram proferidas várias decisões no quadro de conhecidos processos-crime a correr termos na Audiencia Nacional, envolvendo o arquivamento de pedidos de indemnização contra entidades sob investigação justificados pela existência de um programa adequado e eficaz de prevenção de riscos criminais. A decisão que iniciou esta tendência foi o despacho proferido pelo Tribunal Central de Investigação Criminal n.º 6 (Juzgado Central de Instrucción n.º6) em 23 de março de 2021 numa das fases separadas da investigação “Operación Púnica”, o qual foi posteriormente confirmado pela 4.ª Secção da Divisão Penal da Audiencia Nacional, através do despacho n.º 405/2021, de 8 de Julho.

Ambas as decisões sublinham que um processo-crime relativo a uma pessoa coletiva deve ser arquivado na fase de inquérito se as investigações realizadas demonstrarem que a entidade implementou, antes da prática do alegado crime, um sistema de compliance eficaz e adequado a impedir a conduta sob investigação e a responder convenientemente à mesma. As decisões estão, assim, centradas não só no aspeto puramente preventivo - isto é, nos esforços envidados pela empresa para mitigar o risco da prática de uma infração penal - mas também na atuação da empresa após tomar conhecimento da prática do alegado crime. Além disso, ambas as decisões atribuem particular importância à existência de auditorias ao sistema de compliance realizadas por peritos externos, de modo a acreditar a adequação do sistema.

Poderá consultar algumas das mais recentes publicações de advogados da Uría Menéndez sobre esta matéria através dos seguintes links:

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4. Direito digital

Nas áreas da tecnologia e digitalização, o ano de 2021 continuou a tendência de 2020: a digitalização das empresas e o teletrabalho não foram apenas uma opção, mas uma verdadeira necessidade para a continuidade das empresas. Uma lição aprendida pelas empresas na gestão da crise provocada pela pandemia tem sido a de dedicar grandes esforços à promoção da digitalização e à implementação de ferramentas e tecnologia.

Neste contexto, houve também um aumento considerável dos riscos tecnológicos, nomeadamente incidentes de cibersegurança, falhas tecnológicas ou violações de dados pessoais, o que conduziu a um aumento do número de investigações no âmbito da cibersegurança e proteção de dados, tanto internas como dos próprios reguladores, decorrentes de incidentes e falhas ocorridas durante o ano de 2021 e que se espera que persistam durante o ano de 2022. Mais ainda, os processos judiciais e arbitrais relativos à potencial responsabilidade dos prestadores de serviços tecnológicos resultantes de falhas tecnológicas sofridas pelos clientes também aumentaram nos últimos meses.

Outra tendência no setor tecnológico e digital corresponde aos riscos das ações coletivas em matéria de privacidade. O Regulamento Geral de Proteção de Dados (“RGPD”) introduziu a possibilidade de intentar ações coletivas em matéria de proteção de dados, na medida em que as regras processuais nacionais o permitam. Neste âmbito, foram já propostas algumas ações coletivas em diferentes jurisdições da UE, incluindo Portugal e Espanha.

Finalmente, o reforço dos novos direitos digitais dos cidadãos e dos trabalhadores pode também gerar novos litígios. Alguns destes direitos já tinham sido reconhecidos em Espanha na Lei Orgânica n.º 3/2018, de 5 de Dezembro, sobre a Proteção de Dados Pessoais e a Garantia dos Direitos Digitais; porém, no ano de 2021, o Governo espanhol aprovou uma nova Carta dos Direitos Digitais. Espera-se que a referida Carta inspire futuras leis em Espanha, de modo a reforçar os direitos dos cidadãos e trabalhadores relativamente a tecnologias como a inteligência artificial, a geolocalização e outras ferramentas relacionadas.

Poderá consultar algumas das mais recentes publicações de advogados da Uría Menéndez sobre esta matéria através dos seguintes links:

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5. Direito da insolvência

Em Espanha, o ano de 2022 será um ano-chave em matéria de insolvência por duas razões principais.

Primeiramente, ainda que as sucessivas moratórias insolvenciais concedidas em virtude da pandemia tenham terminado a 31 de Dezembro de 2021, a suspensão do dever de apresentação à insolvência foi prorrogada por mais seis meses, até 30 de Junho de 2022. Pretende-se que o levantamento desta suspensão coincida com a transposição definitiva da Diretiva sobre reestruturação e insolvência, à qual será feita referência de seguida. De todo o modo, e apesar desta regra excecional, o número de declarações de insolvência continuou a crescer ao longo de 2021, embora muitas delas fossem relativas a particulares e pequenas empresas.

O segundo marco importante será a transposição para o ordenamento jurídico espanhol, provavelmente em meados do ano, da Diretiva (UE) 2019/1023 sobre reestruturação e insolvência. O anteprojeto de lei já foi publicado pelos organismos competentes e o projeto de lei está atualmente a ser tramitado, com urgência, no Congresso. Por ocasião da transposição, pretende-se efetuar uma reforma profunda do Texto Consolidado da Lei da Insolvência (Texto Refundido de la Ley Concursal), que vai para além do exigido pela Diretiva e afeta significativamente tanto o regime do processo de insolvência e dos profissionais que o administram como o regime dos instrumentos pré-insolvenciais atualmente existentes. Assim, os acordos de refinanciamento (acuerdos de refinanciación) e as comunicações pré-insolvenciais para negociar com os credores serão reforçadas pelos novos planos de reestruturação, não só do passivo, mas também dos ativos da empresa e das suas unidades produtivas. Se for concluída nos termos pretendidos, será uma das reformas mais ambiciosas e relevantes empreendidas na história da moderna legislação falimentar espanhola.

Por sua vez, Portugal introduziu importantes reformas na sua legislação insolvencial e pré-insolvencial, na sequência da transposição da Diretiva (UE) 2019/1023 sobre reestruturação e insolvência, as quais entrarão em vigor a 11 de abril de 2022. Entretanto, ainda que não tenha sido fixada qualquer data para o levantamento da suspensão do dever de apresentação à insolvência, espera-se um aumento significativo do número de processos de reestruturação e insolvência no ano de 2022, devido ao fim da moratória para contratos de crédito e de financiamento celebrados com empresas, em vigor desde Março de 2020.

Poderá consultar algumas das mais recentes publicações de advogados da Uría Menéndez sobre esta matéria através dos seguintes links:

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6. Consumidores: Condições gerais e resolução de litígios

Em Espanha, algumas questões controvertidas já se encontram solucionadas, como sucedeu com a questão da validade das cláusulas relativas ao índice de referência de empréstimos hipotecários ou “IRPH”, a qual foi solucionada através dos acórdãos do Supremo Tribunal de Espanha de 27 de Janeiro de 2022. No entanto, ainda continuam em aberto uma série de questões relevantes, que deverão ser resolvidas este ano tanto no Supremo Tribunal de Espanha como no Tribunal de Justiça da União Europeia. Pode citar-se, a título de exemplo, a questão da validade das cláusulas prevendo o pagamento de comissões pela concessão de empréstimos ou a questão da data de início do cômputo do prazo de prescrição das ações que visem a restituição de quantias pagas ao abrigo de cláusulas abusivas (em particular, das cláusulas relativas a custos do empréstimo hipotecário). Há também um aumento do número de litígios relacionados com cartões de crédito renováveis (revolving), sendo certo que foi submetida uma questão prejudicial sobre esta matéria ao Tribunal de Justiça da União Europeia, onde se encontra a aguardar decisão.

Doutro prisma, tem-se vindo a observar um número crescente de litígios em matéria de proteção de consumidores e utilizadores nos setores das telecomunicações, energia e arrendamento para fins habitacionais.

Por sua vez, em 1 de Janeiro de 2022 entraram em vigor as reformas introduzidas pelo Real Decreto‑Lei n.º 7/2021, de 27 de abril, em matéria de direitos dos consumidores e utilizadores, que, entre outras questões, alargou a proteção dos consumidores relativamente à conformidade e garantia de bens e conteúdos ou serviços digitais.

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7. Novidades e tendências no contencioso societário e da concorrência

Em Espanha, o ano de 2021 foi marcado por desenvolvimentos legislativos relevantes em matéria societária, com impacto substancial na resolução de litígios nesta área.

No que toca à legislação relacionada com a pandemia, manteve-se suspensa a entrada em vigor do regime de responsabilidade dos administradores por dívidas sociais. Esta circunstância, juntamente com a prorrogação, até 30 de junho de 2022, da suspensão do dever de apresentação da sociedade à insolvência e dos próprios pedidos de declaração de insolvência apresentados pelos credores, está a voltar as atenções para os mecanismos societários gerais que permitem responsabilizar pessoalmente os administradores. Neste contexto, pode assumir especial relevo a ação de responsabilidade individual destinada a exigir dos administradores o pagamento das dívidas que não tenham sido pagas por empresas em situação de crise ou que tenham cessado a sua atividade.

A Lei n.º 5/2021, que altera a Lei das Sociedades de Capital (Ley de Sociedades de Capital), e que resulta da transposição da Diretiva n.º 2017/828, tem sido de grande relevância. Este diploma introduz alterações muito significativas em matérias como a regulação do dever de lealdade dos administradores e as consequências da sua violação, a possibilidade de realizar reuniões de órgãos colegiais através de meios telemáticos e o regime das chamadas ações de lealdade.

Em Portugal, o Governo está a preparar uma alteração ao regime jurídico societário e, em particular, ao Código das Sociedades Comerciais, embora ainda não seja possível antecipar o seu alcance e magnitude.

No domínio do direito bancário, e na sequência da consulta pública realizada pelo Banco de Portugal, no final de 2020, relativamente ao anteprojeto de Código da Atividade Bancária, que irá substituir integralmente a atual legislação bancária, espera-se que o novo anteprojeto possa ser discutido no mandato do novo Governo que vier a ser nomeado na sequência das eleições legislativas de 30 de Janeiro de 2022. O anteprojeto do novo Código aumenta consideravelmente os poderes do Banco de Portugal em matéria preventiva e sancionatória, prevendo a aplicação de medidas pecuniárias obrigatórias ou que as sanções aplicadas a pessoas coletivas possam ser aumentadas até um montante correspondente a 10% do volume de negócios anual líquido do exercício financeiro anterior.

Em matéria de direito da concorrência, o número de litígios aumentou significativamente em Espanha no ano de 2021, em virtude do aumento do número de pedidos de indemnização por danos resultantes de ilícitos concorrenciais. Espera-se que esta tendência se acentue em 2022, ano em que também se espera que as decisões do Tribunal Supremo esclareçam questões importantes nesta área em desenvolvimento.

Em Portugal assistiu-se a um aumento sem precedentes do número de ações coletivas contra grandes empresas por violação das normas de direito da concorrência, com várias ações de responsabilidade civil multimilionárias. Espera-se que esta tendência se mantenha, com a previsível instauração de mais ações coletivas, na sequência das multas recentemente impostas pela Autoridade da Concorrência (AdC) a empresas de vários sectores, nomeadamente o setor bancário e o setor da alimentação e bebidas.

Poderá aceder ao Anteprojecto de Código da Atividade Bancária português através do seguinte link:

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8. Conflitos em matéria de seguros

Esta área tem assistido a um aumento do número de litígios decorrentes da pandemia, particularmente em relação ao seguro de danos e à potencial cobertura de perdas por interrupção de negócio.

Também tem havido um número crescente de processos judiciais relacionados com a cobertura de sinistros e responsabilidade civil (responsabilidade civil profissional e responsabilidade civil de administradores –D&O-), fruto do endurecimento do mercado de seguros nestes sectores e dos efeitos económicos da pandemia.

No contexto atual de transformação digital e de incremento do trabalho remoto, tornou-se também importante analisar a cobertura das apólices de ciber-risco, que estão a registar um número crescente de sinistros.

Poderá consultar algumas das mais recentes publicações de advogados da Uría Menéndez sobre esta matéria através dos seguintes links:

  • “El seguro de manifestaciones y garantías: cuestiones prácticas de interés”
    Guillermo San Pedro Martínez, Guillermo del Río Ciriza. Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, pgs. 483 to 514, La Ley, 2021.
  • “Reciente práctica judicial del Tribunal Supremo en materia de seguros: valor jurisprudencial e importancia en el mercado asegurador”
    Julio Iglesias Rodríguez, Francisco Caamaño Rodríguez. Retos y desafíos del contrato de seguro: del necesario aggiornamento a la metamorfosis del contrato, chapter 13, Civitas, 2020.

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