Abril 2015
Derecho MERCANTIL
novedades introducidas por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial en materia de financiación bancaria de pymes, régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito y crowdfunding
El 28 de abril de 2015 se publicó en el BOE la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial (la “Ley de Fomento de la Financiación”) que, entre otras cuestiones, incorpora algunas novedades para favorecer la financiación bancaria de las pequeñas y medianas empresas (“pymes”), recoge el nuevo régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito e introduce una regulación de la financiación participativa o crowdfunding. Esta norma ha entrado en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE.
La Ley de Fomento de la Financiación también ha introducido novedades en otros ámbitos, tales como la titulización de activos y la emisión de obligaciones. Las novedades más significativas del régimen de las titulizaciones se resumen en una circular informativa que se puede consultar pinchando aquí. Por su parte, las novedades más significativas del régimen de emisión de obligaciones se resumen en la circular informativa que se puede consultar pinchando aquí.
A continuación, se desarrollan las principales novedades que ha introducido la Ley de Fomento de la Financiación en materia de (i) financiación bancaria de pymes, (ii) régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito y (iii) crowdfunding:
1. novedades en la financiación bancaria de las pymes
Se establece la obligación de las entidades de crédito de notificar a las pymes, con una antelación mínima de tres meses, su intención de cancelar el flujo de financiación que vengan concediendo a una pyme o reducirlo en una cuantía igual o superior al 35%. De esta forma se pretende que la pyme disponga de tiempo suficiente para encontrar nuevas fuentes de financiación o para ajustar la gestión de su tesorería y evitar así problemas repentinos de liquidez.
Así mismo, con la finalidad de facilitar que la pyme busque fuentes alternativas de financiación, las entidades de crédito deberán proporcionar a la pyme de manera gratuita, a los 10 días de enviar la notificación referida en el párrafo anterior, información sobre su situación financiera e historial de pagos. Dicho informe deberá basarse en toda la información que la entidad de crédito hubiera recabado de la pyme en relación con su flujo de financiación y seguir un modelo plantilla que elaborará el Banco de España.
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2. Nuevo régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito
Tras la pérdida de la condición de entidad de crédito, operada por virtud de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (“Ley 10/2014”), la Ley de Fomento de la Financiación aclara y regulariza el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito (“EFC”). Las escasas reformas que se introducen están encaminadas a la modernización de los EFCs y su adaptación a las actuales exigencias de los mercados financieros. Las modificaciones más importantes han sido las siguientes:
- Los EFCs se regularán por lo dispuesto en la Ley de Fomento de la Financiación y su normativa de desarrollo y, para lo no previsto en esta normativa, por la normativa de las entidades de crédito. Además, se prevé expresamente que resultará de aplicación a los EFCs el régimen de cesión global y parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito previsto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
- La autoridad competente para autorizar la creación de EFCs será, en adelante, el Ministerio de Economía y Competitividad en lugar del Banco de España, pero la autorización requerirá del previo informe preceptivo de éste.
- Se introduce una regulación sobre las entidades híbridas, esto es, los EFCs que presten también servicios de pago o que emitan dinero electrónico. En estos casos, los EFCs contarán con una denominación específica adicional de entidad de pago o entidad de dinero electrónico (EFC-EP o EFC-EDE, respectivamente) y necesitarán solicitar las autorizaciones correspondientes. Cabe señalar que la autorización como EFC-EP o EFC-EDE será única.
- En materia de solvencia, aunque se aplique lo dispuesto en la Ley 10/2014, la Ley de Fomento de la Financiación exime expresamente a los EFCs del cumplimiento de determinados requisitos aplicables a las entidades de crédito. En concreto, los EFCs no tendrán que redactar un Plan General de Viabilidad ni cumplir con los requisitos de cobertura de liquidez previsto en la parte sexta del Reglamento (UE) nº 575/2013 del parlamento europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012. No obstante, deberán disponer de una cuantía de activos líquidos suficiente para hacer frente a sus compromisos y evitar así desequilibrios de liquidez que pueden perjudicar su situación financiara. A su vez, los EFCs que tengan la condición de pymes no tendrán la obligación de mantener el colchón de conservación del capital ni el de capital anticíclico.
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3. régimen jurídico de la financiación participativa o crowdfunding
i. Introducción
La Ley de Fomento de la Financiación da carta de naturaleza, por vez primera en España, a la novedosa forma de financiación participativa o como se conoce en inglés, crowdfunding, que, hasta la fecha, carecía de regulación específica, siendo un fenómeno atípico en Derecho español.
Según el documento de consulta de 3 de octubre de 2013 de la Comisión Europea de título Crowdfunding in the EU – Exploring the added value of potential EU action, el crowdfunding es una fórmula alternativa y emergente de financiación que conecta directamente aquellos que puedan dar, prestar o invertir dinero con aquellos que necesitan financiación para un determinado proyecto a través del uso de internet. Se trata, pues, de una forma no intermediada de inversión en el que el solicitante de fondos o el promotor anuncia su proyecto y su concreta necesidad de financiación a través de una plataforma informática y ofrece la posibilidad de que terceros realicen aportaciones al proyecto descrito, en su caso, a cambio de una contrapartida por dichas aportaciones. Generalmente, se establece además un objetivo de financiación y un plazo límite para obtenerla En caso de no cumplirse, se devolvería la financiación a los respectivos aportantes.
Los agentes que intervienen en las operaciones de crowdfunding son típicamente tres: de un lado, el promotor, que es la persona (generalmente, una o varias personas físicas, pero también personas jurídicas) que tiene un proyecto empresarial que requiere financiación; de otro, los potenciales aportantes de fondos o inversores que tienen la intención de participar económicamente para que el proyecto empresarial se realice; y finalmente, la plataforma, que presta servicios de comunicación a través de su sitio web, donde, en su caso, el promotor puede publicar su proyecto y recaudar los fondos.
La Ley de Fomento de la Financiación aborda este fenómeno desde una triple dimensión: en primer lugar, el régimen jurídico de las plataformas de financiación participativa; en segundo lugar, la autorización, registro y reserva de actividad en favor de dichas plataformas; y por último, la normativa aplicable a cada uno de los agentes implicados en este canal de financiación, incluyendo los límites de las actividades permitidas y unas reglas de protección de los inversores no acreditados, tal y como se definen en la Ley de Fomento de la Financiación.
ii. Régimen jurídico de las plataformas de financiación participativa
Las plataformas de financiación participativa sujetas a la Ley de Fomento de la Financiación se definen como aquellas empresas autorizadas cuya actividad se ejerza en España y que consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados “inversores”, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados “promotores”. Se excluyen expresamente aquellas empresas cuya financiación captada por los promotores sea exclusivamente a través de donaciones, venta de bienes y servicios y préstamos sin intereses.
Se establece una reserva de actividad y denominación (“plataforma de financiación participativa” o “PFP”) para estas empresas.
También se prevén determinadas limitaciones relativas a las formas en las que las plataformas pueden obtener financiación (sólo cabe la financiación vía emisión de acciones, obligaciones u otros valores representativos de capital, emisión de participaciones de sociedades limitadas y préstamos, en los términos previstos en la Ley de Fomento de la Financiación), al destino de la financiación captada (únicamente de tipo empresarial, formativo o de consumo) y a los servicios que pueden prestar las plataformas (principalmente, servicios de marketing y comunicación, pero en ningún caso servicios de inversión o las actividades propias de las entidades de crédito).
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iii. Autorización y registro
El ejercicio de la actividad por las plataformas de financiación participativa está sujeto a la autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (la “CNMV”) y a la inscripción en el registro que la misma habilite al efecto, de conformidad con los procedimientos previstos en la Ley de Fomento de la Financiación.
Así mismo, la CNMV, con la cooperación del Banco de España, será la autoridad encargada de la supervisión, inspección y sanción de las plataformas y las restantes personas físicas y jurídicas que infringen las normas de la Ley de Fomento de la Financiación reguladoras del crowdfunding.
Se establecen determinados requisitos para el ejercicio de la actividad, entre los que se encuentran el cumplimiento de determinados requisitos financieros (capital social, intercambiable por y combinable con otros tipos de garantía, y recursos propios variables en función de la financiación obtenida).
iv. Régimen del promotor y los proyectos
El promotor deberá estar constituido o tener su residencia en España o en un Estado miembro de la Unión Europea y no hallarse inhabilitado conforme a la legislación concursal, o estar cumpliendo condena por la comisión de delitos o faltas contra el patrimonio, el blanqueo de capitales, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública y la Seguridad Social.
Para cada proyecto, la plataforma fijará un objetivo de financiación y un plazo límite. Si dentro del plazo límite no se alcanzara el objetivo de financiación, o en su caso, el 90% del mismo, o se superase dicho objetivo, la financiación captada será devuelta a los inversores. El límite máximo de captación de fondos por proyecto en una misma plataforma es de 2.000.000 de euros. Cuando los proyectos se dirijan exclusivamente a inversores acreditados (condición que se define en el siguiente apartado), el importe máximo podrá alcanzar los 5.000.000 de euros.
La plataforma garantizará que la información publicada en la misma sea completa y tiene la obligación de publicar toda otra información relevante que obre en su poder sobre el proyecto o los promotores. No obstante, será el promotor el responsable frente a los inversores de la información proporcionada.
Los proyectos podrán estructurarse tanto a través de préstamos como de emisión de valores. En cuanto a los proyectos basados en préstamos, estos no podrán incorporar una garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual del promotor, y se deberá proporcionar información sobre las características esenciales del préstamo en cuestión. Con respecto a los proyectos basados en valores representativos de capital u obligaciones, se deberá informar a los inversores de los datos básicos de la sociedad y de los valores emitidos. Además, en este caso los estatutos sociales del promotor deberán contener determinados derechos de socios.
v. Protección del inversor
La Ley de Fomento de la Financiación se refiere a inversores acreditados y no acreditados, y los distingue esencialmente en función de la capacidad económica demostrada, en unos casos, y de si ha solicitado expresamente ser considerado como inversor acreditado, en otros. En este último caso, si se trata de persona física, la plataforma de financiación participativa deberá evaluar cada caso concreto y decidir si admitir o rechazar dicha solicitud.
Los inversores no acreditados no podrán invertir más de 3.000 euros en un proyecto, o más de 10.000 euros en un periodo de doce meses en proyectos publicados por una misma plataforma de financiación participativa.
Además, la plataforma está obligada a realizar determinadas advertencias a los inversores sobre los riesgos de la inversión.
Finalmente, la normativa relativa a la protección de los consumidores y usuarios será aplicable, con algunas particularidades, a las relaciones entre los promotores e inversores y a la relación entre la plataforma de financiación participativa y el promotor, cuando este tenga la consideración de consumidor.
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