La hipoteca recargable: realidad o mito

Resumen: Se analiza en el artículo si cabe la refinanciación de los préstamos hipotecarios en favor de las entidades de crédito mediante su “recarga”, o sea, el pacto por el que el acreedor vuelve a prestar la totalidad o parte del principal del préstamo que haya podido ser amortizado por el deudor, con mantenimiento del rango de las hipotecas constituidas en garantía del préstamo.

Opinión: La modificación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma del marco hipotecario aspiraba, sin duda, a permitir la recarga o revitalización de los préstamos hipotecarios bancarios (la extensión por el acreedor de nuevo crédito por la totalidad o parte del principal del préstamo previamente amortizado), sin perjudicar con ello el rango de las hipotecas. Otra cosa es si efectivamente dicha aspiración se ha visto culminada en la regulación finalmente aprobada. La Ley 41/2007 parte de calificar con gran generosidad como novación modificativa y no extintiva la alteración pactada entre deudor y acreedor de los parámetros más esenciales de una financiación bancaria, tales como el tipo de interés, el plazo, el capital, el método de amortización o las condiciones financieras y las garantías personales. La regulación adoptada, sin embargo, respecto de la recarga es muy deficiente, en especial por lo siguiente: (1) no se perfilan adecuadamente las consecuencias de dichas novaciones sobre los titulares registrales posteriores, (2) no se ha efectuado una modificación sistemática de la normativa hipotecaria sino que, en su lugar, se ha introducido la figura de la recarga en el ámbito de una ley especial cuyo alcance es, exclusivamente, la subrogación y modificación de préstamos hipotecarios bancarios; (3) no se permite la recarga a favor de un acreedor distinto del inicial, como fórmula para acrecentar la competencia entre entidades de crédito y (4) no se exige que conste en el registro el carácter recargable de un préstamo hipotecario como condición para la recarga (por lo que todos los préstamos hipotecarios bancarios constituidos tras la entrada en vigor de la Ley 41/2007 son potencialmente recargables).

I.     INTRODUCCIÓN

Hasta diciembre de 2007, una hipoteca valía para cubrir una única obligación. Si, bien a consecuencia del cumplimiento regular del programa de reembolso o amortización de un préstamo o crédito, bien a consecuencia de una amortización acelerada (voluntaria o forzosa), resultaba que la deuda en un momento pendiente era inferior a la asegurada por la hipoteca, deudor y acreedor no podían, so pena de perjudicar la validez de la hipoteca, “recargar” la facilidad crediticia (es decir, extender nuevamente el crédito inicialmente puesto a disposición, o una parte del mismo). Se decía que la hipoteca aseguraba aquél préstamo o crédito y sólo aquél, y que la rehabilitación o extensión de su saldo, una vez amortizado, o bien suponía la novación extintiva del contrato asegurado (y, con ello, el decaimiento de la hipoteca) o bien, incluso teniendo la novación de las condiciones alcance meramente modificativo, sólo podría imponerse a los titulares registrales posteriores a la hipoteca que lo aceptaran.

La Dirección General de los Registros y del Notariado (“DGRN”) lo expuso de la siguiente forma: “La indivisibilidad de la hipoteca no es sino una de las consecuencias de su accesoriedad, en cuanto nace en garantía de una concreta y única obligación (artículo 1876 del Código Civil o 104 de la ley Hipotecaria) por un importe determinado o máximo (art. 12 de la Ley Hipotecaria), con la que se transmite (artículos 1.212 y 1.528 del Código Civil) y se extingue, sin que quepa la hipoteca sin crédito o de propietario para su aplicación a cualquier otro, tal como parece pretenderse al considerar que hasta la suma garantizada cubre posibles ampliaciones del originalmente existente”[1].

  En última instancia, subyacía en este razonamiento el viejo axioma “una obligación-una hipoteca”. Se decía, con desacierto, que la ecuación “una obligación-una hipoteca” era consecuencia inmediata e ineludible del principio de accesoriedad de la hipoteca en nuestro derecho[2]. Pueden encontrase, sin embargo, múltiples argumentos que apoyan que esa ecuación no tiene rango de dogma incuestionable en nuestro derecho, ni lo tenían antes de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma de la legislación hipotecaria[3] (la “Ley 41/2007”). No se cuestiona que la hipoteca sea un contrato accesorio de otro principal (arts. 528, 1.857,1º, 1.858, 1876, 1528 y 1212 del Código Civil -“CC”-, art 104 y exposición de motivos de la ley hipotecaria -“LH”-, etc.), sino que sea verdad que la hipoteca garantice un crédito y siempre el mismo. Una de las pruebas más contundentes de que esto no es así es el art. 118 LH. Su primer párrafo permite la novación del crédito por cambio del deudor en la compra del bien hipotecado, con consentimiento del acreedor, en tanto que su segundo párrafo establece la subrogación en la hipoteca por parte del vendedor a quien se retuvo o descontó del precio la hipoteca existente, cuando el deudor-vendedor paga la deuda. Es una subrogación en el derecho de hipoteca, impuesta por la ley, que no opera sin embargo respecto de la deuda (ya que ésta se extinguió mediante el pago realizado por el deudor-vendedor al acreedor).

Admitiendo el art. 1.204 CC que la novación de un contrato sólo tendrá alcance extintivo cuando “así se declare terminantemente” o cuando la antigua y la nueva obligación “sean de todo punto incompatibles”, y siendo la hipoteca, como cualquier otra garantía, un derecho accesorio a la obligación asegurada (art. 1.857, 1º CC), debería en principio aceptarse que la novación modificativa de un préstamo o crédito (por ampliación de su importe, previamente amortizado) debería conducir a la extensión de la cobertura hipotecaria a la nueva cifra de principal (tras la ampliación). En efecto, además de por la sustitución de la persona del deudor o del acreedor, la obligación puede modificarse por “la variación de su objeto o condiciones principales” (art. 1.203 CC). Y aunque la novación se recoja en el Capítulo IV del Título Primero del Libro IV del CC dedicado a la “Extinción de las obligaciones”, la extinción de la obligación no es un efecto necesario, ni siquiera natural, de la novación (como resulta implícitamente del 1.207 CC), sino más bien “excepcional”[4]: “de la conjunta interpretación de los mencionados preceptos se desprende que ha de verse reducido notablemente el alcance que pudiera parecer correspondería a esta institución [la novación extintiva] a la vista de la rúbrica del Capítulo IV del Título Primero del Libro IV del Código Civil y de la afirmación, aparentemente general, del artículo 1.156, que lo encabeza (Sentencias de 19 de abril de 2002 [ RJ 2002, 3307]  y de 24 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 9587])[5]”.

Y pudiendo aceptar entonces que el aumento del capital de un préstamo previamente amortizado puede ser una novación meramente modificativa, el problema se planteaba únicamente en el caso de que existieran titulares registrales al tiempo de la ampliación, pues en tal caso, se discutía si debían soportar dicha ampliación o, por el contrario, estaban a salvo de ella (excepto con su consentimiento). Los principios hipotecarios (en particular, el de accesoriedad, el de determinación y el de inoponibilidad de lo no inscrito) imponían respetar los derechos de los titulares registrales que hubieran asentado su derecho antes de la novación (arts. 32, 115, 144 LH, entre otros). El art. 81 LH, por ejemplo, obliga a practicar una nueva inscripción (no una nota marginal) para la ampliación de cualquier derecho inscrito. Si fuera preciso una nueva inscripción, es obvio que tendría el rango del momento de acceso al registro y, en consecuencia, no podría perjudicar a los titulares registrales que hubieran previamente inscrito su derecho. Sin embargo, en la interpretación más extendida (que, como veremos, las resoluciones de la DGRN después citadas no cuestionan) este artículo sólo podría ser aplicable a la ampliación de la hipoteca, no a la ampliación de la obligación asegurada por la hipoteca sin ampliación de la cifra de responsabilidad hipotecaria. No siendo el artículo 81 LH de aplicación en los supuestos en los que no exista ampliación de la cifra de responsabilidad, se plantea la duda de si el art. 144 LH prohibiría la ampliación del principal del préstamo o crédito hipotecario (sin ampliación simultánea de la responsabilidad hipotecaria) existiendo titulares registrales posteriores, dado que este artículo sólo otorga eficacia frente a terceros a todo hecho o convenio entre las partes que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior a condición de que se haga constar en el registro mediante nueva inscripción, cancelación total o parcial o nota marginal, según los casos y dicha constancia registral exige nueva inscripción, según el art. 240 del Reglamento Hipotecario (“RH”), “cuando el hecho o el convenio entre las partes produzca novación total o parcial del contrato inscrito”. Por tanto, si la novación modificativa -no extintiva- de un préstamo hipotecario sólo produce efectos frente a terceros cuando se haga constar en el registro dicha novación mediante nueva inscripción, es obvio que no podría perjudicar a los titulares registrales posteriores a la hipoteca pero anteriores a la novación[6]. Pero a medida que los principios de accesoriedad y de determinación se van debilitando, esta objeción va perdiendo peso[7]. La Ley 41/2007 va claramente en la línea de conseguir una flexibilización del sistema hipotecario lo que, en la mente al menos de los redactores del proyecto, luego convertido en ley, significa abstraer la hipoteca todo lo posible de la obligación garantizada y “superar la aplicación estricta del principio de accesoriedad [...] que excluye la posibilidad de refinanciación del deudor con cargo a la misma hipoteca sin pérdida de la prioridad, lo que obliga a constituir una nueva hipoteca y cancelar la anterior, con los grandes costes de transacción que ello conlleva”[8]. 

En las páginas siguientes, voy a llegar a defender que la hipoteca constituida para la seguridad de un préstamo continúa garantizándolo no obstante su novación modificativa (incluso la novación modificativa consistente en la ampliación de su principal), y ello aunque existan titulares registrales posteriores. Esta es la regla. Creo que no hay grandes dificultades para extraer esa conclusión en relación con las hipotecas de seguridad, pues existe un relativo consenso de que a ellas no les es de aplicación el art. 144 LH[9]. En éstas, el título constitutivo de la hipoteca inscrito no vale como título ejecutivo, sino que ha de integrarse por medios extrarregistrales[10]. Las vicisitudes de la obligación anteriores al incumplimiento y la ejecución (por ejemplo, las disposiciones de un crédito, las amortizaciones, las nuevas disposiciones en la modalidad “revolving”, etc.) no trascienden al registro[11]. La protección de los terceros, en el caso de estas hipotecas, no resulta de la concreción registral de la obligación garantizada (que puede ser realmente débil) ni de la necesidad de que cualquier cambio acceda al registro como condición de que trascienda a la hipoteca (que no se exige), sino de los preceptos que limitan el alcance de la acción real del acreedor sobre el bien a la responsabilidad hipotecaria (arts. 12, 114, 146, 153 y 153 bis LH o 219 y 220 RH). Es verdad que la hipoteca en garantía de un préstamo será, normalmente, una hipoteca ordinaria o de tráfico (es decir, una hipoteca en la que “la fe pública registral, así como la legitimación por el registro, se extienden al crédito”[12]), pero ya no de forma necesaria, habida cuenta de la alternativa que ha abierto la modificación del art. 12 de la LH introducida por la Ley 41/2007: en la hipoteca se expresará “el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria”[13]. En definitiva, la Ley 41/2007 inicia, también en este punto, un camino orientado a permitir que la novación de un préstamo consistente en la ampliación del principal se beneficie del mantenimiento de la cobertura hipotecaria inicialmente constituida en su seguridad, incluso aunque haya titulares registrales posteriores, sin más limitaciones que las que resultan de la necesidad de que esta novación se acoja a las exigencias de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (la “Ley 2/1994”).

II.-   LA SITUACIÓN ANTERIOR A DICIEMBRE DE 2007

No ha sido esta, claro, la interpretación que ha venido haciendo antes de la Ley 41/2007 la DGRN:

-  Las resoluciones de 26 de mayo de 2001 (RJ 2001/4808), 9 de enero de 2002 (RJ 2002/4139) y 30 de abril de 2002 (RJ 2002/8300) rechazan que la ampliación del principal de un préstamo hipotecario, incluso aunque se trate de una novación meramente modificativa y no extintiva del préstamo garantizado, pueda quedar cubierta por la hipoteca preexistente: “No puede en consecuencia admitirse que la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito  pueda aplicarse posteriormente, como una reserva de rango disponible, a la cobertura adicional de otro (cfr. Resolución de 5 de noviembre de 1990 y 17 de enero de 1994), ni aunque por haberse reducido el importe del primero, quepa el segundo dentro del límite de la responsabilidad hipotecaria establecida para aquél”[14].

-  Las resoluciones de 17 de enero de 2002 (RJ 2002/4588) y de 8 de junio de 2002 (RJ 2002/8989) versaban sobre ampliaciones del principal de préstamos hipotecarios parcialmente amortizados con ampliación de la responsabilidad hipotecaria. La DGRN mantiene una interpretación de las servidumbres del principio de accesoriedad semejante a la efectuada en las resoluciones anteriormente citadas; no entanto, consciente de que los arts. 115 y 163 LH y 219.2º RH admiten expresamente la ampliación de la hipoteca (dejando simplemente a salvo los derechos inscritos con anterioridad a la inscripción de la ampliación), se ve forzada a concluir que lo que el legislador llama “ampliación de hipoteca” ha de asimilarse a efectos prácticos a la constitución de una nueva, resultando así dos hipotecas: la original y la nueva. Es decir, que la ampliación da lugar a un préstamo con dos hipotecas: una de rango preferente, coincidente con la del préstamo o crédito inicial, y otra de rango posterior, por el principal e intereses objeto de ampliación. Las resoluciones, sin embargo, no resuelven si la hipoteca inicial pasa a garantizar la totalidad del préstamo, o sólo el importe inicial. Si se admite que la novación del préstamo es meramente modificativa (como era el caso en ambas resoluciones), no queda más remedio que aceptar que la hipoteca existente pase a responder de la parte ampliada del préstamo, como respondía anteriormente del capital inicial. Pero esto es algo que estas resoluciones no admiten expresamente.

-  Por último, la resolución de 21 de febrero de 2001 (RJ 2002/2160) admite que el préstamo que se concede por la nueva entidad para la subrogación incluya no sólo el capital pendiente, sino también las cantidades en concepto de intereses pendientes e incluso la comisión de subrogación, y acaba en consecuencia obligando al registrador a anotar la subrogación. Pero hace eso al tiempo que rechaza la recarga de la hipoteca, pues declara que “la subrogación comporta el simple cambio subjetivo en un crédito anterior que subsiste con la única modificación del tipo de interés -o, en general, de las condiciones financieras-, sin que la subrogación en la garantía hipotecaria, dada su accesoriedad, pueda alcanzar por otros conceptos a cantidad alguna que exceda de la cifra a que dicho crédito había quedado reducido como consecuencia de previas amortizaciones del principal préstamo -cfr. artículos 1211 y 1212 del Código Civil- [...] que esta interpretación es la que más se ajusta a las normas sobre publicidad registral y sobre concurrencia y prelación de créditos, en tanto en cuanto se opone a la subsistencia de una hipoteca que constituida en garantía del préstamo primigenio pasara, una vez disminuida la cantidad pendiente de aquél, a garantizar una cantidad mayor como consecuencia de la subrogación”.

En definitiva, la DGRN, pese a reconocer el carácter de novación modificativa de la ampliación del capital del préstamo, acaba asimilando sus efectos a los de una novación extintiva en presencia de terceros. La consecuencia fundamental de la proclamación a ultranza del dogma de la accesoriedad de la hipoteca (entendido como “una obligación-una hipoteca”), conforme venía entendiendo la DGRN bajo la regulación anterior, era que la hipoteca constituida para la seguridad de un préstamo o crédito, no podía pasar a asegurar un incremento del préstamo o crédito asegurado, incluso en presencia de una novación meramente modificativa del mismo, existiendo titulares de derechos posteriores. No se seguía, sin embargo, este criterio estricto en relación a la novación modificativa de otros extremos, como el tipo de interés o el plazo, incluso aunque pudiera ser perjudicial para el deudor y, con ello, incrementar la probabilidad de ejecución de la hipoteca, y, en consecuencia, de purga de las cargas de rango posterior (ex. art. 674.2 LEC).

Es en este contexto en el que se efectúan recomendaciones por parte de organismos nacionales e internacionales[15] para extender generosamente el concepto de novación modificativa -no extintiva- de los préstamos hipotecarios como forma de permitir a los prestatarios ajustarse a los cambios de ciclo económico, sin soportar los aranceles y costes de constitución de nuevas hipotecas (y obviamente, manteniendo las existentes).

III.-La situación posterior a diciembre de 2007

1. La obligación garantizada

Nuestra hipoteca recargable encuentra su modelo en la Ordonnance 2006-346, de 23 de marzo de 2006 francesa. Es claro que fue ese el patrón que siguieron los redactores de la Ley 41/2007 para configurar la recargable española, a pesar de que, como se verá, son muchas las divergencias entre ambas figuras. Y como otros muchos antes[16], también yo creo que el original es mejor que la copia.

No existe un concepto legal de hipoteca recargable, ni de recarga. De hecho, ni la Ley 41/2007, ni la 2/1994 recogen una única vez este término. La recarga supone, en el ámbito más estricto, la ampliación del principal de un préstamo hipotecario que se ha ido amortizando paulatinamente hasta volver alcanzar el importe primitivo o una parte del mismo, conservando el acreedor la garantía real y su rango. En sentido más amplio, se puede hablar de recarga para designar la ampliación del principal de un préstamo o crédito hipotecario que se haya amortizado parcialmente más allá incluso de la cifra de capital inicialmente prestada. Hasta podría utilizarse el término “recarga” para designar la extensión de una hipoteca existente a la cobertura de obligaciones diferentes de aquella para cuya seguridad se constituyó inicialmente (sean del mismo acreedor inicial, sean de uno nuevo). En nuestro ordenamiento, sin embargo, esta última posibilidad sólo podría alcanzarse mediante la constitución de una hipoteca flotante y no a través de la llamada “hipoteca recargable” de la Ley 2/1994.

Se utiliza en la práctica la expresión “recarga de la hipoteca”, cuando debería usarse la de “recarga del crédito hipotecario”. El término “hipoteca recargable” también es técnicamente defectuoso, porque lo que se recarga es el crédito. Pido disculpas al lector por las veces que usaré indebidamente tales expresiones a partir de aquí.

La hipoteca recargable ha sido introducida en nuestro derecho por la Ley 41/2007 mediante la adición de dos apartados en el art. 4 de la Ley 2/1994, una ley especial que había introducido un cauce de subrogación de un nuevo acreedor, a instancia del deudor, en los préstamos hipotecarios bancarios (en desarrollo de la subrogación prevista con carácter general en el art. 1.211 CC). En el nuevo art. 4.2 se permite la modificación -no extintiva- de determinadas cláusulas de los préstamos hipotecarios, tales como la alteración del plazo (y no sólo la ampliación, como se recogía con anterioridad), las condiciones de tipo de interés, el método de amortización o cualquier otra cláusula financiera, la prestación o modificación de las garantías personales y la ampliación o reducción del capital. A continuación, en el art. 4.3, se declara que tales modificaciones no supondrán alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando impliquen un incremento de la responsabilidad hipotecaria o “la ampliación del plazo del préstamo por ese incremento o ampliación” (sic). Por tanto, la regla general es que se mantiene la hipoteca, con su rango no obstante la modificación y sólo cuando concurre alguna de las excepciones, podrá resultar otra cosa.

La recarga se contempla exclusivamente en la hipoteca en garantía de “préstamos hipotecarios” conforme al art. 1.2 de la Ley 2/1994. El hecho de que la exposición de motivos de la Ley 2/1994, desde su primera redacción, se refiriera un tanto indistintamente a “créditos” y “préstamos hipotecarios” hizo surgir las dudas interpretativas. Por un lado, el art. 1.2 de la Ley, al definir el ámbito de la Ley 2/1994, se refiere exclusivamente a los “contratos de préstamo hipotecario”, pero por otro, se incluían en los arts. 3, 5 y 6 el término “crédito”. Es cierto, sin embargo, que la expresión “crédito” se utiliza en el articulado en sentido amplio, como sinónimo de derecho (de crédito) y no como negocio jurídico (por ejemplo, en el art. 3, en relación con las subrogaciones de préstamos hipotecarios a interés variable, se establecen las reglas aplicables para determinar “la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisión por la amortización anticipada de su crédito”) o para identificar el título que documenta el derecho del acreedor (como en el artículo 5, que prohíbe al registrador exigir la presentación “del título de crédito” para inscribir la subrogación, o en el artículo 6, que exige al acreedor, para proceder contra el bien, “el título de crédito, revestido de los requisitos que la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para despachar ejecución”). Las referencias incluidas en el articulado a “crédito” no permitían, por tanto, con anterioridad a la Ley 41/2007, defender que la Ley 2/1994 fuera aplicable a las subrogaciones de créditos hipotecarios.

No obstante, antes de la Ley 41/2007, la DGRN admitió excepcionalmente en resolución de 18 de junio de 2001 (La Ley 6253/2001) la aplicación de la Ley 2/1994 a supuestos de venta de viviendas con crédito promotor y subrogación del comprador en la deuda hipotecaria, concretada al tiempo de la subrogación, con comparecencia simultánea del financiador. Pero es que en estos casos, una operación crediticia que se había configurado inicialmente como crédito hipotecario (garantizado por tanto con hipoteca de máximo) se había convertido, precisamente al tiempo de la subrogación, en un préstamo hipotecario (al concretarse el capital efectivamente dispuesto del crédito y suprimirse el derecho a efectuar nuevas disposiciones de capital). Aunque esta operación debería en puridad haber tenido reflejo registral (conforme a los arts.  143 y 144 LH) antes y como condición de que se estuviera en condiciones de hacer uso del procedimiento subrogatorio de la Ley 2/1994, la DGRN, usando un criterio flexible, la entiende aplicable directamente[17]. Al margen de otras consideraciones, la DGRN se excede, en mi opinión, en esta resolución, puesto que la Ley 2/1994 contempla únicamente el mecanismo de subrogación de acreedor (sin consentimiento del acreedor, sobre la regla general de los arts. 1.203, 3º y 1.211 CC), y no la asunción de deuda o subrogación de deudor (a que se refiere los arts. 1.203,2º y el 1.205 CC).

La Ley 41/2007 ha incluido dos referencias adicionales a “crédito” en la Ley 2/1994, esta vez sí que en la acepción estricta de negocio jurídico de crédito (por oposición a préstamo):

-  en el segundo párrafo del art. 2 de la Ley 2/1994, cuando sobre la finca exista “más de un crédito o préstamo hipotecario inscritos a favor de la misma entidad acreedora” se establece la obligación de la nueva entidad acreedora de subrogarse respecto de todos ellos;

-  igualmente, en el artículo 8 se extienden las bonificaciones de aranceles notariales y registrales respecto de las escrituras de subrogación, novación modificativa y cancelación de “créditos y préstamos hipotecarios”.

Es de lamentar, sin embargo, que la Ley 41/2007 no haya modificado expresamente el alcance de la Ley 2/1994 (art. 1.2) para referirlo a préstamos y créditos hipotecarios y que, con esas dos excepciones, se siga hablando exclusivamente en el articulado de la Ley 2/1994 de préstamos hipotecarios. Y es lamentable especialmente porque existía un debate al respecto y porque la Ley 41/2007 no ha tenido ningún reparo en extender el mismo tratamiento a préstamos y créditos en materia de compensación por amortización anticipada (arts. 7 a 9 de la Ley 41/2007), cesión (art. 11.3 de la Ley 41/2007 que modifica el art. 149 LH), movilización de los garantizados con primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento (art. 12.4 de la Ley 41/2007, que introduce un nuevo artículo 26  en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario) o en materia de hipoteca inversa (Disposición Adicional Primera).

La resolución de la DGRN de 29 de febrero de 2008 (RJ 2008/2793) se muestra favorable a hacer una interpretación extensiva de la norma, sobre la base de que en la exposición de motivos se declara como objetivo de la Ley “alcanzar la neutralidad en el tratamiento regulatorio de los diversos tipos de créditos y préstamos hipotecarios”. Y es verdad que se hace esa afirmación en la exposición de motivos, pero también lo es que se hace en el apartado V de la exposición, que se refiere, exclusivamente a la compensación por amortización anticipada a que se alude el Capítulo IV de la Ley, y no a toda la ley ni, específicamente,  a las modificaciones que introduce en la Ley 2/1994. Y confirma así la DGRN el criterio mantenido en la resolución de 18 de junio de 2001.

El Colegio de Registradores, en el documento denominado “Normas prácticas de aplicación de la Ley 41/2007” critica que en la citada resolución de 29 de febrero de 2008 la DGRN no haya profundizado en el análisis del procedimiento de subrogación de un crédito hipotecario (en particular, si es necesario una renuncia por parte del deudor a la disposición de la parte del crédito aún no dispuesta).

El Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha seguido también una interpretación estricta, considerando aplicable la Ley 2/1994 sólo a préstamos y a créditos en su génesis que se hubieran transformado en préstamos antes de la subrogación[18].

Algunos autores[19] entienden que no hay razón para no extender el régimen privilegiado de la Ley 2/1994 a las subrogaciones y modificaciones de créditos hipotecarios, apelando a la identidad de razón y a la ventaja que la ley quiere atribuir a los obligados, sean prestatarios o acreditados. Otros, como Fernández Lozano[20], precisamente porque las referencias al crédito hipotecario en la Ley 2/12007 son las que son, y no las que nos gustaría que fueran, entienden que no cabe una subrogación directa o aislada de créditos hipotecarios “pero sí la subrogación derivada de los mismos como consecuencia de la subrogación de un préstamo hipotecario”, por imponerlo así la nueva redacción del segundo párrafo del art. 2 de la Ley 2/1994. Yo veo una identidad de razón, sin duda, pero también una terca redacción, llena de apelaciones a “préstamos” y en las que las escasas referencias a “créditos” podrían perfectamente tener interpretaciones coherentes con una aplicación estricta de la Ley 2/1994 únicamente a préstamos (por ejemplo, la referida de Fernández Lozano respecto de los créditos hipotecarios preferentes al préstamo hipotecario objeto de subrogación o aquélla que, en el art. 8 de la Ley 2/1994 ve simplemente una bonificación arancelaria aplicable a las operaciones allí referidas, estén o no en el ámbito de la Ley 2/1994 -lo que vendría endosado por el hecho de que dicho artículo se refiera entre otras a las escrituras de “cancelación” sobre las que nada se regula en la Ley 2/1994).

El fisco ha venido a mediar en la polémica, apuntándose a la teoría de Fernández Lozano (con claras ventajas recaudatorias), para negar la aplicación del régimen de exención fiscal del art. 7 de la Ley 2/1994 a las subrogaciones de créditos (que no préstamos) hipotecarios mediante la consulta vinculante de la Dirección General de Tributos de 16 de junio de 2008 (V 1921/2008): “El ámbito de aplicación de la Ley 2/1994 [...] se extiende a la subrogación de préstamos hipotecarios [...], pero no a la subrogación de créditos hipotecarios [...] No obstante lo anterior, en el caso de que una entidad financiera desee subrogarse en un préstamo hipotecario, si existe un crédito o préstamo hipotecario inscrito sobre la finca en cuestión y a favor de la misma  entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos, con independencia de que sean préstamos o créditos hipotecarios [...]”.

La última novedad en este “fuego cruzado” es el borrador de modificación de la normativa concursal e hipotecaria que últimamente viene preparando (con gran secretismo) el gobierno, con el nombre de “Medidas que pretenden facilitar la refinanciación de las empresas en dificultades”[21]. Dicho borrador incluye una modificación del art. 2 de la Ley 2/1994 para adicionar la posibilidad de subrogación del Instituto de Crédito Oficial en los “préstamos y créditos hipotecarios”, no sólo a petición del deudor (conforme al régimen general del art. 1.211 CC y al especial de la Ley 2/1194 hasta ahora), sino incluso a petición de la entidad acreedora. Pero hasta en el caso de que dicha reforma fuera finalmente aprobada en los términos referidos, la cuestión no quedaría del todo resuelta; “con los descuidados, medran los abogados” que dice el refrán y es que el legislador debería plantearse zanjar de una vez la polémica en un sentido o en el otro, para no arriesgarse a que sigamos unos y otros a vueltas sobre este asunto, sin seguridad alguna para el tráfico.

De momento, la extensión del régimen de subrogación de la Ley 2/1994 a créditos hipotecarios plantea el problema del tratamiento que debe darse a la parte del crédito aún pendiente de disposición. Parecería razonable exigir al nuevo financiador la subrogación en la parte del crédito aún no dispuesta pues, de otra forma, surgiría una titularidad compartida en la hipoteca del accipiens  y del solvens que no podría resolverse por el expediente del artículo 227 RH (que permite a cualquiera de los acreedores hipotecarios de rango simultáneo ejecutar la hipoteca por su deuda, manteniéndose como carga preferente la hipoteca por la deuda de los demás), en tanto que el art. 1.213 CC atribuye al acreedor al que se hubiera hecho un pago parcial (que sería el caso en una subrogación en un crédito hipotecario apenas por la parte dispuesta) derecho de preferencia respecto del que se hubiere subrogado en virtud del pago parcial.

Al margen de la posible extensión a los créditos hipotecarios, parece claro que no cabe aplicar el régimen aquí previsto a cualquier otro negocio jurídico del que pueda resultar deuda bancaria que goce de garantía hipotecaria (renting, factoring, reconocimiento de deuda, leasing, descuento, etc.).

Cualquiera que sea la interpretación más correcta, al deudor parece imponérsele la obligación de concertar un préstamo (y no un crédito o cualquier otro negocio jurídico) con el nuevo financiador como medio de subrogación: “[...] cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero” (art. 2), siguiendo en este punto lo previsto en el art. 1.211 CC. El Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de junio de 1989 (RJ 1989/4787), y en relación al art. 1.211 CC, había sancionado el carácter de regla excepcional, y por tanto de interpretación estricta, de la exigencia de concertar precisamente un préstamo y no cualquier otra modalidad de negocio crediticio como medio de una subrogación.

2. El acreedor hipotecario

La hipoteca recargable es una hipoteca bancaria, en la medida en que sólo pueden recargarse los préstamos a las que se les aplique la Ley 2/1994. Se beneficiarán, por tanto, de la posibilidad de recarga los bancos, institutos de crédito oficial, cajas de ahorro, confederación española de cajas de ahorro y cooperativas de crédito. Así se deduce del art. 1 de la Ley 2/1994 (que permite a las entidades citadas en el art. 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario subrogarse en los préstamos hipotecarios concedidos por esas mismas entidades) y del art. 4.2 (que permite la modificación, en los términos indicados, de los préstamos hipotecarios concedidos por esas mismas entidades).

La justificación de esta opción de política legislativa hay que buscarla, diga lo que diga la exposición de motivos de la Ley 41/2007, en la película “La Diligencia” del mítico John Ford: “Lo que es bueno para los bancos, es bueno para el país”. Vale la pena mencionar al respecto el Libro Blanco sobre la Integración de los Mercados de Crédito hipotecario de la Unión Europea, en el que la Comisión reconoce estar “en principio, a favor de autorizar que las entidades no bancarias desarrollen actividades de préstamo hipotecario”, preocupada solamente porque “ello no vaya en ningún caso en perjuicio de una actitud responsable en la concesión de los préstamos, ni en la estabilidad financiera y la eficacia de la supervisión”. Creo que el privilegio tiene difícil justificación.

Que la recarga de la Ley 2/1994 no aplique a hipotecas en favor de entidades no bancarias no significa que éstas no puedan recargarse. Quiere decir simplemente que la recarga no se beneficiará del régimen establecido en el art. 4 de la Ley 2/1994 (y, en consecuencia, podrá no implicar el mantenimiento del rango hipotecario existiendo titulares registrales posteriores que se opongan).

No queda claro si puede ser recargable una hipoteca inicialmente no bancaria en la que se haya subrogado una entidad de crédito (ex. art. 1.211 CC). El supuesto es más teórico que real, porque la subrogación conforme al art. 1.211 CC no se beneficiará del régimen de exención tributaria del art. 9 de la Ley 2/1994 y, en consecuencia, será remoto en la práctica. No obstante, parecería que una hipoteca constituida en garantía de un préstamo concedido por un acreedor no bancario en la que posteriormente se subroga una entidad de crédito podría beneficiarse del régimen de recarga establecido en la Ley 2/1994, toda vez que, tras la subrogación, se estarían cumpliendo todos los presupuestos que definen el ámbito de aplicación de la Ley 2/1994. Creo que los titulares registrales que hayan inscrito sus derechos tras la hipoteca, pero cuando era una hipoteca no bancaria (es decir, antes de la subrogación o cesión a la entidad financiera) podrían válidamente objetar a una recarga conforme a la Ley 2/1994 no sujeta a su aceptación.

3. El deudor; el hipotecante no deudor

Ninguna condición subjetiva se impone a los deudores hipotecarios. En ausencia de previsión expresa, cabe entender recargables los préstamos que disfruten de garantía hipotecaria sobre propiedad ajena al deudor, es decir, en las que exista hipotecante no deudor, obviamente con su aceptación. El hipotecante no deudor debe consentir la recarga y no sólo en los dos casos excepcionales contemplados en el art. 4.3 de la Ley 4/1994, puesto que su título es anterior a la hipoteca.

4. La recarga y la subrogación de un nuevo acreedor

El apartado 1 del art. 4 de la Ley 2/1994 se refiere a la subrogación de un nuevo acreedor en un préstamo hipotecario. Aunque la subrogación puede hacerse sin consentimiento del acreedor originario, se le otorga a éste un derecho de enervación de la subrogación, igualando o mejorando la oferta presentada por el nuevo acreedor al deudor. Los apartados 2 y 3 del art. 4 regulan, como ya se ha explicado, la modificación de ciertos extremos de un préstamo hipotecario.

Respecto a la subrogación, el art. 4.1 permite que en la escritura de subrogación “sólo” se pueda pactar la modificación de las condiciones de tipo de interés, así como la alteración del plazo o ambas. ¿Cabe una subrogación sujeta a la Ley 2/1994 en la que no modifique ni el tipo, ni el plazo, ni “ambas” cosas? Desde luego que cabe en la subrogación del art. 1.211 CC, pero la Ley 2/1994 pretendía, al menos inicialmente, fomentar el cambio de entidad como mecanismo de abaratamiento de tipos: “[...] parece razonable y digno de protección que los ciudadanos que concertaron sus préstamos con anterioridad a la bajada de los tipos puedan beneficiarse de las ventajas que supone este descenso” (Exposición de Motivos). Dicha aspiración programática no se ha trasladado al articulado, permitiéndose ahora la subrogación con incremento de tipos (y no sólo con rebaja) o la reducción del plazo, y exigiéndose del nuevo acreedor presentar al deudor “una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario” (art. 2)  sin que se le imponga en sitio alguno, como parte de su oferta vinculante, nuevos tipos, nuevo plazo o ambas cosas a la vez. Pero alguna modificación debe introducir la oferta vinculante del nuevo acreedor sobre las condiciones del préstamo existente pues, si no lo hiciera, el deudor no tendría estímulo alguno para aceptarla y, por otra parte, sería muy fácil para el acreedor existente ejercer el derecho de enervación de la subrogación “igualando” la oferta vinculante (ya que nada cambiaría).

La utilización del adverbio “sólo” parecería indicar que la escritura de subrogación en la que se pactara la novación de algún extremo adicional podría no beneficiarse del régimen establecido en la Ley 4/1994. Es una conclusión un tanto precipitada, porque si el apartado 2 de ese mismo artículo permite la novación modificativa de otros muchos extremos de los préstamos hipotecarios, ¿qué sentido tiene obligar a las partes a efectuar una primera escritura de subrogación en la que se altere únicamente el tipo, el plazo o ambos extremos, seguida de una escritura de modificación en la que se haga alguna o algunas de las restantes novaciones allí referidas? Si las partes pueden efectuar la novación, ¿no tendría sentido que lo pudieran efectuar en la misma escritura de subrogación y novación?[22] Y no encuentro objeción alguna salvo la intención de la ley de proteger el derecho de enervación del acreedor inicial. Es claro que el deudor y el nuevo acreedor pueden aprovechar la escritura de subrogación para modificar cualquier condición del préstamo, pero sin que esa libertad condicione el derecho del acreedor inicial a enervar, porque la Ley parece querer limitar el procedimiento subrogatorio (y, en consecuencia, la posibilidad de enervación) a las modificaciones de tipo, de plazo o de ambos, y no de cualquier otro elemento. Imaginemos, por ejemplo, que la oferta vinculante contempla una modificación de tipos, del plazo o de ambos, unido a la ampliación del préstamo. ¿Está el acreedor originario obligado a extender crédito adicional si quiere ejercitar el derecho de enervación? En el procedimiento de subrogación del art. 2 no existe mención alguna que permita al acreedor original expurgar el contenido de la oferta vinculante, sino que se le impone como condición de la enervación que manifieste, con carácter vinculante, “su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante”. Pero pese a la ausencia de restricciones en la oferta vinculante en el art. 2, la utilización del adverbio “sólo” en el art. 4.1 exigiría que se permitiera al acreedor inicial ejercitar la enervación para igualar o mejorar las condiciones de la oferta vinculante en cuanto a tipos, a plazo o a ambas cosas a la vez, sin para ello estar obligado a extender nuevo crédito[23]. Es obvio que ello merma gran parte de la potencialidad del procedimiento subrogatorio de la Ley 2/1994 para que los deudores consigan incrementar el apalancamiento de los activos (en la medida que no son capaces de “imponérselo” al acreedor inicial como condición para poder enervar la subrogación), pero es que no era esa la finalidad inicial de la Ley 2/1994 (como se ha visto antes de la exposición de motivos). Y la modificación apresurada y asistemática introducida por la Ley 41/2007 en la Ley 2/1994 tampoco permite entender otra cosa. Por último, también cabe señalar como argumento en favor de la tesis de que el acreedor inicial no está obligado a extender crédito adicional como condición del ejercicio del derecho de enervación el hecho de que la norma española no contempla, al contrario que la francesa como luego se dirá, la posible concurrencia del acreedor inicial (en relación al préstamo inicial) y del nuevo (respecto de la ampliación o recarga) sobre el mismo bien hipotecado. Por tanto, si el acreedor originario no está interesado en extender crédito adicional, la única vía para que el deudor consiga la recarga es subrogar a un acreedor sí interesado, gozando el acreedor originario del derecho a enervar la subrogación si iguala o mejora las condiciones ofrecidas por el nuevo financiador relativas a tipo, plazo o ambas.

5. La regla general de la recarga

Y es que la más importante, a mi parecer, de las limitaciones de la nueva regulación de la hipoteca recargable es que se ha aprovechado una norma existente, con un alcance y objetivo definido, para articularla. Habría resultado mucho más adecuado (y habría probablemente evitado muchas de las dificultades interpretativas que surgen) hacer una regulación ex novo de la figura, mediante novación de la LH, al modo de la Ordonnance francesa. El objeto de la Ordonnance no era exclusivamente la introducción de la hipoteca recargable en el ordenamiento francés, sino la modernización de su sistema hipotecario para, entre otros objetivos, permitir la cobertura de una pluralidad de créditos (a modo de una hipoteca flotante), o la utilización de una hipoteca para la seguridad de una ampliación del préstamo originalmente garantizado, incluso una vez que este se hubiera amortizado completamente (la hipoteca recargable). En nuestro caso, al haber aprovechado la regulación de la Ley 2/1994, nos vemos constreñidos por el alcance de sus limitaciones (operaciones bancarias; préstamos o, en el mejor de los casos, préstamos y créditos; etc.). Eso ya, sin hablar de la manifiestamente mejorable regulación de la figura.

Se extiende la posibilidad de recarga, con el alcance mencionado, a cualquier hipoteca bancaria constituida con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2007 (Disposición Transitoria Única, apartado 3), sin exigirse que la hipoteca se constituya (o se nove posteriormente) con carácter expresamente recargable[24]. La norma de derecho transitorio no figuraba en el Anteproyecto, ni en el Proyecto, siendo incluida en el trámite parlamentario ante las críticas de que una modificación tan intensa como la que proponía, en evidente detrimento de la posición de los acreedores de segundo y ulterior rango, no podía tener alcance retroactivo. La normativa francesa, por el contrario, exige el pacto expreso de recarga al tiempo de la constitución (art. 2.422, del Código Civil francés). Me parece más adecuada esta opción de política legislativa, porque mejora la protección de los titulares registrales posteriores (sólo habrán de temer la recarga de las hipotecas constituidas con tal carácter)[25].

Si bien la recargable francesa exige que conste el convenio de recarga, no impone la determinación inicial de las obligaciones futuras que podrán quedar garantizadas por la hipoteca, ni tampoco que las operaciones garantizadas sean préstamos o créditos. Cabe así garantizar con una misma hipoteca dos o más obligaciones, sucesiva o simultáneamente, beneficiándose cada uno de los acreedores del rango de la hipoteca inicial. Se aparta así del régimen de la hipoteca en garantía de obligación futura del art. 2.427 del Código Civil francés, en el que se exige que el crédito futuro esté determinado o, al menos, sea determinable[26]. También en esto la norma española presenta contornos más rígidos (en parte, probablemente, consecuencia del pecado original de surgir en el ámbito de una ley de novación y subrogación de préstamos hipotecarios bancarios). Así, en derecho español, cabe la recarga de un préstamo hipotecario bancario (o, en el mejor de los casos, de un crédito hipotecario bancario), sin necesidad de contar con el consentimiento de los titulares registrales posteriores (tercer poseedor, acreedores registrales de rango posterior, etc.) (luego veremos en qué casos se precisa dicho consentimiento, por excepción), y sin perjudicar el rango de la hipoteca existente.

Como regla general, el acreedor que se beneficia de la recarga en derecho francés mantiene el rango hipotecario inicial (si bien la publicidad del convenio o acuerdo de recarga, a través de anotación marginal a la hipoteca, es condición esencial de su oponibilidad a terceros, conforme al art. 2.422 del Código Civil francés que remite al art. 2.430). Por excepción, la recarga no perjudica las hipotecas conservatorias o cautelares  (hypothèques conservatoires) impuestas sobre un bien ya gravado con hipoteca recargable si la publicidad de la recarga es posterior a la hipoteca cautelar (art. 2.425 del Código Civil francés). La normativa española comparte la regla general de que la recarga no perjudica el rango de la hipoteca inicial, pero no prevé la posibilidad de que la recarga se haga a favor de un acreedor distinto del inicial (salvo porque el nuevo se haya subrogado previamente y de forma completa en el crédito del inicial).

La recargable francesa tiene necesariamente carácter bilateral. Se crea mediante convención entre el propietario hipotecante y el acreedor inicial. Las hipotecas existentes antes del 25 de marzo de 2006 (fecha de entrada en vigor de la Ordonnance) pueden convertirse en recargables, mediante convención al efecto en escritura pública, que deberá anotarse en el registro mediante nota marginal (art. 59 de la Ordonnance). El deudor conserva, en todo momento, la facultad de renunciar a la posibilidad de recarga, con un preaviso de tres meses (art. 2.423 del Código Civil francés). En nuestro ordenamiento, como no se exige pacto expreso de recarga, nada de esto aplica.

Cabría plantearse, no obstante, si cabe la renuncia unilateral del deudor a la recarga. Algunos autores lo admiten, tanto en el momento de constitución de la hipoteca como con posterioridad, al considerar que la recarga es un instrumento de mejora de los mecanismos de refinanciación y, en consecuencia, un derecho concedido al deudor y no al acreedor[27]. La utilidad de dicha renuncia podría ser la de fortalecer la posición de los titulares registrales posteriores (segundos acreedores hipotecarios, terceros poseedores, etc.), ya que sometería cualquier recarga, y no sólo aquellas a las que aplicaran las excepciones del art. 4.3, al consentimiento de dichos titulares registrales posteriores. Podría ser una conducta hábil, por ejemplo, en caso de que el acreedor original no quiera extender nuevo crédito (recargar), pero haya otros financiadores interesados en extender financiación con una garantía de segundo rango con tal de que se excluya la recarga del préstamo preferente. Imaginemos el caso de que se haya tratado de subrogar a un tercer financiador, al amparo de la Ley 2/1994, con el objetivo básico de conseguir una recarga, habiendo el acreedor original ejercitado el derecho de enervación (que, conforme a lo mencionado, le obligaría a igualar o mejorar las condiciones ofrecidas en cuanto a tipo, plazo o ambas, sin extender nuevo crédito). Estoy de acuerdo con esta conclusión. Añadiría que para su plena eficacia frente a terceros, debería reflejarse en el registro y que la renuncia no exige consentimiento de los titulares registrales posteriores (puesto que les beneficia). La posibilidad de renuncia unilateral por parte del deudor a la recarga permite también apartar uno de los argumentos retóricamente utilizados en contra de la hipoteca recargable y de la flotante, como es el alegado “encadenamiento” del deudor a la entidad bancaria acreedora (con el consiguiente debilitamiento del crédito territorial)[28].

La hipoteca recargable francesa constituye una excepción notable al axioma accesorium circuitum principale, toda vez que se permite la subsistencia de la hipoteca una amortizada completamente la obligación garantizada, de forma que pueda posteriormente recargarse (art. 2.422 del Código Civil francés) (la hipoteca queda entonces como una mera reserva de rango, a la expectativa de que se concretice la nueva obligación que ha de quedar garantizada). El art. 8.2 de la Ley 2/1994 no permite, en absoluto, esta alternativa, siendo por tanto de aplicación la previsión general de los arts. 1.824, 1.847 y 1.857.1º CC; por tanto, extinguida la deuda, se extingue automáticamente la hipoteca (y ello aunque su cancelación registral pudiera requerir actuaciones separadas posteriores, ex art. 81.2º LH, por ejemplo).

En la normativa francesa, la recarga no puede ser realizada por encima de la responsabilidad máxima hipotecaria inicial. El notario autorizante de la recarga debe incluso certificar que el crédito garantizado no sobrepasa la parte de la responsabilidad hipotecaria prevista en el acto constitutivo que aún pueda quedar afecta a la garantía de créditos distintos del inicial[29]. La recargable española adelanta aquí en flexibilidad a la francesa, ya que incluso permite la recarga con ampliación de la responsabilidad hipotecaria, contando eso sí, con “la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior” como exigencia para mantener el rango[30].

El art. 2.422 del Código Civil francés permite que la recarga beneficie a un acreedor distinto del original, incluso aunque el crédito del primero no haya sido completamente amortizado. Esta posibilidad obliga al legislador francés a regular las relaciones entre el acreedor original y aquél que se beneficia de la recarga, para otorgar preferencia al primero. Así resulta del art. 2.422 del Código Civil francés, cuando establece que la publicación de la recarga determina, entre otros, el rango de los créditos inscritos bajo la hipoteca recargable[31]. La norma española también permitiría que un acreedor diferente del inicial pudiera beneficiarse de la recarga, pero sólo en la medida en que se hubiera previamente subrogado en la totalidad de la deuda, sea con base en el art. 4.1 de la Ley 2/1994, sea con base en el art. 1.211 CC. Es decir, la norma española no permite la concurrencia de dos acreedores (inicial y beneficiario de la recarga) en la misma hipoteca (salvo con el consentimiento del acreedor inicial, claro está).

En el sistema francés, la hipoteca puede ser recargada en garantía de todo tipo de créditos, incluyendo crédito al consumo, el crédito inmobiliario y el crédito profesional, exceptuándose únicamente el crédito revolving (art. 313-14 del Código de Consumo francés, modificado por el art. 40 de la Ordonnance). La española se aplica sólo respecto de préstamos (y en el mejor de los casos créditos) hipotecarios bancarios, cualquiera que sea su finalidad.

Obviamente, al igual que en el sistema español, el acreedor inicial beneficiario de una hipoteca recargable francesa no está obligado a recargar la hipoteca (es decir, a extender nuevo crédito) pese a la existencia de cobertura.

La normativa francesa permite la recarga de la hipoteca durante un plazo máximo de cincuenta años (art. 2.434 Código Civil francés) habiéndose extendido, para esta figura, el plazo general de treinta y cinco años francés. En España, sin embargo, no se prevé expresamente límite temporal alguno para la recarga, lo que constituye una nueva andanada a la seguridad jurídica.

* * *

[1]     RRDGRN de 26 de mayo de 2001 (RJ 2001/4808). Ídem RRDGRN de 9 de enero de 2002 (RJ 2002/4139) y de 30 de abril de 2002 (RJ 2002/8300).

[2]     Entre otros, ÁVILA NAVARRO, Pedro: La hipoteca (estudio registral de sus cláusulas), Madrid, 1990, págs. 64 y ss. En contra, entre otros, Roca Sastre, Ramón y Roca Sastre-MuNcunill, luis: Derecho Hipotecario, Barcelona: Ed. Bosh, 1994 (8ª Edición), Tomo VIII, pág. 323; DÍAZ FRAILE, Juan María: “La nueva regulación de las novaciones y subrogaciones de préstamos hipotecarios. Retos y riesgos de la reforma hipotecaria” en La Ley nº 6727, Año XXVIII, de 4 de junio de 2007, págs. 1 y ss. RDGRN 14 de febrero de 1935 (CL 134), 15 de marzo de 1935 (RJ 1935/716) y 24 de julio de 1998 (RJ 1998/5979).

[3]     Relaciono algunos en AZOFRA VEGAS, Fernando: “Hipotecas flotantes” en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario nº 707, mayo-junio 2008, págs. 1190-1191.

[4]     Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1991 (RJ 1991/5415), Fundamento 2º. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1982 (RJ  1982/335) que establece: “[...] en casos dudosos se ha de suponer querido por las partes el efecto más débil o sea, la novación modificativa y no la extintiva de la obligación”.

[5]     Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2003 (RJ 2003/4595), Fundamento 4º.

[6]     Obsérvese que este artículo también obligaría -en su interpretación más estricta- a efectuar una nueva inscripción para la cesión del préstamo o crédito hipotecario a un nuevo prestamista (también es esa una convención entre las partes que afecta a la eficacia del negocio inscrito, conforme al art. 1.203 CC), lo que situaría al cesionario por detrás de los titulares registrales que hubieran accedido al registro después de la hipoteca, pero antes de la inscripción de la cesión, en contra de lo que establece el párrafo tercero del art. 149 LH: “el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente”.

[7]     SÁENZ DE JÚBERA HIGUERO, Beatriz: Relación entre el crédito y la hipoteca: alcance del principio de accesoriedad, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2008, págs. 579 y ss.

[8]     GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier: “Reforma del mercado hipotecario: aspectos básicos” en Economist & Jurist nº 110, mayo 2007, pág. 81.

[9]     BELLOD FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Elena: “Apuntes sobre la novación y la accesoriedad en la hipoteca de máximo”, en CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio (Coord.): Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, vol. 3, 2002, pág. 3587.

[10]    Entre otros muchos, PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel: Derechos Reales, Derecho Hipotecario, tomo II, 4ª ed., Centro de Estudios Registrales, 2001, pág. 266.

[11]    En las hipotecas de máximo “[...] no se determina el valor de las obligaciones por el máximo que aparezca en la inscripción correspondiente, sino en el tiempo y forma congruentes, con las reservas y manifestaciones de los contratantes; se niega al acreedor la facultad de ampararse en presunciones hipotecarias para probar la existencia de la deuda y la cantidad a la que asciende, y se da valor a los hechos o convenios entre las partes que puedan modificar o destruir la eficacia de la obligación garantida, aunque tales circunstancias no se hayan hecho constar en el registro”, RDGRN de 21 de marzo de 1917.

[12]    Roca Sastre, Ramón y Roca Sastre-MuNcunill, luis: Derecho Hipotecario, op. cit., pág. 207.

[13]    Admite sin dificultad esta posibilidad PAZ-ARES RODRÍGUEZ, Ignacio: “El título del crédito hipotecario: inscripción y ejecución (Alcance de la reforma introducida por la Ley 41/2007)” en Hacia un nuevo derecho hipotecario. Estudios sobre la ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario, Academia Sevillana del Notariado, Consejo General  del Notariado, Madrid, 2008, pág. 176, nota al pie 18. Y acaba defendiendo una interesante interpretación correctora del alcance del art. 144 LH (pág. 177, nota al pie 19).

[14]    RDGRN de 26 de mayo de 2001 (RJ 2001/4808).

[15]    “Nota Técnica sobre precios de vivienda, deuda de los hogares y estabilidad financiera” del Fondo Monetario Internacional. Ídem, “Posición de la Asociación Hipotecaria Española sobre el Anteproyecto de Ley de Modernización del Mercado Hipotecario, de Regulación del Régimen de las Hipotecas Inversas y del Seguro de Dependencia” de 3 de noviembre de 2006 (págs. 7 y 8) y “Asamblea General de la Asociación Hipotecaria Española:  Informe del Presidente”, 27 de julio de 2007 (págs. 17 y 18).

[16]    VALERO FERNÁNDEZ-REYES, Ángel: “La modificación de los préstamos hipotecarios y la llamada hipoteca recargable” en Jornadas sobre la Ley por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Ed. Dykinson, 2008, págs. 216.

[17]    “Negar en tal situación a la parte deudora la posibilidad de acogerse a las ventajas que ofrece la ley 2/1994 sería tanto como defraudar el espíritu y la finalidad de la ley dando preferencia a los conceptos jurídicos sobre la realidad que subyace bajo ellos”.

[18]    PRIETO ABAD, Rafael: “Subrogación de acreedor: Derecho de enervación”, en El Notario del Siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid, nº 16, v. 2, nov-dic 2007, págs. 38-42.

[19]    SERRANO, José Ricardo: “Reflexiones sobre las modificaciones en materia de subrogaciones de préstamos” en www.notariosyregistradores.com, 18 de enero de 2008, págs. 1-9. DÍAZ FRAILE, Juan María: “La nueva regulación de las novaciones y subrogaciones de préstamos hipotecarios. Retos y riesgos de la reforma hipotecaria” en La Ley nº 6727, Año XXVIII, de 4 de junio de 2007, págs. 4 y 7. SEDA HERMOSÍN, Manuel Antonio: “El procedimiento de subrogación hipotecaria” en Hacia un nuevo derecho hipotecario. Estudios sobre la ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario, Academia Sevillana del Notariado, Consejo General  del Notariado, Madrid, 2008, págs. 268-269. CAMPO GÜERRI, Miguel Ángel: “Nuevo procedimiento de subrogación de acreedor hipotecario”, en www.notariosyregistradores.com, febrero 2008, pág. 3.

[20]    FERNÁNDEZ LOZANO, José Luis: “Breves notas sobre la Ley 41/2007 por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria” en www.notariosyregistradores.com, 10 de diciembre de 2007, págs. 1-10. En el mismo sentido, LLOPIS GINER, Juan M.: “Las modificaciones del crédito hipotecario: las innovaciones de la Ley 41/2207 respecto de la subrogación”, en Boletín del Colegio de Registradores nº 152, págs. 2719-2734. Una posición un tanto más atrevida (desacertada, en mi opinión) es la defendida por ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL, Luis: “La novación de préstamos hipotecarios: la hipoteca recargable”, en Hacia un nuevo derecho hipotecario. Estudios sobre la ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario, Academia Sevillana del Notariado, Consejo General  del Notariado, Madrid, 2008, págs. 389-305 para el que la hipoteca recargable (que obviamente tiene su encaje en la Ley 2/1994) es en realidad un contrato de apertura de crédito con garantía hipotecaria, y no un préstamo, ya que la Ley 41/2007 no crea una figura nueva, sino simplemente permite que se ponga a disposición un capital, con garantía hipotecaria constando “ab initio” la posibilidad del deudor de volver a disponer del capital amortizado rechazando, por el contrario, que la hipoteca recargable se base en un préstamo, amortizado parcialmente, en el que las partes deciden sobrevenidamente volver a poner todo o parte del capital amortizado a disposición del prestatario (págs. 298-302). Es este negocio, y no el primero, el que yo entiendo que subyace a una hipoteca recargable: no es necesario que acreedor y deudor prevean, desde el inicio, la posibilidad de recarga, sino que convengan, de forma sobrevenida, en novar un préstamo para volver a poner crédito a disposición del prestatario. Es evidente que cabe también el primer negocio, sea bajo una hipoteca de máximo “normal” (si el acreedor está, desde el inicio, obligado a poner a disposición el crédito de la “recarga” a petición del deudor, (a modo de crédito revolving, como en el caso resuelto por la RDGRN de 15 de marzo de 2008 -RJ 2008/1482-) o flotante (si el acreedor no lo está), pero no es propiamente el ámbito de la hipoteca recargable.

[21]    Distinto del que ha dado lugar al Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo.

[22]    CAMPO GÜERRI, Miguel Ángel: “Nuevo procedimiento de subrogación...”, op. cit., pág. 10 entiende que son precisas dos escrituras. SEDA HERMOSÍN, Manuel Antonio: “El procedimiento...”, op. cit., págs. 271-272, considera que vale una, pero con dos bloques claramente diferenciados.

[23]    En el mismo sentido parece pronunciarse Serrano (SERRANO, José Ricardo: “Reflexiones...”, op. cit., pag. 7) al entender que la ampliación del préstamo “debe ser ajena al procedimiento subrogatorio, y no debe ser mencionada ni en la oferta vinculante ni en el acta notarial”.

[24]    En este mismo sentido, GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier, “La reforma hipotecaria desde la perspectiva del Ministerio de Justicia” en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario nº 702, julio-agosto 2007, págs. 1659-1718. En contra, ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL, Luis: “La novación...”, op. cit., págs. 298-299 que entiende que para que pudiera ser recargable cualquier hipoteca posterior a la entrada en vigor de la Ley 41/2007, sería necesario haber modificado la Ley Hipotecaria porque eso supondría (no entiendo yo por qué) una “verdadera reserva de rango sin causa que lo justifique” añadiendo “Este consentimiento expreso de los otorgantes es el que justifica la adecuación de la operación al ordenamiento jurídico, ya que en caso contrario nos encontraríamos con la figura prohibida de la hipoteca de propietario, que supone una reserva de rango sin causa que le dé cobertura”.

[25]    También se pronuncia en favor de la conveniencia del pacto expreso DÍAZ FRAILE, Juan María: “La nueva regulación...”, op. cit., pág. 10. La enmienda nº 95 en el trámite legislativo en el Congreso y la nº 63 en el trámite en el Senado, ambas del Grupo Parlamentario Popular, propusieron limitar la posibilidad de recarga contemplada en el art. 4.3 de la Ley 2/1994 “siempre que al tiempo de la constitución se haya hecho constar en la inscripción la posibilidad de ampliación de capital” (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 9 de mayo de 2007). La enmienda del Senado fue aceptada (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 21 de noviembre de 2007), pero finalmente soslayada en la aprobación en el Congreso. Por el contrario, la Asociación Hipotecaria Española se mostró contraria a la exigencia de pacto expreso de recarga (“Asamblea General de la Asociación Hipotecaria Española: Informe del Presidente”, 27 de julio de 2007, pág. 18).

[26]    KIEFFER, Frederic: “L’Hypothèque Rechargeable” en www.avocats.fr. de 21 de enero de 2008, pág. 2.

[27]   VALERO FERNÁNDEZ-REYES, Ángel: “La modificación de los prestamos...” op. cit., págs. 219-220. También GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier: “Reforma del mercado...”, op. cit., pág. 88, si bien parece limitarlo al momento constitutivo de la hipoteca y al hipotecante.

[28]    DÍEZ GARCÍA, Helena: “Las «recargas» de la hipoteca” en Revista de Derecho Privado, noviembre-diciembre 2008, pág. 18. Delgado, Joaquín: “Cómo hundirse con una hipoteca flotante” en La Gaceta de los Negocios, 15 de enero de 2008.  

[29]    Art. 40 de la instrucción francesa de 1 de diciembre de 2006.

[30]    Como se ha apuntado en nota al pie anterior, en la redacción de la exposición de motivos del Anteproyecto, tras la referencia al carácter modificativo y no extintivo de la novación, se incluía una mención expresa a “la ampliación del capital del préstamo”, si bien exigiendo “que el importe de dicha ampliación, sumado al capital pendiente de amortización, a la fecha de la misma, no exceda del capital inicialmente concedido” al modo de la recargable francesa (si bien dicha exigencia no se incluía en el articulado). Esta exigencia de que la recarga no fuera más allá del capital inicialmente concedido desapareció en la tramitación parlamentaria de la ley.

[31]    KIEFFER, Frederic: “L’Hypothèque...”, op. cit., pág. 4.