La hipoteca recargable: excepciones a la regla general de conservación del rango en la recarga

Fernando Azofra Vegas.

2009 La Ley, n.º 7167


La Ley 41/2007 ha dado carta de naturaleza a la posibilidad de refinanciación de los préstamos hipotecarios en favor de las entidades de crédito a través de su “recarga” o revitalización, es decir, de la novación modificativa por la que el prestamista vuelve a prestar la totalidad o parte del principal del préstamo que haya podido ser amortizado por el prestatario. Como regla general, esta recarga permitirá mantener el rango de las hipotecas constituidas en garantía del préstamo. Por excepción, existen dos supuestos en los que se precisará la aceptación de los titulares registrales posteriores a la hipoteca, pero anteriores a la recarga, para mantener el rango.

La modificación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma del marco hipotecario permite, como regla general, la recarga de los préstamos hipotecarios bancarios constituidos tras la entrada en vigor de la ley 41/2007, sin que la recarga perjudique la efectividad y el rango de las hipotecas en garantía del préstamo recargado, incluso existiendo titulares registrales intermedios (es decir, personas que hayan inscrito su derecho en el registro tras la constitución de la hipoteca del banco, pero antes de la recarga). Pretende así estimular las operaciones de refinanciación de particulares y empresas. La ley contempla dos únicas excepciones a esta regla general en las que la recarga ha de ser autorizada por los titulares registrales posteriores como condición para el mantenimiento del rango de la hipoteca. La primera de las excepciones no ofrece dudas: cuando la recarga suponga aumento de la responsabilidad hipotecaria. La literalidad de la segunda de las excepciones, por el contrario, permite diversas interpretaciones, siendo conveniente, en aras de la seguridad jurídica, que el legislador procediera a una nueva modificación de la regulación que precisara su alcance o incluso que suprimiera directamente dicha excepción.

 

I.       INTRODUCCIÓN

Conforme al art. 4.3 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (la “Ley 2/1994”), en la modificación introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (la “Ley 41/2007”), la recarga de un préstamo no determina, con carácter general, la alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando implique un aumento de la responsabilidad hipotecaria o “la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación” (sic). En estos dos casos, se requerirá la aceptación de los titulares de derechos inscritos con rango posterior a la hipoteca (aunque anterior a la recarga), para que se pueda mantener el rango.

1.       La excepción a la regla general de la recarga relativa al incremento de la responsabilidad hipotecaria

El primero de los dos supuestos de excepción no ofrece duda alguna: la recarga del préstamo, acompañada de ampliación de la responsabilidad hipotecaria sólo puede aspirar a mantener el rango de la hipoteca inicial en la medida en que sea aceptada por los titulares registrales intermedios. Y ello porque el aumento de la responsabilidad hipotecaria supone una mayor afectación del bien, un engrandecimiento de ese patrimonio de destino en que consiste una hipoteca, que les perjudica.

En general, en todos los supuestos en los que la novación del préstamo se configura como novación modificativa (variación del capital, variación de tipos, de plazo, de método de amortización, de condiciones financieras, etc.), la accesoriedad de la garantía impone el oportuno reflejo de la novación de la deuda en la novación de la garantía, sin perjudicarse ésta. Pero cuando, junto a la novación modificativa del préstamo, se pacta una novación modificativa autónoma de la hipoteca, por vía del incremento de la responsabilidad hipotecaria, se requiere el consentimiento de los titulares registrales posteriores.

Es preciso poner de relieve que la excepción no aplica si se hace la ampliación del crédito (la recarga) incluso por encima del principal inicial, sin aumentar la responsabilidad hipotecaria. Y es que la posibilidad de recarga en nuestro derecho, al contrario que en Francia, no tiene como límite la deuda inicial, ni la responsabilidad hipotecaria inicial. Por un lado, porque no se impone ninguna limitación cuantitativa al aumento del capital del préstamo en el art. 4.2 de la Ley 2/1994 y por otro porque en nuestro derecho no es extraño la hipoteca de un bien por una parte, sólo, de una obligación (como resulta, por ejemplo, del art. 119 de la Ley Hipotecaria -“LH”-). Es evidente que, aunque no se modifique la hipoteca, el engrandecimiento de la obligación garantizada aumenta las probabilidades de impago y, en consecuencia, de ejecución y debería ser consentida por los titulares registrales posteriores por aplicación de los principios básicos recogidos en la LH (por ejemplo, en los arts. 32, 115 ó 144) sino fuera porque una ley del mismo rango y alcance que la ley hipotecaria, como es la Ley 2/1994 (en la modificación introducida por la Ley 41/2007) y de fecha posterior lo autoriza. La consecuencia aquí no puede ser diferente de la que se aplica a una novación de los tipos de interés: si, una vez alterada la redacción originaria de la Ley 2/1994 (que exigía la “mejora” del tipo para admitir la subrogación) mediante la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y el Real Decreto-Ley 2/2003, de 25 de abril, de medidas de reforma económica[1], cabe la modificación in peius del tipo de interés (en perjuicio de los acreedores posteriores), ¿por qué deberíamos alcanzar otra conclusión respecto del aumento del capital que no conlleva aumento de la responsabilidad hipotecaria? Dicho esto, admitiendo como yo admito que la recarga se impone a los terceros registrales (salvo en las dos excepciones que estamos analizando) me parecería razonable que la ley hubiera limitado el número de recargas, el plazo en el que es posible la recarga o el importe máximo de la recarga, para así limitar la mayor incertidumbre que, a partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2007, crea la hipoteca a favor de entidad financiera[2].

Existe una interpretación maximalista del inciso “incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria” que podría conducir a privar de toda virtualidad a la recarga de la hipoteca. Es la que entiende que, en las hipotecas de tráfico al menos, la cifra de responsabilidad hipotecaria coincide en todo momento con la deuda pendiente, por mor del principio de accesoriedad: “la responsabilidad hipotecaria no es un concepto autónomo como si la cantidad garantizada se independizase del crédito garantizado; representa ni más ni menos que la cifra de éste [...] y por tanto, su reducción es automática en el mismo instante en que se produzca la del crédito, sin más que la necesidad de su consignación registral a los efectos establecidos por el artículo 144 LH[3]. Para esta tesis, cualquier incremento de la deuda, respecto de la pendiente a dado momento, supondría un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria (aunque estuviera por debajo de la deuda inicial) sujeto por tanto a consentimiento de los titulares registrales posteriores. Son varios los argumentos que me llevan a rechazar esta tesis:

(a)     la referencia a la “cifra de responsabilidad hipotecaria” parece claramente en contraposición al término de “capital del préstamo” que se utiliza en el art. 4.2;

(b)     la finalidad declarada en la exposición de motivos de la Ley 41/2007; y

(c)     que el art. 4.3 impida anotar la novación modificativa al margen de la hipoteca (“en ningún caso”) cuando “conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente de ejecución de cargas posteriores”: si cualquier recarga implica ampliación de la cifra de responsabilidad hipotecaria, y, en consecuencia, ha de ser consentida por los titulares registrales posteriores, ¿en qué aporta mayor seguridad a los titulares intermedios esta previsión?

Voy a analizar a continuación las consecuencias de la prestación o denegación del consentimiento por los titulares registrales posteriores en los casos en los que sea exigible.

(a)     Si se otorga el consentimiento, se mantiene la hipoteca existente, ahora en garantía del crédito ampliado, con el mismo rango que tenía, pero con una responsabilidad hipotecaria ampliada.

(b)     Se plantea la duda, sin embargo, de qué ocurre en caso de recarga de un préstamo con ampliación de la cifra de responsabilidad y denegación del consentimiento de los titulares posteriores. La redacción parecería imponer que la hipoteca originaria pierde rango respecto de los titulares que deniegan el consentimiento (“En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior [...] para mantener el rango”). Existe no obstante otra posible interpretación conforme a la cual la denegación del consentimiento tendría una doble consecuencia: la hipoteca inicial se mantiene, garantizando ahora el crédito ampliado, pero hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria original, con el mismo rango que tenía, surgiendo una nueva hipoteca, por el aumento de responsabilidad hipotecaria, con rango posterior al de los acreedores que no consintieron[4]. Esta interpretación podría tener acomodo en la doctrina anterior de la DGRN, así como en la lógica de que a esa misma conclusión se llegaría, sin dificultad, si el acreedor y el deudor pactaran la recarga en dos fases: una primera respetando el límite de la responsabilidad hipotecaria inicial, y una segunda, conseguida la anterior, con elevación de la responsabilidad hipotecaria. En la primera fase, no aplicaría la excepción y, en consecuencia, no habría que recabar el consentimiento de los titulares registrales posteriores: se mantendría la hipoteca con su rango y su responsabilidad hipotecaria, en garantía del préstamo ampliado sin ceñirse necesariamente al límite de la responsabilidad hipotecaria, como se ha explicado antes. En la segunda fase, nos encontraríamos ya ante una ampliación de la hipoteca (por la cifra de ampliación de la responsabilidad hipotecaria) que, en caso de denegación del consentimiento por los titulares posteriores, tendría nuevo rango. Por tanto, siendo posible alcanzar la misma consecuencia fáctica haciendo la novación en dos fases (mantenimiento del rango de la hipoteca originaria, con su responsabilidad originaria, en garantía del crédito ampliado y nueva hipoteca por la diferencia), debería admitirse que la denegación del consentimiento no perjudica el rango de la hipoteca existente, sino que simplemente impide que se extienda a la cifra ampliada de responsabilidad hipotecaria. La conclusión sería también coherente con la solución que respecto de la ampliación de hipoteca para cobertura de intereses, ofrece el art. 115 LH: “esta inscripción no perjudicará los derechos reales inscritos con anterioridad”. Debe por último señalarse que cuando el art 4.3 exige la constancia en el registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa “en ambos supuestos” se refiere tanto a los casos en los que la novación no exige consentimiento de los titulares posteriores (ya porque no haya, ya porque habiéndolos, no apliquen las excepciones), como cuando se exige dicho consentimiento y se concede.

2.       La excepción a la regla general de la recarga relativa a “la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación

El segundo de los supuestos de excepción suscita muchos más interrogantes. La génesis parlamentaria del precepto no arroja demasiada luz: el Anteproyecto (art. 12.2) y el Proyecto de ley (art. 12.2) tan sólo contenían la primera de las excepciones (aumento de responsabilidad hipotecaria). El segundo inciso se introdujo, en los mismos términos finalmente aprobados, en virtud de la enmienda nº 50 del Grupo Parlamentario Catalán[5] justificándose la modificación en que “(...) el aumento de la responsabilidad hipotecaria global o del plazo del préstamo debe respetar, en todo caso, los derechos de los acreedores posteriores al darles la oportunidad de oponerse al mantenimiento del rango”. La justificación, sin embargo, no explica por qué se escribe “o la ampliación del plazo del préstamo por ese incremento o ampliación” en lugar de simplemente, “o la ampliación del plazo del préstamo”. Por otro lado, la jurisprudencia había venido declarando que la alteración del plazo (como la rebaja en los tipos de interés, o la reforma de las obligaciones de pago) eran supuestos de novación modificativa no extintiva[6], que se imponía en consecuencia a los titulares registrales posteriores.

Además, si bien es obvio que el incremento de la responsabilidad hipotecaria perjudica a los acreedores posteriores (y de ahí que se precise su consentimiento para mantener el rango), el aumento del plazo del préstamo, lejos de perjudicarles, les beneficia, en la medida que hace más improbable que se ejecute la hipoteca ante su impago: si yo tengo una segunda hipoteca inscrita en garantía de un préstamo de dos años, y la primera hipoteca garantiza otro préstamo a un año, estaré encantado de que el acreedor preferente conceda un plazo adicional de 99 años al deudor, porque no correré el riesgo de que el deudor impague el primer préstamo y se ejecute la primera hipoteca (con purga de la mía) antes de que el deudor impague mi préstamo y me vea forzado a ejecutar mi segunda hipoteca[7]. Es verdad, sin embargo, que el aumento del plazo de la obligación aumenta la incertidumbre del titular posterior, que va a tener que soportar por mayor plazo el riesgo del incumplimiento (y, en consecuencia, de la ejecución del bien) y en esa medida, le perjudica, salvo que el aumento del plazo de la obligación no se trasladara a la hipoteca (lo que, obviamente, no es lo que el acreedor preferente pretende).

Por otra parte, la ampliación de los tipos de interés también incrementa el riesgo de incumplimiento y, en consecuencia, de ejecución de la hipoteca preferente y es evidente que eso no determina la necesidad de contar con el consentimiento de los acreedores posteriores, salvo cuando vaya acompañada de un aumento de la responsabilidad hipotecaria.

Por último, antes de la modificación de la Ley 41/2007, la Ley 2/1994 permitía la modificación de un préstamo hipotecario consistente en la extensión del plazo (no así la reducción del plazo, que ha sido incluida en la Ley 41/2007). Y aunque no se decía expresamente en la redacción anterior de la Ley 2/1994 que la ampliación del plazo del préstamo no perjudicaba el rango en caso de existir titulares registrales, era mayoritario el parecer de que así era[8]. Porque, ¿cuál es la utilidad de recoger en una ley especial -como la Ley 2/1994- la ampliación del plazo de un préstamo si no puede hacerse con mantenimiento de la garantía? ¿no está basada la Ley 2/1994, tanto en lo que se refiere a la subrogación, como en lo relativo a la modificación, en la premisa del mantenimiento de las garantías? Para el caso concreto de la subrogación, incluso la Ley 2/1994 anterior a la Ley 41/2007 contemplaba tácitamente esta consecuencia porque, por un lado, el antiguo art. 4 permitía que en la escritura de subrogación se pactara (únicamente) “la modificación de las condiciones de los tipos de interés [...], la ampliación del plazo del préstamo, o ambas” y, por otro, era posible usar del procedimiento subrogatorio hasta en el caso de que existiera una segunda hipoteca en favor de la misma entidad de crédito (habiendo venido la adición al segundo párrafo del art 2. de la Ley 2/1994 a la que he aludido precisamente a cercenar dicha posibilidad). No era infrecuente, por eso, que una nueva entidad se subrogara en un préstamo hipotecario de primer rango en favor de una entidad que gozaba de hipoteca de segundo rango en garantía de otro préstamo, pudiendo pactarse en la escritura de subrogación la ampliación del plazo del primer préstamo, en perjuicio del acreedor de segundo rango. Esto es aún más evidente con la redacción actual: una nueva entidad puede subrogarse en un préstamo hipotecario conforme al procedimiento del art. 2 de la Ley 2/1994, y ampliar el plazo de la deuda (conforme al nuevo art. 4.1), pudiendo perfectamente existir titulares registrales posteriores, sea la misma entidad financiera subrogada por cargas en garantía de cualquier cosa que no sea un crédito o préstamo hipotecario (pues en las de ésta última naturaleza, se impone la subrogación simultánea), sean terceros. Y si es posible, vía subrogación, ampliar el plazo del préstamo, sin que haya que pedir consentimiento a los titulares registrales posteriores, ¿por qué no ha de regir la misma regla en caso de modificación de préstamo hipotecario con ampliación del plazo? No podemos obviar que la Ley 2/1994 se justifica, desde su promulgación, en la necesidad de agilizar los mecanismos que permitan la refinanciación de las deudas, fomentando la competencia entre entidades, para permitir “que los ciudadanos que concertaron sus préstamos con anterioridad a la bajada de los tipos puedan beneficiarse de las ventajas que supone este descenso”, habilitando al efecto “los mecanismos para que los deudores, en aplicación de los artículos 1211 y concordantes del Código Civil , puedan subrogar sus hipotecas a otro acreedor”. Y ese objetivo en beneficio del deudor se consigue tanto a través de una subrogación, como de la novación pactada entre acreedor y deudor (y de ahí también la extensión de los privilegios fiscales y arancelarios de los arts. 8 y 9 Ley 2/1994 tanto a las subrogaciones como a las novaciones).

Interpretaciones posibles de esta excepción:

(a)        La dicción literal parecería referirnos a una ampliación del plazo del préstamo que vaya acompañada de un aumento de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero esta conclusión no podría resultar más que de un error del legislador, puesto que el aumento de esta cifra es, autónomamente, el primero de los supuestos excepcionales. Aunque el legislador no estuvo, al tiempo de la redacción de la Ley 2/1994 y de sus modificaciones, en el mejor de sus momentos, la interpretación literal no resulta completamente satisfactoria, especialmente atendiendo a la génesis parlamentaria y al críptico inciso final “o ampliación”.

(b)       Los elementos de juicio son escasos, pero podría entenderse que esta mención se refiere -pese a la redacción- a la ampliación del plazo de la hipoteca (no del préstamo). La ampliación del plazo de la hipoteca perjudica a los titulares registrales posteriores (que ven alargada la afección de valor que la hipoteca supone), como la reducción del plazo de la hipoteca les favorece. Si existe una primera hipoteca con plazo de 2 años que garantiza un préstamo de un año, el segundo acreedor verá con buenos ojos la ampliación del préstamo a dos años o la reducción del plazo de la hipoteca a 6 meses. Para esas modificaciones, no es preciso su consentimiento. Sí lo será, sin embargo, para ampliar el plazo de la hipoteca a 3 años. El plazo en la hipoteca es generalmente un elemento accesorio (e inusual). Sólo en algunos casos (como en la hipoteca flotante del art. 153 bis LH), el plazo es un elemento necesario de la hipoteca. Esto quiere decir que, interpretado conforme a esta tesis, este inciso debiera tener en la práctica escasa aplicación (puesto que serán pocas las hipotecas en las que se haya establecido un plazo). Esta interpretación, aunque creo que lógica, tendría como enemigos la génesis legislativa y la literalidad del precepto (que se refiere al “plazo del préstamo”).

(c)        Existe otra interpretación, defendida por Valero[9], para el cual el inciso final impondría la necesidad de consentimiento de los titulares registrales en los casos en los que se amplía el plazo del préstamo al tiempo que se recarga. Es decir, incluso aunque no se altere la responsabilidad hipotecaria, cuando se recarga una facilidad crediticia que se ha ido amortizando, incluso aunque sea hasta el límite de la deuda inicial y se amplía el plazo, habría necesidad de recabar el consentimiento de los titulares registrales, so pena de perjudicar el rango de la hipoteca inscrita. Hace esta interpretación no sin antes alcanzar otra más rotunda, que acaba negando la posibilidad de recarga en nuestro derecho existiendo titulares registrales posteriores (salvo con su consentimiento), incluso aunque no se aumente la cifra de responsabilidad hipotecaria, pues, sin el consentimiento de dichos titulares, debería mantenerse la hipoteca originaria, con su rango, en garantía de la deuda existente (sin la recarga) y una nueva hipoteca por la responsabilidad ampliada, en línea con la doctrina de la DGRN anterior a la Ley 41/2007. Es esta postura, que él llama de “ratificación de la doctrina de la DGRN” (y que yo, con todo el cariño hacia su autor, calificaría más como “tesis negacionista”) la que cree con mejor encaje en nuestro ordenamiento jurídico.

Alega, en defensa de su tesis, con gran sagacidad y profusión de argumentos, la defectuosa redacción y técnica legislativa, la ausencia de declaraciones expresas que den carta de naturaleza a la hipoteca recargable en nuestro derecho, que se haya aprovechado una ley especial de subrogación de préstamos hipotecarios en lugar de modificar la regulación sustantiva del Código Civil y de la Ley Hipotecaria, un “principio de conservación de las normas”, que obligaría a interpretar el art. 4.3 de la Ley 2/1994 en consonancia con los principios recogidos en la ley hipotecaria, en particular, en los arts. 32, 114 y 144, rechazando cualquier interpretación que pugne con dichos principios en ausencia de declaraciones expresas, las exigencias del art. 1.851 del Código Civil (“CC”) (que, aplicado a la hipoteca y existiendo hipotecante no deudor, tercer poseedor o terceros registrales, implicaría la extinción de la hipoteca a resultas de la ampliación del plazo de la deuda no consentida por aquéllos), así como la doctrina de la DGRN anterior a la Ley 41/2007 sobre la ampliación de hipoteca y la recarga.

No consigue, sin embargo, justificar por qué la exposición de motivos de la Ley 41/2007 fundamenta la modificación de la Ley 2/1994 precisamente en la necesidad de fomentar la “novación de los préstamos hipotecarios en beneficio del deudor” que se ve dificultada por “la interpretación restrictiva que del concepto de novación modificativa hacía la ley 2/1194”, razón por la cual opta por adoptar “una interpretación más amplia de cuándo existe novación modificativa, de manera que se considera que existe mera modificación y no extinción de la relación jurídica y constitución de una nueva en [...] ampliación o reducción del capital[10]. Es decir, la Ley 41/2007 parte de la constatación de la insuficiencia de la regulación, y de la interpretación que de la misma se hace, para “cambiar” la norma; de alguna forma, la reforma se hace contra la doctrina de la DGRN[11]. Y lo hace no solamente en relación al préstamo, sino también en relación a la hipoteca que lo garantiza (fundamentalmente, en relación a la hipoteca), porque ¿qué utilidad tiene una novación modificativa de un préstamo bancario que no trasciende a la hipoteca? ¿Cómo podría esperar el legislador que se estimulara la novación de los préstamos hipotecarios en beneficio del deudor, es decir, la refinanciación de particulares y empresas, si no se protegiera el reflejo de la novación de la deuda en la garantía y el mantenimiento de su rango? Y por eso, al sentar la regla general, el legislador escribe: “Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita [...][12].

También pugna, la tesis de Valero, con la literalidad, pues se habla de “este incremento” lo que parece aludir al incremento de la responsabilidad hipotecaria antes citado, siendo cuando menos forzado contactar la expresión “o ampliación” con “la ampliación o reducción de capital” a que se refiere el numero i) del apartado 4.2 de la Ley 2/1994)[13].

No atiende tampoco a la realidad social en la que la norma ha de ser aplicada: en la práctica será difícil encontrar situaciones en las que pueda recargarse el préstamo sin aumentar el plazo, pues lo habitual será que la amortización que permite la recarga haya sido consecuencia del cumplimiento regular del calendario de amortizaciones (y no de una amortización extraordinaria). Si la finalidad y el espíritu de la norma claramente tienden a facilitar la novación modificativa (en particular, la recarga), la exigencia del consentimiento de los titulares en el supuesto en que se amplíe el plazo supone remar contracorriente.

Tampoco permite explicar por qué una nueva entidad financiera podría subrogarse en un préstamo hipotecario existente extendiendo el plazo del préstamo (al amparo del art. 4.1 Ley 2/1994) y, posteriormente recargar el préstamo al amparo del art. 4.2, i) (sin aumento de la responsabilidad hipotecaria) aunque hubiera titulares registrales posteriores, sin necesidad de recabar su consentimiento (pues ya no tendría cabida ninguna de las dos excepciones del art. 4.3 de la Ley 2/1994), y eso mismo no puede hacerlo el acreedor original. Se podrá objetar a este razonamiento diciendo que la excepción del art. 4.3, por referirse a “las modificaciones previstas en los apartados anteriores”, es aplicable tanto a la novación del apartado 4.2, como a la subrogación del apartado 4.1[14], pero me parece débil crítica. La proximidad sistemática y la alusión, hacia el final de este apartado, a la “hipoteca objeto de novación modificativa” parecen referir las excepciones sólo al apartado 4.2 (a pesar del uso incorrecto del plural “apartados”). Pero sobre todo, con esta interpretación habría que admitir que la ley, queriendo declaradamente ir a más (reconocimiento de la eficacia meramente modificativa -y no extintiva- de las alteraciones, para mantener el rango hipotecario), acaba en menos de lo que constituía su punto de partida (recuérdese que la subrogación con ampliación del plazo era mayoritariamente aceptada antes de la Ley 41/2007, incluso habiendo titulares registrales posteriores).

No se entiende, tampoco, cómo se puede defender que la recarga del préstamo con aumento del plazo esté sujeta a la aceptación de los titulares registrales, pero no así recarga con reducción del plazo, que es aún más perjudicial para los titulares posteriores[15]. O por qué la liberación por parte del primer acreedor de los deudores o fiadores de la primera obligación efectuada conforme al art. 4.2, apartado v), no tiene repercusión alguna sobre la hipoteca pese a perjudicar evidentemente al segundo acreedor, que pierde su derecho de repetición, al pagar la carga preferente, conforme al art. 1.211 CC.

No me parece la interpretación más acorde con el carácter de excepción (de aplicación restrictiva por tanto) frente a la regla general, que es la conservación de la hipoteca y su rango.

No me convence lo del principio de conservación de las normas. Aunque estoy con dicho autor en que debería haberse efectuado una regulación autónoma, con las modificaciones que fueran precisas en el Código Civil y en la Ley Hipotecaria, la Ley 2/1994 y la Ley 41/2007 no dejan de ser leyes ordinarias (que regulan una materia en la que no hay reserva de ley orgánica), de fecha posterior, que abarcan cuestiones registrales e hipotecarias, y que puede por tanto, incluso sin necesidad de pronunciamiento expreso, modificar o derogar la Ley Hipotecaria o el Código Civil (ley especial y ley posterior). Dicho de otra forma, desde el 9 de diciembre de 2007, la Ley Hipotecaria y el Código Civil han de ser interpretados en consonancia con la regulación que sobre la subrogación y la novación del préstamo hipotecario bancario (y, en consecuencia, de la hipoteca que sirve de garantía) impone la Ley 2/1994[16], en la redacción que de la misma da la Ley 41/2007, por más deficiente que sea la regulación (ahí estamos plenamente de acuerdo). Bien mirado, la Ley 41/2007 prácticamente no regula el crédito (casi con excepción de la comisión por desistimiento y la habilitación al gobierno para desarrollar la transparencia de sus condiciones), sino que va dirigida a modificar el elemento instrumental de la hipoteca. Y así, tanto antes como después de la Ley 41/2007, encontramos en la Ley 2/1994 preceptos de contenido claramente registral e hipotecario.

La existencia de una norma de derecho transitorio que restringe la recarga en perjuicio de titulares posteriores a las hipotecas constituidas tras la entrada en vigor de la Ley 41/2007 (Disposición Transitoria Única, 3) es en sí misma buena prueba de que algo ha cambiado, y que la teoría de la “ratificación de la doctrina de la DGRN” es forzada[17].

Tampoco creo que el art. 1.851 CC sirva de argumento para rechazar la eficacia, en perjuicio de terceros, de la ampliación del plazo. Por un lado, porque aunque la ampliación del plazo es de evidente interés para el tercer poseedor, el hipotecante no deudor o el tercero registral, esto es una cuestión de legitimación, que no de rango. Y por otro, porque el artículo 1.851 CC también puede ser novado (o derogado) por leyes especiales y posteriores, como en su día lo fue la Ley 2/1994 y ahora la Ley 41/2007.

Un último apunte, específicamente en contra de la tesis negacionista, es la proposición no de ley del Grupo Parlamentario Mixto en el Congreso 162/000260 en la que se insta al gobierno a modificar la Ley 41/2007 para, entre otros extremos, “suprimir la modalidad de hipoteca recargable[18].

(d)     Existe una interpretación radicalmente contraria, defendida por Pérez de Madrid[19], en favor de la conservación del rango de la hipoteca inscrita en el caso de ampliación del plazo del préstamo, aún cuando vaya acompañada de la ampliación de la responsabilidad hipotecaria. En este caso, la falta de consentimiento de los titulares registrales posteriores no empece la conservación del rango de la hipoteca originaria, sino que tiene únicamente como consecuencia que la ampliación de la responsabilidad hipotecaria no perjudique a los acreedores posteriores siéndole aplicado, por ello, rango hipotecario posterior al de los dichos titulares. Según dicho autor, en resumen, cabrían tres supuestos:

          - la ampliación del plazo, sin ampliación de responsabilidad hipotecaria, que no perjudica el rango;

          - la ampliación del plazo, con ampliación de responsabilidad hipotecaria y con consentimiento de los titulares registrales posteriores, que determina el mantenimiento del rango de la hipoteca originaria con una responsabilidad ahora aumentada; y

          - la ampliación del plazo, con ampliación de responsabilidad hipotecaria pero sin consentimiento de los titulares registrales posteriores, en cuyo caso, se mantiene el rango de la hipoteca originaria, con su responsabilidad hipotecaria existente, en garantía de un préstamo ahora con más plazo, surgiendo una hipoteca por la ampliación de rango posterior al de los titulares que denegaron el consentimiento.

La literalidad de la norma, lamentablemente, es obstinada: ¿para qué introducir una segunda excepción a la regla general del mantenimiento del rango del art. 4.2 en caso de “ampliación del plazo del préstamo por ese incremento o ampliación” si lo que determina la aplicación de la excepción es “el incremento o la ampliación” de la responsabilidad hipotecaria y no “la ampliación del plazo del préstamo? ¿Por qué la norma exige “en estos casos” (en plural) la aceptación de los titulares registrales posteriores para mantener el rango? ¿Por qué, si el elemento determinante es sólo la ampliación de la responsabilidad hipotecaria, se habla de la ampliación del plazo del préstamo y no de las restantes novaciones modificativas que se contemplan en el art. 4.2 (método o sistema de amortización, garantías personales, etc.)?

Tras todo lo anterior, voy a plantear ahora la que, en mi opinión, es la interpretación más adecuada de esta excepción, no sin antes advertir al lector que no estoy del todo convencido yo mismo:

(a)     La ampliación del plazo del préstamo sin más (es decir, que no vaya acompañada de la ampliación de la cifra de responsabilidad hipotecaria, ni de la recarga) es una novación modificativa del préstamo admitida por el art. 4.2 de la Ley 2/1994, que no perjudica el rango de la hipoteca, aunque existan titulares registrales posteriores.

(b)     La recarga de la hipoteca, incluso aunque ocurra de forma simultánea a la ampliación del plazo del préstamo, es una novación modificativa del préstamo admitida por el art. 4.2 de la Ley 2/1994, que no perjudica el rango de la hipoteca, aunque existan titulares registrales posteriores, siempre que no se aumente la responsabilidad hipotecaria.

(c)     Existiendo titulares registrales posteriores, si se recarga el préstamo, amplía el plazo y aumenta la responsabilidad hipotecaria, y se consigue la aceptación de dichos titulares registrales, se mantendrá la hipoteca originaria con su rango, con la nueva cifra de responsabilidad, en garantía del crédito recargado y con su nuevo plazo. Por el contrario, si no se consigue la aceptación, se mantendrá la hipoteca originaria con el rango y responsabilidades originarios, por el crédito recargado (incluso aunque fuera mayor que la responsabilidad hipotecaria existente) y con su nuevo plazo, y surgirá por la ampliación de la responsabilidad una hipoteca de rango posterior al de los titulares que denegaron el consentimiento.

(d)     La ampliación autónoma del plazo de la hipoteca (para el caso de que la tenga), habiendo titulares registrales posteriores, exige consentimiento de éstos, no por aplicación del art. 4.3 de la Ley 2/1994 (pues esta modificación no tendría cabida autónoma en el art. 4.2 de la Ley 2/1994), sino del 81 LH. Por el contrario, la ampliación del plazo de una hipoteca que lo tenga, que resulte inherente a la ampliación del plazo inicial del préstamo más allá del plazo de la hipoteca sólo es admisible, existiendo titulares registrales posteriores, con su aceptación, por imperativo de la segunda excepción del art. 4.3 de la Ley 2/1994. Me refiero al caso de que se haya establecido una hipoteca (una flotante, por ejemplo) con plazo de 15 años, en garantía de un préstamo de 10 años. En el noveno aniversario, se recarga el préstamo y se extiende su plazo hasta el 19º aniversario, o simplemente se extiende el plazo sin recarga. El acreedor necesita evidentemente que la hipoteca cubra también el riesgo entre los años 15 y 19. En este caso, se requeriría el consentimiento de los titulares registrales posteriores para que el plazo de la hipoteca se extienda hasta el 19º aniversario.

(e)     Fuera del ámbito de la Ley 2/1994, no existe posibilidad de recargar una hipoteca si hay titulares registrales posteriores que se oponen (es decir, la hipoteca no podrá asegurar, en perjuicio de esos terceros, el importe del préstamo parcialmente amortizado que, mediante novación modificativa, es puesto nuevamente a disposición del prestatario). Obviamente, con una hipoteca flotante que cubra crédito futuro se puede conseguir el mismo efecto económico, pero ya no nos encontraríamos en el ámbito de la recarga.

3.       La recarga y la compra con retención o descuento

Es preciso analizar las consecuencias de la recarga de la hipoteca respecto de la práctica de retención o descuento en las compraventas de bienes gravados sin subrogación del comprador en la deuda, conforme al art. 118 LH. Al permitirse la recarga de la hipoteca, el comprador no podrá retener o descontar del precio únicamente la cantidad que le conste (aún fehacientemente) como debida por el vendedor-deudor. Ello porque el vendedor podrá pactar con el acreedor, tras la venta del activo hipotecado, la ampliación del capital del préstamo, lo que podría en última instancia determinar la ejecución de la hipoteca (en caso de impago por el deudor-vendedor) por un importe superior al retenido o descontado por el comprador. De ahí que, respecto de hipotecas constituidas tras la entrada en vigor de la Ley 41/2007 (en especial, en favor de entidades financieras), el comprador deberá retener o descontar del precio de compra la totalidad de la responsabilidad máxima hipotecaria que pese sobre la finca, aunque le conste fehacientemente (incluso por anotación registral) que la deuda garantizada ha sido total o parcialmente amortizada.

4.       La hipoteca recargable y el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

Se ha señalado, por algunos autores[20], el riesgo de que la recarga de una hipoteca pudiera ser atacada sobre la base de la presunción de perjuicio patrimonial para la masa activa del concurso prevista en el art. 71, 3, 2º de Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (“LC”) para el caso de que el concurso del hipotecante sobreviniera dentro de los 2 años posteriores a la recarga, con la matización de que el acreedor podría beneficiarse del blindaje derivado del art. 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario (la “Ley 2/1981”), que exige fraude (y no sólo perjuicio patrimonial) para la rescisión de las hipotecas en favor de las entidades de crédito y demás financieras enumeradas en el art. 2 de la Ley 2/1981[21].

Discrepo, aunque con muchas dudas, de este parecer. Fundamentalmente, porque la recarga de una hipoteca no supone “constitución” de una garantía real nueva, sino todo lo contrario (ya que se trata de utilizar una garantía real constituida previamente para la seguridad de un crédito). Además, en la recargable española subyace la puesta a disposición de nuevo crédito (fresh money). Sólo cuando el nuevo crédito puesto a disposición del deudor se destinara específicamente por pacto entre acreedor y deudor a amortizar una deuda anterior no garantizada en absoluto o garantizada en menor medida, podría plantearse el supuesto de hecho de la presunción de perjuicio. E incluso ahí sería discutible la aplicación del art. 71.3, 2º LC, porque este artículo lo que trata es de reprender la creación por el deudor (luego concursado) de garantías reales, en fechas próximas al concurso, para aseguramiento de obligaciones que, estructuralmente, no gozaban de ella o de otras que se habilitaran para amortizar las anteriores, pero no el que un acreedor aspire a extender toda la cobertura de la garantía que se le ha ofrecido para asegurar créditos concedidos en el ámbito de, o en consideración a, esa garantía. Así, por ejemplo, cuando dentro del periodo sospechoso de los dos años anteriores al concurso, un acreedor otorga un crédito de los llamados a quedar cubiertos con una hipoteca flotante del art. 153 bis LH (imaginemos que concedida tiempo atrás), el hecho de que ese nuevo crédito se utilice para amortización de una obligación previa del deudor con ese acreedor no garantizada no me parece que deba necesariamente tener cabida en el art. 71,3, 2º LC, sin perjuicio de que pudiera ser rescindido el acto de amortizar el crédito anterior (bajo el art. 71.2, por ejemplo, si tuviera vencimiento posterior al concurso) o bajo el principio general del art. 71.1 LC. Ocurre aquí algo parecido (salvando las distancias) a lo que sucede cuando se cumple la condición a la que se ha sujetado una hipoteca dentro del periodo de los dos años[22].

5.       La hipoteca recargable y el fisco

Y finalmente, voy a preguntarme sobre el régimen tributable al que debería quedar sujeta la hipoteca, no sin antes anunciar que de esta materia se aún menos que de las anteriores.

Cuando se habla de tributación de hipotecas y préstamos hipotecarios, el impuesto relevante es el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Actos Jurídicos Documentados (“AJD”). El AJD, como se sabe, grava los documentos notariales. Se compone de una cuota fija en función del papel usado en la escritura (que asciende a 0,3 € por pliego de papel timbrado o 0,15 € por folio, a elección del notario) y de una cuota variable (del 0,5% al 2%, dependiendo de las comunidades autónomas) (art. 31 Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, “LITPAJD”). La cuota variable es, obviamente, la importante.

Quedan sujetas a la cuota variable de AJD las primeras copias de escrituras y actas notariales si cumplen tres requisitos:

(a)  tener por objeto cantidad o cosa valuable;

(b) contener actos o contratos inscribibles en los registros de la propiedad, mercantil, de la propiedad industrial y de bienes muebles;

(c) no estar sujetos al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas o a la modalidad de Operaciones Societarias.

La constitución de una hipoteca en garantía de un préstamo que luego se recarga no tiene especialidad alguna respecto de una que nunca se recarga: está sujeta a AJD (conforme al art. 31 de la LITPAJD), siendo el prestatario el sujeto pasivo del impuesto (art. 68 del Reglamento de la LITPAJD). La base imponible del impuesto viene dada por la responsabilidad hipotecaria a que queda afecta la finca (art. 10. 2 c) LITPAJD y consulta vinculante de la Dirección General de Tributos de 14 de enero de 1998, entre otras).

La escritura de subrogación está exenta de la modalidad gradual de AJD por imperio del art. 7 de la Ley 2/1994. La exención de la modalidad gradual del AJD que se contiene en el art. 9 de la Ley 2/1994 respecto de las novaciones, sin embargo, se predica únicamente de “las escrituras públicas de novación modificativa de préstamos hipotecarios pactados de común acuerdo entre acreedor y deudor, siempre que el acreedor sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley y la modificación se refiera a las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, a la alteración del plazo del préstamo, o a ambas”.

De esta redacción parece claro que no queda exenta la escritura de recarga del préstamo si no se modifica en ella el tipo, el plazo o ambos. E incluso podría cuestionarse que pueda acogerse a la exención una escritura de recarga en la que se altere también el tipo, el plazo o ambos (la utilización de la expresión “siempre que” y la necesidad de interpretar restrictivamente las exenciones parecería restringir el ámbito de aplicación de la exención a las escrituras en las que se modifique el tipo, el plazo o ambas, y nada más).

Admitiendo que la recarga, sea o no simultánea a la modificación del tipo de interés, el plazo o ambas cosas, no se beneficia de la exención, se podría plantear la duda de si el negocio de recarga está sujeto a la modalidad gradual del AJD:

(a) se cumple el requisito de “inscribible en registros públicos (art. 31.2 LITPAJD);

(b) no está sujeta a Impuesto sobre Impuesto de Sucesiones y Donaciones, a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas o a la modalidad de Operaciones Societarias;

(c) no se cumple sin embargo, en mi opinión, el requisito de “cantidad o cosa valuable”, salvo que la recarga suponga un aumento de la responsabilidad hipotecaria, pues la base imponible, respecto de la constitución y novación de préstamos con garantía hipotecaria, viene determinada por la responsabilidad hipotecaria constituida o novada, conforme resulta de la lectura conjunta de los arts. 10. 2 c) y 31 LITPAJD[23]. Doy por hecho que la Dirección General de Tributos no va a coincidir con este razonamiento.

Por último, están también exentas de la modalidad de cuota fija del AJD las escrituras de novación de préstamos con garantía hipotecaria concedidos para la adquisición, construcción y rehabilitación de la vivienda habitual que se refieran a la ampliación del plazo, que se extenderán en papel común, siempre que se otorguen antes del 22 de abril de 2010, conforme a la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto-Ley 2/2008, de 21 de abril, de medidas de impulso a la actividad económica. Esta exención no aplica, en consecuencia, a la recarga del préstamo, incluso aunque sobrevenga conjuntamente con la ampliación del plazo.

II.-    CONCLUSIONES

(a)     Los préstamos concedidos por las entidades financieras enumeradas en el art. 2 de la Ley 2/1981 (bancos, instituto de crédito oficial, cajas de ahorro, confederación española de cajas de ahorro y las cooperativas de crédito) que se hayan ido amortizando pueden ser “revitalizados” o “recargados” (mediante nueva puesta a disposición de crédito a favor del prestatario), acordando el acreedor y el deudor la ampliación del principal (la recarga), ya hasta el límite (sumando principal pendiente y ampliación) de la deuda inicial, ya incluso más allá. Sólo son susceptibles de recarga conforme al régimen especial de la Ley 2/1994 los préstamos hipotecarios bancarios, no los créditos ni ninguna otro tipo de obligación.

(b)     Tal novación tendrá alcance modificativo y, como regla general, no perjudicará el rango de la hipoteca constituida en su seguridad, incluso aunque haya titulares registrales posteriores a la hipoteca pero anteriores a la novación.

(b)     Por excepción, será preciso el consentimiento de los titulares registrales posteriores cuando se amplíe la responsabilidad hipotecaria. Si dichos titulares registrales otorgan el consentimiento, se mantiene la hipoteca existente, ahora en garantía del crédito ampliado, con el mismo rango que tenía, pero con una responsabilidad hipotecaria ampliada. Si se deniega, la hipoteca inicial se mantiene, garantizando ahora el crédito ampliado, pero hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria original, con el mismo rango que tenía, surgiendo una nueva hipoteca por el aumento de responsabilidad hipotecaria con rango posterior al de los acreedores que no consintieron.

(c)     La recarga de la hipoteca, incluso aunque ocurra de forma simultánea a la ampliación del plazo del préstamo, es una novación modificativa del préstamo que no perjudica el rango de la hipoteca, aunque existan titulares registrales posteriores siempre que no se aumente la responsabilidad hipotecaria. Existiendo titulares registrales posteriores, si se recarga el préstamo, amplía el plazo y aumenta la responsabilidad hipotecaria, y se consigue la aceptación de los titulares registrales, se mantendrá la hipoteca originaria con su rango, con la nueva cifra de responsabilidad, en garantía del crédito recargado y con su nuevo plazo. Por el contrario, si no se consigue la aceptación, se mantendrá la hipoteca originaria con el rango y responsabilidades originarios, por el crédito recargado y con su nuevo plazo, y surgirá por la ampliación de la responsabilidad una hipoteca de rango posterior al de los titulares que denegaron el consentimiento.

(d)     La ampliación autónoma del plazo de la hipoteca (para el caso de que lo tenga), habiendo titulares registrales posteriores, exige consentimiento de éstos. La ampliación del plazo de una hipoteca que lo tenga, que resulte inherente a la ampliación del plazo inicial del préstamo más allá del plazo de la hipoteca sólo es inscribible, existiendo titulares registrales posteriores, con su aceptación.

(e)     Fuera del ámbito de la Ley 2/1994, no existe posibilidad de recargar una hipoteca si hay titulares registrales posteriores que se oponen (es decir, la hipoteca no podrá asegurar, en perjuicio de esos terceros, el importe del préstamo parcialmente amortizado que, mediante novación modificativa, es puesto nuevamente a disposición del prestatario).

(f)      Sólo son recargables conforme al régimen aquí resumido las hipotecas bancarias constituidas a partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2007 (9 de diciembre de 2007), aunque no se hayan constituido expresamente como recargables.


[1] Apartándose así del criterio sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2003 (2003/8093), que entiende que es la “mejora” del tipo lo que justifica, por razón de su interés social, una medida tan excepcional como la subrogación.

[2] Esa misma recomendación, en DÍAZ FRAILE, Juan María: “La nueva regulación de las novaciones y subrogaciones de préstamos hipotecarios. Retos y riesgos de la reforma hipotecaria” en La Ley nº 6727, Año XXVIII, de 4 de junio de 2007, pág. 10.

[3] CANALS BRAGE, Fernando: “La ampliación del derecho real de hipoteca en garantía de la ampliación del crédito garantizado. Algunas observaciones a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN)”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario nº 678,  julio-agosto 2003, págs. 2255 y ss. Ídem, Canals Brage, Fernando: “El incierto porvenir de la hipoteca en España (A propósito de algunos proyectos más o menos normativos)” en La Ley, jueves 12 de abril de 2007, pág. 7. VALERO FERNÁNDEZ-REYES, Ángel: “La modificación de los préstamos hipotecarios y la llamada hipoteca recargable” en Jornadas sobre la Ley por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Ed. Dykinson, 2008, págs.  185-224. DÍEZ GARCÍA, Helena: “Las «recargas» de la hipoteca” en Revista de Derecho Privado, noviembre-diciembre 2008, pág. 31.

[4] En este mismo sentido, DÍAZ FRAILE, Juan María: “La nueva regulación...”, op. cit., pág. 10 o DÍEZ GARCÍA, Helena: “Las «recargas»...” op. cit., pág. 19, nota al pie 53. En contra, GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier: “Reforma del mercado hipotecario: aspectos básicos” en Economist & Jurist nº 110, mayo 2007, pág. 88.

[5] Boletín Oficial de las Cortes Generales de 9 de mayo de 2007, pág. 29.

[6] Véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1993 (RJ 1993/9173), 10 de mayo de 2002 (RJ 2002/4280) ó 7 de noviembre de 2007 (RJ 2007/7415).. La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 24 de enero de 2003 (AC 2003/204) considera que la ampliación del plazo de una cuenta de crédito garantizada con hipoteca de máximo del art. 153 LH tiene alcance meramente modificativo, en tanto que la RDGRN de 27 de noviembre de 1999 (RJ 1999/8458), por el contrario, rechaza la posibilidad de conservar el rango de la hipoteca, sin consentimiento de los titulares registrales posteriores, cuando se amplía el plazo de una cuenta de crédito del art. 153 LH, una vez vencido éste.

[7] DÍAZ FRAILE, Juan María: “La nueva regulación...”, op. cit., págs. 5 y 9 se extraña especialmente de que la reducción del plazo (no así el aumento) pueda perjudicar a los acreedores posteriores.

[8] GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier: “Incidencia de la Ley de Reforma del Mercado Hipotecario en la Ley Concursal” en Anuario de Derecho Concursal nº 15, 2008, pág. 336. En contra, BOTÍA VALVERDE, Antonio: “Hipoteca recargable y novación”, en www.notariosyregistradores.com, mayo 2008.

[9] VALERO FERNÁNDEZ-REYES, Ángel: “La modificación de los prestamos...”, op. cit., págs. 204-216. En misma línea de requerir consentimiento de los titulares posteriores para que la hipoteca conserve rango, en caso de subrogación con ampliación del plazo, SEDA HERMOSÍN, Manuel Antonio: “El procedimiento de subrogación hipotecaria” en Hacia un nuevo derecho hipotecario. Estudios sobre la ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario, Academia Sevillana del Notariado, Consejo General  del Notariado, Madrid, 2008, pág. 272. En la tesis de rechazo a la recarga milita también BOTÍA VALVERDE, Antonio: “Hipoteca recargable...”, op. cit.

[10] Merece la pena mencionar que en la redacción de la exposición de motivos del Anteproyecto, tras la referencia al carácter modificativo y no extintivo de la novación,  incluía una mención expresa a “la ampliación del capital del préstamo”, si bien exigiendo “que el importe de dicha ampliación, sumado al capital pendiente de amortización, a la fecha de la misma, no exceda del capital inicialmente concedido” (al modo de la recargable francesa) y por eso podía sancionar de forma contundente y sin excepción alguna: “Dichas novaciones no supondrán, en ningún caso, alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita”. Esta exigencia por tanto de que la recarga no fuera más allá del capital inicialmente concedido desapareció en la tramitación parlamentaria de la exposición de motivos.

[11] PÉREZ DE MADRID CARRERAS, Valerio: “La ampliación del plazo del préstamo hipotecario y el mantenimiento del rango”, en El Notario del Siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid, nº 23, ene-feb 2009, pág. 177. En el mismo sentido, GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier, “La reforma hipotecaria desde la perspectiva del Ministerio de Justicia” en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario nº 702, julio-agosto 2007, págs. 1661-1715; PAZ-ARES RODRÍGUEZ, Ignacio: “El título del crédito hipotecario: inscripción y ejecución (Alcance de la reforma introducida por la Ley 41/2007)” en Hacia un nuevo derecho hipotecario. Estudios sobre la ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario, Academia Sevillana del Notariado, Consejo General  del Notariado, Madrid, 2008, págs. 165-204.

[12] ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL, Luis: “La novación de préstamos hipotecarios: la hipoteca recargable”, en Hacia un nuevo derecho hipotecario. Estudios sobre la ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario, Academia Sevillana del Notariado, Consejo General  del Notariado, Madrid, 2008, págs. 389-305, enfatiza que, a la vista de la Exposición de Motivos, lo que la Ley 41/2007 parece pretender es “que no se pierda el rango registral obtenido por la constitución del primer préstamo hipotecario, que es lo que sucedería si se calificara la operación de novación extintiva [...]”.

[13] En el mismo sentido, BOTÍA VALVERDE, Antonio: “Hipoteca recargable y novación”, op. cit.

[14] SEDA HERMOSÍN, Manuel Antonio: “El procedimiento...”, op. cit., pág. 272.

[15] DÍAZ FRAILE, Juan María: “La nueva regulación...”, op. cit., pág. 5. Sobre la ampliación del plazo, este autor declara con naturalidad que la Ley 2/1994 “admite que dicha ampliación pueda ser considerada como una novación meramente modificativa, con conservación de las garantías y derechos accesorios originales, y por tanto con mantenimiento de su rango original” (pág. 7).

[16] Estoy por ello en desacuerdo con ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL, Luis: “La novación...”, op. cit.,  pág. 296, que considera que la Ley 2/1994 “no es una ley sustantiva, ya que no regula conceptos, sino que es una Ley que determina una serie de beneficios, fiscales, registrales y notariales a una serie de operaciones”.

[17] BOTÍA VALVERDE, Antonio: “Hipoteca recargable...”, op. cit., califica la Disposición Transitoria Única, 3 como “mero lapsus del legislador” en base al íter legislativo: alega que esta norma fue introducida en virtud de enmienda del Grupo Popular en el Senado, que también proponía introducir en el art. 4.3 la posibilidad expresa de recarga pero que al final el Congreso no aceptó la modificación del art. 4.3, si bien no suprimió el apartado 3 de la Disposición Transitoria  Única. Y fue efectivamente así, con la matización de que la modificación propuesta por el Grupo Popular en el Senado para el art. 4.3 pretendía simplemente exigir el pacto expreso de recarga (es decir, añadía al final de la primera frase del art. 4.3 “y siempre que en la constitución se conviniere el pacto expreso de ampliación de capital”). Que no se aceptara la necesidad de que constara expresamente la posibilidad de recarga como condición de la recarga no significa que no se haya admitido la recarga en nuestro derecho, significa simplemente que no se exige pacto expreso de recarga.

[18] Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso, D-119, de 5 de diciembre de 2008, pág. 12.

[19] PÉREZ DE MADRID CARRERAS, Valerio: “La ampliación...”, op. cit., págs. 176-179.

[20] VALERO FERNÁNDEZ-REYES, Ángel: “La modificación de los prestamos...” op. cit., pág. 222. DÍAZ FRAILE, Juan María: “La nueva regulación...”, op. cit., pág. 10.

[21] En torno a la aplicación del art. 10 de la Ley 2/1981, he defendido que sólo es aplicable a las hipotecas bancarias que estén efectivamente movilizadas mediante la emisión de títulos hipotecarios, y no en general a las hipotecas bancarias: AZOFRA VEGAS, Fernando: “El tratamiento de las cédulas y bonos hipotecarios en el concurso”, Revista de Derecho Mercantil, nº 257, julio-septiembre 2005, pág. 1186-1187 y AZOFRA VEGAS, Fernando: “Reestructuración de deuda: transmisión de activos”, en Cuadernos de Derecho y Comercio (Consejo General del Notariado) nº 50, abril 2009 (pendiente de publicación). 

[22] AZOFRA VEGAS, Fernando: “Las garantías de la financiación: fórmulas alternativas” en Mercado Inmobiliario: una guía práctica, Lamothe Fernández, Prosper, López Lubián, Francisco J., de Luna Bultz, Walter, de Miguel Perales, Carlos, Mascareñas Pérez-Iñigo, Juan y Riopérez Losada, Daniel (Coord.), Ed. Deusto, 2009, págs. 560-562. En el mismo sentido, GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier: “Incidencia de la Ley de Reforma del Mercado Hipotecario...” op. cit., pág. 343 y DÍEZ GARCÍA, Helena: “Las «recargas»...” op. cit., págs. 38-39.

[23] En contra (es decir, considerando que tienen “cantidad valuable”), ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL, Luis: “La novación...”, op. cit., pág. 300, si bien acaba pronunciándose en favor de la aplicación de la exención del art. 9 de la Ley 2/1994.