La llamada hipoteca recargable

Amelia Buergo Montes, Fernando Azofra Vegas.

La Gaceta de los Negocios, 18/06/2008


La “hipoteca recargable”, introducida por la Ley 41/2007, 7 de diciembre, permite ampliar el capital de préstamos hipotecarios concedidos por entidades financieras, sin alterar el rango de la hipoteca y sin consentimiento de los titulares registrales posteriores (salvo incremento de responsabilidad hipotecaria o “ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación”, mención ésta incomprensible que entendemos referida a la ampliación del plazo de la hipoteca).

Dicha ampliación del capital del crédito manteniendo la hipoteca rompe la interpretación tradicional del principio de accesoriedad “una hipoteca garantiza una única obligación” (arts. 1.876CC, 104LH), de manera que para garantizar otra, habría que constituir nueva garantía. Ahora, una hipoteca puede garantizar una nueva obligación, conservando su rango y sin consentimiento de los titulares registrales posteriores.

La ampliación del principal del préstamo aumenta la onerosidad de la prestación del deudor y, consecuentemente, el riesgo de impago y ejecución de la hipoteca, lo que purgará las cargas posteriores (art. 674.2LEC) sin consentimiento de los acreedores posteriores (segundo o ulteriores rangos) u otros titulares registrales posteriores (tercer poseedor, embargantes...) mientras no se eleve la responsabilidad máxima hipotecaria ni se amplíe el plazo de garantía. Los acreedores hipotecarios posteriores a una hipoteca en garantía de préstamos o créditos bancarios constituida tras haber entrado en vigor la Ley 41/2007 (la única que permite la “recarga”, D.T.Única.3) sufrirán la amenaza del aumento, ilimitado, de la deuda garantizada por la hipoteca, desvirtuándose así su propia garantía.

Anteriormente, el comprador de una finca hipotecada que tuviera constancia fehaciente, mediante carta de pago en escritura pública o nota marginal (arts. 143LH, 240RH), de que el crédito garantizado estuviera parcialmente amortizado, podía descontar o retener del precio la cantidad de la deuda pendiente, pues siendo la hipoteca una garantía accesoria a la obligación, no podía ejecutarse por una cuantía mayor que la adeudada (art. 118LH).

Al permitirse “recarga” la hipoteca (es decir, ampliar el capital de la obligación, incluso por encima del principal inicial), si el comprador retuviera o descontara del precio la cantidad que le conste fehacientemente como debida y el vendedor ampliara posteriormente el capital de su obligación, el acreedor podría ejecutar la hipoteca por importe superior al retenido o descontado. Consecuentemente, el comprador de una finca gravada con hipoteca bancaria constituida tras la Ley 41/2007 deberá retener o descontar del precio toda la responsabilidad máxima hipotecaria aunque le conste fehacientemente (incluso por anotación registral) que la deuda ha sido amortizada.