El Consejo de Ministros aprobó el pasado viernes el Real Decreto-ley
24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades
de crédito (el “RDL 24/2012”); fecha en la que además, tras su
publicación en el Boletín Oficial del Estado, entró en vigor.
Este nuevo real decreto-ley ha venido a, por un lado, plasmar parte
de los compromisos asumidos por España en el Memorando de Entendimiento
suscrito con el Eurogrupo y, por el otro, anticipar en nuestro sistema
financiero nacional las principales directrices de la normativa que, en
materia de gestión de crisis de entidades de crédito, se está gestando a
nivel europeo.
Las novedades más significativas del RDL 24/2012 son las siguientes:
1.
nuevo marco de gestión de crisis
1.1.
Fases
El RDL 24/2012 instaura en España un nuevo régimen de gestión de las
crisis bancarias. Este régimen añade a los ya tradicionales objetivos de
preservación de la estabilidad financiera y a la protección de los
depositantes, nuevos objetivos: el reparto equitativo de los costes de
las crisis bancarias (burden sharing) o evitar excesivas
distorsiones a la disciplina de mercado. Adicionalmente, sienta las
bases de lo que será la futura sociedad de gestión de activos, el “banco
malo” del sistema financiero español.
Se establecen tres fases, cada una con sus instrumentos, en función
del grado de deterioro de la entidad.
1.1.1. Actuación temprana
Las medidas de actuación temprana procederán cuando una entidad de
crédito incumpla o sea previsible que vaya a incumplir los
requerimientos de solvencia, liquidez, estructura organizativa o control
interno, siempre que sea previsible que la entidad pueda superar esta
situación por sus propios medios (aunque, excepcionalmente, podrá
recibir apoyo financiero público). Ante esa situación, la entidad deberá
presentar un plan de actuación que le permita asegurar su viabilidad a
largo plazo sin necesidad de apoyos financieros públicos. En principio,
durante esta fase la entidad sigue bajo control de sus gestores.
Las medidas “de actuación temprana” previstas en el RDL 24/2012
claramente se integran en las funciones de supervisión del Banco de
España, de ahí que este asuma un papel protagonista en esta fase. De
entre las medidas que puede adoptar destaca la ya tradicional facultad
de sustituir temporalmente y de forma provisional al órgano de
administración de la entidad y la capacidad para, excepcionalmente,
requerir la recapitalización de la entidad mediante la emisión de
instrumentos convertibles en acciones cuyo plazo de conversión o
recompra no exceda de dos años.
1.1.2. Reestructuración
Procederá la reestructuración cuando una entidad requiera apoyo
financiero público para garantizar su viabilidad pero concurran
elementos objetivos que, a juicio del Banco de España, indiquen que la
entidad tiene capacidad para reintegrar dicho apoyo en los plazos
previstos. Adicionalmente, el Banco de España podrá acordar la
reestructuración de entidades que, aun siendo inviables, su resolución
pueda tener efectos sistémicos.
Las entidades en las que concurran estas condiciones deberán
presentar un plan de reestructuración que contenga las medidas que
aseguren su viabilidad a largo plazo. Esas medidas podrán incluir apoyos
financieros públicos por parte del FROB así como la transmisión de
activos y pasivos a una sociedad de gestión de activos (veánse
apartados 1.2.3 y 1.2.1, respectivamente, para mayor detalle).
En línea con la nueva configuración jurídica del FROB como autoridad
de resolución en España (véase apartado 2), el Fondo asume junto
con el Banco de España el protagonismo en este proceso, siendo suya la
responsabilidad de determinar los instrumentos idóneos para llevarlo a
cabo.
1.1.3. Resolución
Procederá la aplicación de este proceso a las entidades que se
consideren inviables cuando, por razones de interés público, sea
preferible evitar el concurso. También se aplicará cuando, concurriendo
ese interés público, haya fracasado la fase de reestructuración.
Se facilita por primera vez una definición de “inviabilidad”, muy en
la línea de las propuestas comunitarias. Son inviables aquellas
entidades que cumplan los dos requisitos siguientes (a) se encuentren en
alguna de las siguientes circunstancias: (i) incumplimiento de los
ratios de solvencia, (ii) los pasivos exigibles son superiores a sus
activos (desbalance patrimonial), o (iii) no puedan o no podrán cumplir
con sus obligaciones exigibles (iliquidez) y, además, (b) no sea
razonablemente previsible que puedan reconducir la situación por sus
propios medios.
Con carácter previo a la propia apertura del proceso de resolución,
se prevé la posibilidad de que el Banco de España adopte una serie de
medidas para reducir o eliminar los obstáculos que pudieran presentarse
durante el proceso de resolución. Entre ellas cabe resaltar, por su
novedad, la capacidad de exigir cambios en la estructura legal u
operativa de la entidad.
La apertura del proceso de resolución corresponde al Banco de España,
quien podrá hacerlo de oficio o a petición del FROB; este a su vez, en
su condición de autoridad de resolución, elaborará un plan de resolución
para la entidad, o bien determinará la procedencia de la apertura del
concurso. Adicionalmente (y para el caso de que en ese momento el FROB
no controle ya el órgano de administración), se acordará la sustitución
del órgano de administración.
Inspirándose en el borrador de la directiva de crisis, el RDL 24/2012
establece que el FROB podrá:
- Vender el negocio de la entidad a un tercero, ya sea
mediante la venta de las acciones o de todos o parte de sus activos y
pasivos. Y todo ello sin necesidad de obtener el consentimiento previo
de los accionistas de la entidad ni de terceros.
- Transmitir los activos y pasivos a un banco puente que
será una entidad de crédito participada por el FROB cuyo objeto sea el
desarrollo de las actividades de la entidad en resolución y la gestión
de todos o parte de sus activos para proceder a su venta –o de las
acciones del banco puente– a terceros en el plazo máximo de cinco
años.
- Transmitir los activos y pasivos a una entidad de gestión de
activos en la que el FROB mantenga su participación con el
objetivo de maximizar su precio.
- Facilitar apoyo financiero, véase apartado 1.2.3.
A diferencia de lo previsto en el borrador de directiva, no se
contempla el uso del bail-in como herramienta de resolución, si
bien podría argumentarse que, al menos en lo que respecta a los
instrumentos subordinados, un efecto equivalente se consigue a través
de las facultades de gestión de pasivos (véase apartado 1.2.2).
1.2.
Aspectos adicionales de la reestructuración y resolución
1.2.1. La gestión conjunta de los activos
deteriorados del sistema: creación de la sociedad de gestión de activos
El FROB podrá, con carácter de acto administrativo, ordenar a la
entidad en situación de reestructuración/resolución el traspaso de sus
activos “problemáticos” (que podrán acompañarse de pasivos) a una
sociedad de gestión de activos. Adicionalmente, en cumplimiento de los
compromisos asumidos en el Memorando de Entendimiento, quedan obligadas
a transmitirlos todas las entidades que en la actualidad estén
participadas mayoritariamente por el FROB así como aquellas que, como
consecuencia de los ejercicios de evaluación que actualmente se están
llevando a cabo, se vean inmersas en un proceso de reestructuración o
resolución.
Se prevé un régimen de transmisión privilegiado en el que, entre
otras cuestiones, no se necesita el consentimiento de terceros ni el
cumplimiento de los requisitos de procedimiento establecidos en materia
de modificaciones estructurales. Además, el negocio de transmisión no
podrá ser objeto de rescisión concursal y la sociedad adquirente no
quedará obligada a formular opa.
Por otro lado, en relación con la convivencia de este régimen con el
Real Decreto-ley 18/2012, se establece que la aportación de estos
activos “problemáticos” a la sociedad de gestión de activos dará
cumplimiento a las obligaciones de aportación de activos adjudicados o
recibidos en pago de deudas a las sociedades creadas ad hoc por
los bancos en cumplimiento del Real Decreto-ley 18/2012 (en la medida en
que, una vez definidos los activos “problemáticos”, estos coincidan
total o parcialmente). Se prevé la posibilidad de incluir entre los
activos a aportar a la sociedad de gestión de activos las acciones de
esas sociedades creadas ad hoc.
Finalmente, advertir que se encuentran pendientes de desarrollo
reglamentario tanto la tipología de activos a traspasar como el marco de
actuación y régimen jurídico de esta sociedad, que se constituirá como
sociedad anónima por tiempo limitado y bajo la denominación de “Sociedad
de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria,
S.A.”.
1.2.2. Hacia un mejor reparto de los costes de
reestructuración/resolución: la gestión de pasivos
Las medidas de gestión de instrumentos híbridos previstas en el RDL
24/2012 se engloban en dos grandes grupos: (a) por un lado, las medidas
de gestión de carácter voluntario que las entidades han de incluir en
sus planes de reestructuración y resolución para garantizar un “adecuado
reparto de los costes”, y (b) por el otro, las medidas que podrá imponer
el FROB y que serán vinculantes tanto para la propia entidad como para
los tenedores de los valores. Se establece como principio general que el
ejercicio de estas facultades deberá respetar el rango concursal de los
instrumentos.
(a) Acciones de gestión voluntaria
Podrán contemplarse, entre otras: (i) ofertas de canjes por
instrumentos de capital; (ii) ofertas de recompra puras o bien para su
reinversión en instrumentos de capital u otro producto bancario;
(iii) reducción del valor nominal de los valores; o (iv) amortización
anticipada por debajo de par. Adicionalmente, estas medidas podrán ir
acompañadas de modificaciones de los términos de las emisiones
afectadas.
Como se ha mencionado anteriormente, estas medidas son de aceptación
voluntaria para los tenedores de los valores y, en particular, las
previstas en (iii) y (iv) exigirán el consentimiento previo de los
inversores para la modificación de sus términos.
(b) Acciones de gestión impuestas por el FROB
Con el fin de asegurar un reparto adecuado de los costes, o bien para
preservar o restaurar la posición financiera de la entidad, el FROB
podrá acordar para las entidades inmersas en procesos de resolución o
reestructuración, con carácter de acto administrativo: (i) el
aplazamiento, suspensión, eliminación o modificación de determinados
derechos, obligaciones, términos y condiciones de todas o alguna de las
emisiones de la entidad; (ii) la obligación de la entidad de recomprar
los valores afectados, y de los inversores de venderlos, al precio que
determine el propio FROB y que no podrá ser superior al de mercado
(pudiendo estipularse que dicho precio se reinvierta en instrumentos de
capital); o (iii) cualquier otra acción de gestión que la entidad podría
haber realizado voluntariamente.
La adopción de estas medidas y su ejecución no pueden considerarse
causa de incumplimiento o de vencimiento anticipado de cualesquiera
otras obligaciones que la entidad tenga con terceros. Esta facultad de
imposición unilateral de pérdidas a los acreedores por una autoridad
administrativa al margen de un procedimiento concursal es una de las
principales novedades del RDL 24/2012.
1.2.3. La necesidad de contar con apoyo público:
los instrumentos de apoyo financiero
Según se trate de procesos de reestructuración o de resolución el
FROB podrá adoptar, entre otras, las siguientes medidas de apoyo
financiero en relación con la propia entidad afectada o su grupo, un
tercero adquirente, un banco puente o una sociedad de gestión de
activos: (a) el otorgamiento de garantías, (b) la concesión de
financiación, (c) la adquisición de activos o pasivos, o (d) medidas de
recapitalización.
Las medidas de recapitalización podrán concretarse en la suscripción
por parte del FROB de instrumentos de capital o, según sea el caso, de
obligaciones convertibles en instrumentos de capital que la entidad
deberá amortizar o recomprar en un plazo máximo de cinco años (en lugar
de dos, como se preveía en la fase de actuación temprana).
1.2.4. La participación del Fondo de Garantía de
Depósitos en la gestión de crisis
Siguiendo las recomendaciones del Fondo Monetario Internacional, se
ha clarificado el papel del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD). Su
función se limitará, en adelante, a la de garante de los depósitos si
bien en supuestos excepcionales, y atendiendo al criterio de menor
impacto patrimonial, podrá participar en los procesos de resolución
otorgando apoyo financiero.
2.
REFORMA DE LA GOBERNANZA DEL FROB Y SUS NUEVOS PODERES DE RESOLUCIÓN
Otro de los aspectos más relevantes del RDL 24/2012 ha sido la
reforma de la gobernanza del FROB. En cumplimiento del Memorando de
Entendimiento, se ha optado por desvincularlo de las entidades de
crédito –que participaban en él en representación del FGD– para evitar
así posibles situaciones de conflicto de interés.
Por otro lado, el FROB se erige como la autoridad de resolución
nacional y, a estos efectos, se le dota de una serie de poderes
mercantiles y administrativos que no tienen parangón en el Derecho
español:
(a) Facultades mercantiles: además de ejercer las facultades
que la legislación mercantil concede al órgano de administración (cuando
asuma tal condición) o a los accionistas (cuando lo sea), ejercerá
también las facultades que correspondan a la junta o a la asamblea
general en los supuestos en que esta obstaculice la reestructuración o
resolución o cuando así resulte preciso por razones de urgencia.
(b) Facultades administrativas: se le concede un amplio elenco
de facultades administrativas, entre las que sobresalen la posibilidad
de: (i) ordenar la transmisión de instrumentos de capital o convertibles
en ellos, cualesquiera que sean sus titulares, así como de los activos y
pasivos de la entidad, (ii) realizar aumentos y reducciones de capital,
y emitir y amortizar obligaciones, pudiendo determinar la supresión del
derecho de suscripción preferente, o (iii) disponer el traslado de los
valores depositados en una entidad a otra.
Como contrapeso a estos amplísimos poderes, se contienen a lo largo
de la norma diferentes previsiones que tratan de proteger los derechos
de accionistas y acreedores. Así, se establecen como principios básicos
de los procesos de resolución que las pérdidas se asignarán respetando
el rango concursal de los créditos y que ningún acreedor percibirá menos
de lo que le hubiese correspondido en caso de que la entidad fuese
liquidada en el marco de un concurso. También se obliga a realizar una
valoración económica de la entidad con carácter previo a la adopción de
cualquier medida de resolución o reestructuración.
3.
OTRAS NOVEDADES DESTACABLES
Además de la introducción del régimen de resolución, el RDL 24/2012
trae consigo un importante número de novedades, la mayoría de las cuales
habían sido compromisos asumidos en el Memorando de Entendimiento. Entre
otras, merecen una mención separada:
- Restricciones a la comercialización de instrumentos
computables: en línea con lo previamente anunciado, este nuevo
real decreto-ley impone requisitos adicionales a la comercialización
de participaciones preferentes, instrumentos convertibles o
financiaciones subordinadas entre clientes o inversores minoristas. En
estos casos, al menos el 50% de la emisión deberá suscribirse
exclusivamente por clientes profesionales (sin que su número sea
inferior a 50) y el valor nominal unitario de las participaciones
preferentes o instrumentos convertibles emitidos por entidades no
cotizadas deberá ser como mínimo de 100.000 euros (25.000 euros para
el resto de emisiones).
- Capital principal: se homogeneíza el ratio de capital
principal, fijándolo en adelante en el 9% para todas las entidades.
Asimismo, se modifica la definición de capital principal para
aproximarlo más al concepto de core capital definido por la
European Banking Authority (recomendación EBA/REC/2011/1 de 8 de
diciembre de 2011, véase
nuestra circular informativa de fecha 12 de diciembre de 2011). La
principal novedad de esta modificación es el aumento de las
deducciones que las entidades deberán aplicar a su cifra de capital.
- Procesos de reestructuración en curso: las entidades que a
la entrada en vigor de este real decreto-ley hubieran recibido apoyo
financiero del FROB quedarán sometidas a los procesos de
reestructuración del RDL 24/2012, sin perjuicio de que los apoyos
financieros recibidos sigan rigiéndose por la legislación aplicable en
el momento de su emisión. Asimismo, las entidades a las que se hubiese
abierto un procedimiento de reestructuración conforme al artículo 7
del Real Decreto-ley 9/2009 quedarán sometidas a los procedimientos de
resolución.
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