La CNMC revisa sus criterios para calcular multas a empresas y directivos

La CNMC ha publicado recientemente una actualización de sus indicaciones para el cálculo de sanciones por vulneración de las normas de defensa de la competencia. Estas indicaciones sustituyen a las que aprobó provisionalmente en 2018, con el objetivo de recoger su práctica decisoria hasta ahora.

Los cambios fundamentales con respecto a la metodología de 2018

En primer lugar, las indicaciones modifican ligeramente las fases de determinación del tipo sancionador. En 2018, la CNMC estructuraba la determinación del tipo sancionador en dos fases, con pesos porcentuales orientativos: (i) un tipo general o inicial, en la que tenía en cuenta circunstancias generales de la conducta (60 % del tipo sancionador) y (ii) un tipo específico, en el que se recogía una valoración individual de la participación de cada empresa en la conducta (40 % del tipo). Las indicaciones continúan considerando todos esos elementos, pero sin atribuirles ningún peso específico.

En segundo lugar, las indicaciones parecen presumir que el tipo general o inicial solo puede agravarse a la vista de los criterios para la determinación de las multas previstos en el artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). En su versión provisional, las indicaciones preveían que “el tipo inicial se incrementa o se reduce” a la vista de estos criterios, si bien ahora solo se considera la posibilidad de que “incrementen” el tipo inicial.

En tercer lugar, las indicaciones excluyen de su ámbito de aplicación las infracciones procedimentales. Por ejemplo, no se aplicarán a la falta de notificación de concentraciones, a su ejecución anticipada (gun jumping)o a la obstrucción a la labor de investigación de la CNMC. Ahora bien, aunque la CNMC pueda seguir una metodología distinta, esta institución permanece obligada a aplicar los criterios para la determinación de las sanciones establecidos en el artículo 64 de la LDC y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta.

La multa final ya no solo se reduce por proporcionalidad, sino que puede incrementarse por falta de disuasión

Por otro lado, las indicaciones introducen algunas novedades en la comprobación final de proporcionalidad (y, ahora, también de disuasión). Como las multas se calculan sobre el volumen de negocios total de la sociedad infractora, la multa podría resultar desproporcionada (en el caso de empresas multinacionales y multiproducto) en comparación con la dimensión de su conducta o con el mercado afectado. Hasta ahora, las indicaciones provisionales preveían que esta comprobación final servía para mantener o reducir el importe de la sanción, hasta el límite de proporcionalidad calculado. En cambio, las nuevas indicaciones reconfiguran esta comprobación de “proporcionalidad y disuasión”, de forma que el valor de referencia obtenido modifique la sanción “al alza o a la baja”.

En este sentido, el cálculo de este valor de referencia de lo que es proporcionado (y disuasorio) también varía. Se obtiene multiplicando el volumen de negocios de la empresa infractora en el mercado afectado durante la infracción (i) por un porcentaje, que represente preferentemente el margen bruto de explotación de esa empresa; y (ii) por un factor de disuasión, que ahora pasa a ser del 1 al 6 (en lugar del 1 al 4). Este cambio ya había sido anticipado en otra publicación, donde se señalaba que la sanción óptima debería considerar el beneficio esperado de la infracción y ser inversamente proporcional a la probabilidad de descubrimiento (entre un 15-20 %, según las referencias bibliográficas citadas). Allí ya se abogaba por un factor de disuasión de entre 5 y 6 (esto es, la inversa de la probabilidad anual de descubrimiento) y por construirlo como una escala (esto es, no siempre 5 o 6), con el fin de introducir cierta progresividad en función de la capacidad de pago de la empresa. Estas ideas han permeado las nuevas indicaciones y se reflejan en alguna resolución reciente.

Las indicaciones ya no se refieren a este cálculo como una estimación del beneficio ilícito obtenido por la infractora. Aventuramos que el cambio terminológico pretende evitar que este cálculo se emplee como fundamento en las eventuales reclamaciones de daños follow on.

Las sanciones a directivos

Las indicaciones introducen un nuevo apartado destinado a explicar cómo se determinarán las sanciones a directivos, cuyo límite legal actual se fija en hasta 60.000 € por infracción. Los criterios legales de graduación de las multas son los mismos que para las empresas y las indicaciones esencialmente se refieren a la gravedad, características de la conducta o duración de la participación de cada directivo. La principal particularidad es que recoge el criterio de aplicar mayores sanciones a directivos en función de su nivel jerárquico en la organización y su poder de decisión. Este es un criterio que ya se venía aplicando en la práctica de la CNMC, de forma binaria. Este elemento se une al efecto de la publicación de los nombres y apellidos de los directivos en las resoluciones que les declaren responsables de una infracción.

Conclusión

Las indicaciones refuerzan el papel que juega el control de proporcionalidad (y, ahora, también de disuasión), al servir tanto para reducir como para incrementar las multas. Habida cuenta de la amplitud de las horquillas de sanción que prescribe la LDC (hasta el 1, el 5 o el 10 % del volumen de negocios mundial de la sociedad infractora), este control es decisivo para fijar su importe. Las indicaciones mantienen un enfoque abstracto (no constituyen pasos de un cálculo matemático reproducible), preservan el interés por la búsqueda de la proporcionalidad, pero acentúan la importancia de perseguir un resultado disuasorio. Se puede aventurar un incremento del importe de las sanciones impuestas por la CNMC por infracciones sustantivas de la LDC.