Seguridad jurídica en la actuación empresarial

1. La modernización del derecho de defensa de la competencia

El 16 de julio de 1989, las Cortes Españolas aprobaron la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, sentando las bases para la aplicación del derecho de defensa de la competencia moderno en España. Esta Ley, actualizando el magro legado de la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia y asumiendo, de una vez por todas, el acerbo comunitario en materia de competencia, ha sido el instrumento jurídico que ha permitido situar la aplicación del derecho de defensa de la competencia en España en el ámbito de los estándares europeos.

Esta sintonía entre derecho nacional y comunitario, a salvo del mantenimiento puntual de ciertas peculiaridades, más anecdóticas que significativas, se ha preservado más o menos íntegra hasta el proceso de reforma o “modernización” emprendido por la Comisión Europea en abril de 1999 mediante la elaboración de un Libro Blanco que identificaba los cambios que se habían producido en la aplicación de la defensa de la competencia en la Unión Europea en los últimos cuarenta años y diseñaba un plan estratégico para afrontar los retos que esta evolución planteaba junto a los derivados de su ampliación a nuevos Estados.

En esos momentos la mayoría de Estados miembros ya habían aprobado normativas modernas de defensa de la competencia, inspiradas esencialmente en las normas comunitarias de defensa de la competencia y control de concentraciones creando, a imagen y semejanza de la Comisión Europea, autoridades administrativas especializadas en esta materia que habían podido desarrollar un notable know-how y una extensa jurisprudencia en la aplicación tanto de las normas nacionales como de las comunitarias. Asimismo, las decisiones de la Comisión Europea y las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se fueron consolidando como guías a seguir por las autoridades de los Estados miembros, abarcando casi todas las materias relativas a esta rama del Derecho. Esta realidad, unida a la ampliación de la Unión Europea a diez nuevos Estados, culminada en 2004, obligó a las instituciones comunitarias a replantearse la estructura del sistema de aplicación de las normas de competencia del Tratado y emprender un arduo y difícil camino de modernización que culminó en 2004 con la entrada efectiva en vigor del Reglamento 1/2003[1] y el Reglamento 139/2004[2].

Desde el punto de vista cualitativo, este proceso de modernización ha supuesto la “mayoría de edad” del derecho de la competencia europeo. Frente a la aproximación tradicional a la política de defensa de la competencia, que primaba la intervención administrativa previa frente a cualquier otra garantía de cumplimiento, la Comisión Europea (y en España, el Tribunal de Defensa de la Competencia) mantenía un monopolio en la aplicación de las normas de competencia. Esta centralización administrativa garantizaba, por un lado, la aplicación coherente y uniforme de estas normas y, por otro, la seguridad jurídica de las empresas, que tenían en los pronunciamientos de estas autoridades una garantía en la aplicación de estas normas.

Sin embargo, este sistema presentaba algunas disfunciones. Por una parte, la tutela administrativa sobre los acuerdos restrictivos implicaba que las autoridades administrativas debían invertir elevados recursos en el control de la aplicación ordinaria de las normas de competencia, detrayendo recursos significativos para la investigación de las potenciales infracciones más graves. Por otra parte, la exclusividad en la aplicación de estas normas por los órganos administrativos llevaba aparejada la práctica exclusión de los tribunales civiles y convertía las posibles acciones de daños por infracciones de derecho de la competencia en largos procedimientos judiciales que podían no resolverse hasta más de diez años después de cometida la infracción.

Con la mirada puesta en el modelo de aplicación de derecho de la competencia en los Estados Unidos, la Comisión Europea adoptó la decisión de emancipar a las empresas de la tutela de esta institución y adoptar dos pasos de gran relevancia práctica:

(i)  sustituir el régimen de autorización de acuerdos entre empresas por un régimen de auto-evaluación, en el que cada empresa debe ser responsable de la evaluación de sus conductas, y

(ii)  descentralizar la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, permitiendo su aplicación directa por jueces y autoridades nacionales.

Tras unos años de necesaria adaptación, la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y su Reglamento de aplicación[3] han culminado el ejercicio imprescindible de actualización por el legislador español para alinear los presupuestos y principios básicos del derecho de defensa de la competencia españoles con el nuevo modelo comunitario.

La Ley de 2007 ha restaurado, pues, la armonía entre los modelos español y comunitario de defensa de la competencia, pero, al hacerlo, también ha puesto de manifiesto algunos efectos del cambio de sistema.

2. Reflexiones desde el otro lado del Atlántico o los peligros de la “importación jurídica”

Desde la Comisión Europea no se ha ocultado nunca que la inspiración de una parte significativa de estas medidas se encuentra en los Estados Unidos de América, país en el que las normas de defensa de la competencia, ya centenarias, han permitido consolidar una intensa aplicación judicial (“privada”) que dota de un gran dinamismo a esta rama del ordenamiento jurídico.

En efecto, la vigorosa aplicación privada de las normas de defensa de la competencia por los jueces y tribunales norteamericanos a lo largo de más de cien años ha supuesto la popularización de estas normas entre los consumidores y operadores económicos, que las perciben como un elemento de protección frente a infracciones. Pero también se ha convertido en un poderoso mecanismo disuasorio para evitar infracciones (distorsiones del mercado) y las empresas son más conscientes de las consecuencias que la inobservancia de estas normas puede suponer en términos económicos y de prestigio.

De este modo, en los Estados Unidos la litigiosidad privada en relación con normas de defensa de la competencia supone un control permanente y descentralizado de las posibles actividades anticompetitivas de las empresas. Esta situación permite, por tanto, a los órganos administrativos de control (Comisión Federal de Comercio y División Antitrust del Departamento de Justicia) focalizar su actividad en la investigación de los casos con efectos más graves en los mercados. De hecho sólo la cuarta parte de las demandas privadas por infracción de las normas de defensa de la competencia en los Estados Unidos se refieren a casos previamente iniciados por los organismos encargados de la aplicación de estas normas[4].

Sin embargo, las enormes diferencias entre la cultura legal norteamericana y la cultura legal europea continental hacen que los éxitos alcanzados en aquel país en la persecución de las conductas anticompetitivas sean difícilmente exportables a la Unión Europea. La inspiración que pueda derivarse de las historias de éxito que nos llegan del otro lado del Atlántico debe de ser valorada muy cuidadosamente, al objeto de evitar el fracaso de un transplante demasiado precipitado o en exceso literal.

En efecto, en los Estados Unidos de América tanto las agencias responsables como los particulares deben recurrir a la jurisdicción ordinaria para determinar la existencia de una infracción. En el modelo continental, existe una dicotomía de procedimientos, lo que motiva que pueden, en teoría, existir disfunciones entre los diferentes procesos.

Por ejemplo, en el caso de una infracción de las normas prohibitivas de acuerdos restrictivos, la empresa presuntamente infractora podrá alcanzar un acuerdo transaccional con las autoridades que será sancionado por un juez y al que, en principio, podrían sumarse los perjudicados. En el sistema continental europeo, por ejemplo, la transacción entre un presunto infractor y la autoridad sólo tiene efectos en el procedimiento administrativo, sin que sea inmediatamente trasladable a la vía civil en la que los particulares puedan tener un interés en la resolución.

Otro ejemplo de esta divergencia lo constituye la obligación legal, vigente en los Estados Unidos, de que los afectados por daños causados por una infracción de las normas de la competencia percibieran automáticamente el triple de los daños acreditados ante un tribunal[5]. Esta solución, dirigida a incrementar el efecto disuasorio de estas normas puede tener un difícil encaje en los sistemas de responsabilidad aquiliana (por daños) de los países del continente europeo.

3. El abandono del régimen de autorización singular

Una de las novedades más importantes de la Ley de 2007 es el abandono del régimen de autorización singular, vigente con la Ley de 1989. El precedente obvio e inmediato para este cambio se encuentra ineludiblemente en el mencionado Reglamento 1/2003.

Este Reglamento comunitario ha venido a sustituir al veterano Reglamento 17/1962, y ha supuesto un cambio de gran calado en la aplicación de la normativa comunitaria de competencia tanto desde el punto de vista procedimental como institucional. El Reglamento 1/2003 introduce reformas muy importantes, la mayoría de ellas de procedimiento e institucionales, entre las que destacaba la instauración de un nuevo régimen de aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado.

Este nuevo sistema de autoevaluación conlleva un cambio trascendental en la forma de actuar de los operadores económicos. A diferencia de lo que ocurría con el antiguo procedimiento de autorización, los operadores económicos deben decidir internamente si los acuerdos o contratos que vayan a firmar y que sean susceptibles de infringir el artículo 81(1) del Tratado CE pueden beneficiarse de la exención prevista por el apartado tercero de este artículo, sin contar con la posibilidad de notificar previamente el acuerdo a la Comisión para su evaluación a través del régimen de autorización singular.

La Ley de 2007 ha incorporado este sistema con las mismas características que el Reglamento 1/2003. El régimen de autorización singular implantado de la Ley de 1989, que requería el proceso de notificación y autorización de los acuerdos por el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia, se abandona por un sistema de autoevaluación por parte de las empresas, en un sistema análogo al establecido en la norma comunitaria europea.

En líneas generales, este cambio constituye uno de los puntos de la reforma que mayores voces críticas ha suscitado al considerarse, con razón, que conlleva elevadas dosis de incertidumbre para la actuación empresarial. El nuevo régimen de autoevaluación impone a los operadores económicos el análisis de estos acuerdos, obligándoles a asumir la realización de un análisis económico que, en ocasiones, no está exento de inseguridad en cuanto a la posición que las autoridades puedan manifestar ante una cuestión concreta.

Sin embargo, centrar exclusivamente el análisis de esta cuestión en la inseguridad jurídica sería erróneo. En realidad, los riesgos temidos se encuentran limitados por varios motivos.

En primer lugar, la actuación de la Comisión Europea, el Tribunal de Defensa de la Competencia y los Tribunales comunitarios y españoles en estas últimas décadas ha generado una extensa jurisprudencia que abarca casi todo tipo de conductas y sectores, por lo que un buen número de prácticas susceptibles de beneficiarse de la exención del apartado tercero del artículo 1 de la Ley de 2007 habrán sido ya evaluadas por las autoridades de defensa de la competencia y tanto las empresas como sus asesores pueden encontrar ciertas referencias orientadoras de la legalidad o ilegalidad de las mismas.

Asimismo, la Comisión Europea ha recopilado la doctrina y jurisprudencia desarrollada en estas últimas décadas en una serie de principios y orientaciones a este respecto en una Comunicación en la que hizo públicas sus Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado[6]. Estas Directrices, que forman parte del paquete de modernización, constituyen una inestimable ayuda para clarificar aquellos conceptos y principios que aun permanecieran dudosos y que la Comisión Nacional de la Competencia debería asumir como propios no sólo en la aplicación de dicho artículo sino también de la Ley de 1989.

Además, respecto a los nuevos casos que se puedan plantear, la Comisión Europea ha elaborado una Comunicación sobre orientaciones informales[7] cuya filosofía es establecer una comunicación entre las partes y la Comisión Europea para aquellos tipos de acuerdos o contratos en los que no existan precedentes.

Por último, la Comisión Europea también ha plasmado en diversas partes de las Comunicaciones que acompañan al Reglamento 1/2003 su intención de aplicar multas simbólicas en aquellos casos que sean novedosos y en los que las empresas hubieran carecido de guías claras para determinar la legalidad o no de su actuación desde la perspectiva de las normas de defensa de la competencia.

Tanto la posibilidad de ofrecer orientaciones informales como la de aplicar multas simbólicas a situaciones novedosas son dos iniciativas comunitarias que sería conveniente trasladar a nivel nacional, en aras a incrementar la seguridad jurídica de las empresas respecto a aquellas actuaciones en las que no existan precedentes claros o, con suficiente grado de similitud, para determinar mediante un ejercicio de autoevaluación la legalidad o ilegalidad de las mismas.

En cualquier caso, los operadores económicos ya estaban aplicando de hecho un sistema similar a la autoevaluación (aunque de manera parcial) en la interpretación de los Reglamentos de exención por categorías publicados por la Comisión Europea.

Por otro lado, resulta claro que son diversos los beneficios derivados de la eliminación del régimen de autorización singular, en particular, a la hora de racionalizar los recursos de las autoridades administrativas y permitirles un mayor esfuerzo en la persecución de las prácticas más dañinas para el funcionamiento competitivo de los mercados y una mayor homogeneidad entre los sistemas español y comunitario.

Así pues, el cambio de sistema es, en principio, positivo. Sin embargo, esta valoración no puede ignorar el coste en términos de seguridad jurídica para las empresas que se deriva de la transición de un modelo a otro.

Esta pérdida de seguridad jurídica debe ser reconocida por la Comisión Nacional de la Competencia y por los tribunales en la aplicación práctica del nuevo régimen y, por ejemplo, llevar asociada un valoración positiva para aquellos casos en los que las empresas hayan decidido, de buena fe y de manera diligente, poner en marcha programas de autoevaluación para asegurar la compatibilidad de sus actuaciones con las normas de defensa de la competencia. En aquellos casos en los que, a pesar de haber actuado de buena fe y de forma diligente, la empresa haya errado en su diagnóstico, los órganos responsables deberían ser sensibles a estos esfuerzos, por ejemplo, en forma de una reducción importante, o incluso eliminación, de una posible multa. No cabrá hablar en estos casos de una culpa o negligencia (grave o leve) que justifique una responsabilidad administrativa o civil y la consiguiente carga económica en términos de multa o de indemnización.

Sólo a través de esta interpretación flexible puede lograrse, aunque sea de manera temporal un equilibrio adecuado entre las ganancias de eficacia derivadas del abandono del régimen de autorización singular y la imprescindible salvaguarda de la seguridad jurídica en las actuaciones empresariales, igualmente necesaria para un correcto funcionamiento de los mercados.

4. El incremento de los poderes de investigación de acuerdos de precios o de reparto de mercados

4.1. El principal objetivo de las autoridades de defensa de la competencia

La prioridad en la lucha contra los acuerdos de fijación de precios o de reparto de mercado o clientes (cárteles) ha sido siempre una constante en la aplicación de las normas de defensa de la competencia y viene refrendada por el análisis económico. En esta sede las autoridades de competencia de todo el mundo han alcanzado un consenso respecto a que los cárteles constituyen, al menos en el plano teórico y de una forma genérica, la práctica prohibida que mayores efectos dañinos puede desplegar tanto sobre el funcionamiento competitivo de los mercados como sobre los consumidores.

En todo caso, no debe olvidarse que los efectos reales sobre la competencia pueden diferir notablemente de unos cárteles a otros existiendo, incluso, experiencias en las que un determinado cártel no llegó a afectar de manera alguna a los consumidores. Además, algunos acuerdos entre competidores pueden incluso ser procompetitivos, como demuestra la existencia de los reglamentos de exención por categorías de acuerdos de cooperación horizontal publicados por la Comisión Europea (automáticamente asumidos en la legislacion interna en aplicación del el Artículo 1(4) de la Ley de 2007)[8].

Al margen de estas circunstancias puntuales, se afirma que los acuerdos entre competidores para la fijación de precios o el reparto de mercados no pueden estar justificados con base en argumentos de eficiencia económica trasladable a los consumidores y que, por tanto, se trata de prácticas prohibidas en sí mismas, al margen de los efectos concretos que desplieguen, por las legislaciones de defensa de la competencia de los países más desarrollados.

Asimismo, la experiencia muestra que el cártel es un tipo de infracción que presenta una especial complejidad para que la autoridad o los consumidores puedan detectar su existencia y acceder a la documentación probatoria correspondiente. Mientras en el caso de los expedientes relacionados con abusos de posición de dominio es habitual que la disputa entre la autoridad de competencia y las partes afectadas se refiera a la calificación jurídica de los hechos o la correcta delimitación de conceptos jurídicos importantes como la definición del mercado relevante, la existencia o no de posición de dominio o el carácter abusivo de la conducta enjuiciada; en el caso de los cárteles, no ocurre lo mismo. La dificultad de los expedientes y procedimientos judiciales en estos asuntos no suele girar en torno a la calificación jurídica de las conductas sino a la existencia o no de documentación o pruebas suficientemente acreditativas de los hechos denunciados.

Esta circunstancia ha provocado, en ocasiones, que las autoridades de competencia rebajaran notablemente los requisitos probatorios acudiendo únicamente a meros indicios provocando una cierta inseguridad jurídica en la actuación de los operadores económicos. El Tribunal Supremo ha dado cobertura, en diversas ocasiones, a esta prueba de indicios, incluso, en casos de aplicación de las normas de competencia. Pero, en todo caso, es importante que en los casos de cárteles las autoridades de competencia sean extraordinariamente respetuosas con el principio de presunción de inocencia.

Los principios mismos del sistema legal español imponen que ninguna empresa pueda ser sancionada por una práctica de este tipo si no existen pruebas suficientes que evidencien su participación en el acuerdo. Recurrir a la prueba de indicios debe ser, en todo caso, un recurso excepcional y no una práctica habitual de las autoridades de competencia, y debe fundamentarse en una interpretación de las circunstancias caso a caso, sin que sea posible extrapolar conclusiones entre situaciones con circunstancias diferentes. Además, debe evitarse la tentación de utilizar figuras como la prohibición de las conductas conscientemente paralelas, prevista por el artículo 1 de la Ley de 2007, para rebajar el estándar de prueba aplicable a los acuerdos entre competidores.

Estos argumentos, que eran ya válidos en relación con la Ley de 1989, resultan, en este momento más importantes, si consideramos que la Ley de 2007 realiza un esfuerzo importante para dotar a la Comisión Nacional de Competencia de instrumentos poderosos de investigación para luchar contra los cárteles y traslada a nuestro modelo los programas de reducción o exención de multas.

4.2. Las nuevas facultades de investigación de las autoridades

A la vista de todas estas cuestiones, durante el proceso de modernización del derecho comunitario y el posterior procedimiento de reforma de la legislación nacional[9], entre los objetivos específicos de la reforma se identificó, y dotó de clara prioridad, a lograr una lucha más eficaz contra los cárteles. La Ley de 2007 aspira a alcanzar esta mayor eficacia, fundamentalmente, a través de un cuádruple instrumento:

(i) la reducción de la carga potencial de trabajo de las autoridades a través de la implantación de un sistema de autoevaluación y la aplicación judicial directa de las normas de defensa de la competencia,

(ii) el incremento del carácter disuasorio de las multas a imponer a este tipo de prácticas, mediante su calificación de muy graves,

(iii) la dotación a la Comisión Nacional de la Competencia de mayores poderes e instrumentos de investigación y

(iv) la puesta en marcha de un programa exención y/o reducción de multas, similar al aplicado por la Comisión Europea.

El antiguo Servicio de Defensa de la Competencia ya disponía, bajo la vigencia de la Ley de 1989, de potestades de investigación muy amplias, pudiendo, por ejemplo, personarse sin advertencia previa en cualquiera de los locales de una empresa, registrar ficheros y archivadores, rastrear archivos informáticos y servidores, precintar estancias o armarios, revisar agendas personales y coches de empresa o solicitar explicaciones verbales a cualquier representante o miembro del personal de la empresa (y todo ello, incluso, sin la presencia de un abogado).

La Ley de 2007 amplía estos poderes otorgando a la Comisión Nacional de la Competencia incluso la facultad de acceder al domicilio particular de cualquier empleado de la empresa. Para ello, será preciso contar con el previo consentimiento del afectado o, en su defecto, con la correspondiente autorización judicial. Es preciso recordar que esta facultad, que también está prevista en el orden comunitario desde mayo de 2004, es utilizada por las autoridades comunitarias excepcionalmente y, en todo caso, con extraordinaria prudencia.

Es comprensible que cualquier autoridad de competencia intente buscar mecanismos para mejorar su eficacia en la lucha contra los cárteles pero, en cualquier circunstancia, esta mayor eficacia no debe obtenerse a expensas de una vulneración del imprescindible respeto a los derechos de defensa de las empresas. En un Estado de Derecho no es aceptable que los derechos de defensa se conviertan en víctima propiciatoria en aras de una mayor eficacia en la actuación de la Administración Pública, por muy loable que sea el objetivo perseguido, como es en este caso, el del funcionamiento competitivo de los mercados.

De ello se deriva necesariamente que la Comisión Nacional de la Competencia debe hacer uso de sus facultades de investigación con extrema precaución y responsabilidad, y garantizando, en todo caso, los derechos de las empresas afectadas por dichas inspecciones.

Por ejemplo, es necesario que, al inicio de cualquier inspección se ponga claramente de manifiesto el objeto específico de la misma y, de esta forma, se solicite información y documentación, y se interrogue a los empleados de la empresa inspeccionada, sobre cuestiones relacionadas exclusivamente con el objeto de la inspección. Si el objeto de la inspección es demasiado ambiguo o abierto, una petición indiscriminada de información o documentación puede poner en riesgo el mantenimiento de la confidencialidad de los mismos y suponer una carga injustificada para las empresas.

Además, una actuación en exceso abierta de la Comisión Nacional de la Competencia puede llevar aparejada la anulación posterior de la resolución finalmente adoptada si los tribunales aprecian cualquier tipo de abuso.

En todo caso, en relación a los nuevos poderes de inspección, en la medida que afectan a derechos fundamentales de los inspeccionados (como puede ser la inviolabilidad del domicilio, consagrada en el artículo 18(2) de la Constitución Española) debe llevarse a cabo con escrupuloso respeto hacia la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la entrada y registro domiciliario en el ámbito penal[10].

Por ejemplo, la solicitud de autorización judicial necesaria para acceder al domicilio de una persona física debería contener, al menos, la identificación del funcionario autorizado para la entrada, la descripción precisa del objeto y finalidad de la inspección, una motivación suficiente de la existencia de indicios fundados objetivos de que en dicho domicilio pueden encontrarse documentos relacionados con la empresa y el objeto de la inspección que pueden servir para probar una infracción de especial gravedad. Esta solicitud deberá contener, igualmente, los motivos que justifiquen la imposibilidad o dificultad de obtener las pruebas acudiendo a medios alternativos menos onerosos y a la existencia de un riesgo cierto y real de que se dañen o destruyan pruebas de no procederse a dicha inspección domiciliaria.

Se trata de garantías habituales en cualquier investigación domiciliaria en el ámbito penal que parece razonable extender al campo de la aplicación de las normas de defensa de la competencia dado que el daño potencial ocasionado a la esfera jurídica del afectado no difiere de forma relevante de un ámbito a otro.

Junto a todo ello es preciso garantizar que el registro se haga en presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente y que se adoptarán las garantías y precauciones necesarias para no comprometer su reputación, y mantener confidencial la información recabada que no resulte relevante para el objeto y finalidad de la inspección.

Sólo una aplicación de estas facultades respetuosa con los derechos de los interesados logrará equilibrar la búsqueda de una mayor eficacia en la lucha contra los cárteles con el respeto a la seguridad jurídica, los derechos de defensa y otros derechos fundamentales de las empresas, y los individuos, afectados.

5. Las políticas de clemencia frente a la recuperación de los daños

5.1. La reducción o exención de multas a las empresas que colaboran en la inspección administrativa

La investigación de los cárteles está estrechamente vinculada a dos políticas esenciales en la modernización del derecho de la competencia comunitario y español: las políticas de clemencia y las políticas de recuperación de daños.

Las políticas de clemencia, exitosamente desarrolladas por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos desde 1993, consisten en la adopción de mecanismos de exención de responsabilidad para empresas participantes en un cártel que denuncien la existencia del mismo y aporten a la investigación pruebas suficientes para su sanción bajo compromiso de inmunidad frente a multas. El motivo que inspira estas políticas reside en sembrar la desconfianza entre los miembros del cártel e incentivar a sus miembros a romper la colaboración secreta entre ellos.

La Comisión Europea adoptó este tipo de políticas desde 1996, con un considerable éxito en cuanto a la denuncia de cárteles[11]. La Ley de 2007 expresamente ha previsto la aplicación de este tipo de programas en sus artículos 65 y 66, desarrollado posteriormente por los artículos 46 y siguientes del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia[12].

Por otro lado, los incentivos a las reclamaciones de daños son otro de los pilares en los que se cimenta la aplicación privada de las normas de defensa de la competencia. En la medida en que los perjudicados por conductas anticompetitivas puedan obtener una compensación económica rápida y suficiente, mayor será el interés de las empresas en evitar estas reclamaciones.

Así, por ejemplo, en los Estados Unidos, el artículo 4 de la Clayton Act[13], dispone que la persona a quien se hubieran producido daños como resultado de una infracción de cualquier norma de derecho de la competencia tiene derecho a percibir, legalmente, el triple de los daños que hubiera sufrido (treble damages). Obviamente, esta posibilidad es muy atractiva para estimular la aplicación privada del derecho de la competencia, ya que los demandantes de daños tienen un poderoso incentivo para atacar comportamientos anticompetitivos en la vía civil.

La Unión Europea ha dado un paso muy significativo al permitir la aplicación judicial.

En relación con la normativa española, uno de los cambios más significativos de la Ley de 2007 lo constituye la desaparición de la prejudicialidad administrativa del Artículo 13 de la Ley de 1989 y la aplicabilidad directa, por jueces y tribunales, de las normas de la Ley de 2007, sin necesidad de pronunciamiento previo de la Comisión Nacional de la Competencia[14]. En el régimen anterior, la intervención preceptiva de la autoridad administrativa competente a la hora de declarar una infracción de la normativa de competencia, garantizaba una unidad de criterio frente a la posibilidad de recuperar daños. Este sistema, sin embargo, conllevaba un largo proceso administrativo (generalmente seguido de otro largo proceso judicial) antes de que el damnificado tuviese siquiera la oportunidad de exigir al infractor los daños ocasionados por un comportamiento anticompetitivo en primera instancia. Este sistema suponía, en la práctica, la virtual inexistencia de este tipo de procedimientos.

La Ley de 2007 suprime este procedimiento previo y habilita a la jurisdicción ordinaria para conocer de infracciones de la competencia directamente, de manera que cualquier afectado por una práctica anticompetitiva puede dirigirse a un juez o tribunal a exigir el cese de la conducta y, en su caso, la indemnización que le pudiera corresponder. Este sistema busca incentivar la presentación de demandas privadas, de manera que los operadores perjudicados por una conducta anticompetitiva se conviertan en colaboradores de las administraciones públicas a la hora de aplicar una política de competencia de tolerancia cero. En efecto, los operadores económicos están en una mejor posición que las autoridades para detectar cualquier práctica anticompetitiva en el mercado (si bien son más sensibles a la tentación de elevar a infracción de normas de la competencia conflictos meramente privados).

Obviamente, el nuevo sistema conlleva una importante carga de incertidumbre, dado que, al margen de sutilezas procesales, la existencia de focos de decisión diferentes y, sobre todo, independientes, lleva indisolublemente aparejado el riesgo de resoluciones y sentencias diferentes, e incluso contradictorias, al menos durante el período que demore en consolidarse una jurisprudencia definida.

Con independencia de estas consideraciones, lo cierto es que la dinamización de la aplicación privada de la Ley de  2007 puede constituir un elemento eficaz para la lucha contra las prácticas anticompetitivas.

5.2. El equilibrio precario

A pesar de la importancia que las políticas de clemencia y de recuperación de daños tienen en la aplicación privada, la coexistencia entre ambas políticas se basa en un equilibrio precario, que, pudiendo llevar a la anulación de la eficacia de estos mecanismos, introduce un nuevo elemento de incertidumbre en la aplicación privada del derecho de la competencia.

El punto clave de este equilibrio se encuentra en que la presentación de una solicitud de clemencia no supone más que la inmunidad frente a multas ante la autoridad o autoridades ante las que se ha presentado. En este contexto, la autoridad competente declarará la inmunidad de la empresa solicitante sólo tras haber declarado la infracción. Sin embargo, la solicitud de clemencia no supone (ni podría suponer) una inmunidad frente a reclamaciones de daños presentadas por terceros perjudicados y cuyo montante podría, eventualmente, superar la multa que previsiblemente cabría imponer al cártel.

En los Estados Unidos, los solicitantes de clemencia cuentan con un incentivo adicional: el compromiso de la autoridad de no instar acciones penales contra los infractores. Sin embargo, en la Unión Europea, y en España, donde las consecuencias de la investigación de las autoridades sólo llevan aparejadas la imposición de una multa, la presentación de una solicitud de clemencia presenta una mayor incertidumbre cuando puedan esperarse reclamaciones significativas por daños y perjuicios.

Consciente de este problema, la Comisión Europea ha propuesto algunas medidas. Sin embargo, la viabilidad jurídica de alguna de estas medidas propuestas es más que discutible.

Un ejemplo de estas medidas sería la inmunidad frente a reclamaciones por daños para el solicitante de clemencia. Lo que supone, en la práctica, que ciertos perjudicados no puedan obtener compensación por todos los daños sufridos o (si se opta por hacer responsables de estos daños a los otros operadores), que se vulnere el elemental principio de la responsabilidad del daño que preside cualquier sistema de responsabilidad extracontractual.

En efecto, en esta sede se impone que una persona está obligada a reparar el daño que cause. La primera opción mencionada deja desprotegidas a todas las personas que hubieran sido perjudicadas por el comportamiento específico de la empresa solicitante de clemencia. La segunda opción supondría imponer sobre los demás participantes en el cártel la obligación de indemnizar a los perjudicados por la empresa solicitante de clemencia, lo que claramente excede los principios de responsabilidad[15] actualmente en vigor con carácter general.

Además, no está claro qué papel tendrían en este esquema las empresas que han obtenido una inmunidad parcial o una reducción significativa de sus multas.

Entre tanto, las empresas deben enfrentarse al dilema de valorar si es preferible la multa a las indemnizaciones. Por su parte, las empresas, o consumidores, perjudicadas deben tener derecho a ser resarcidos por los daños ocasionados por una conducta anticompetitiva en su esfera privada. Las autoridades de competencia deben saber articular un sistema que sin lastimar este derecho sepan, al mismo tiempo, mantener los incentivos suficientes para dotar de la máxima eficacia posible a los programas de clemencia.

6. Conclusiones

Dentro de poco, la Ley de 2007 cumplirá un año de vigencia. Las razones que puedan determinar su éxito o su fracaso como herramienta para la defensa de la competencia están directamente vinculadas al desarrollo del Derecho Comunitario y al desarrollo de la aplicación judicial.

En cualquier caso, la modernización del derecho de la competencia ha supuesto una clara apuesta de las autoridades nacionales y comunitarias por primar la eficacia frente a la seguridad jurídica. Los mecanismos que se han desarrollado y las cuestiones pendientes de desarrollo apuntan a una dispersión en la aplicación del derecho de la competencia que lleva en sí, al menos de manera temporal, una potencial diferencia en el tratamiento de problemas similares.

Las autoridades encargadas de esta aplicación deben ser conscientes de su responsabilidad en lograr una aplicación coherente y uniforme que proporcione a las operadores económicos la seguridad necesaria para garantizar el buen funcionamiento del sistema. Un excesivo celo en la implantación de figuras e instituciones de lucha contra las infracciones pueden tener el efecto contrario de obstaculizar el desarrollo de otros procedimientos. Por ello, se impone la necesidad de contrastar adecuadamente las ventajas e inconvenientes de cada figura.

En todo caso, ante los posibles conflictos potenciales que se deriven de la aplicación práctica de la nueva LDC, en relación a la búsqueda de la máxima eficacia de las actuaciones y la seguridad jurídica de las empresas y el respeto a sus derechos de defensa, los tribunales de justicia y la CNC deben hacer un esfuerzo para buscar en cada caso la solución más equilibrada. Del acierto en la búsqueda de este equilibrio dependerá, en buena medida, el éxito del nuevo modelo en el medio y largo plazo.

[1]     Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DOUE 2004 L 1/1).

[2]     Reglamento 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DOUE 2004 L 24/1).

[3]     Aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero de 2008, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia.

[4]     Posner, R., Antitrust Law, The University of Chicago Press, Chicago, 2001, p. 47.

[5]     Artículo 4 de la Clayton Act (15 U.S.C. §15).

[6]     DOUE 2004 C 101/97.

[7]     Comunicación de la Comisión relativa a las orientaciones informales sobre cuestiones nuevas relacionadas con los artículos 81 y 82 del Tratado CE que surjan en asuntos concretos (cartas de orientación) (DO C 101 de 27 de abril de 2004, pág. 78).

^[8]     Véanse el Reglamento 2658/2000 de la Comisión, de 29 de noviembre de 2000, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de especialización (DOCE 2000 L 304/3) y el Reglamento 2659/2000 de la Comisión, de 29 de noviembre de 2000, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo (DOCE 2000 L 304/7).

[9]     Como figuraba en el Libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia publicado el 20 de enero de 2005. Puede consultarse en: http://www.cncompetencia.es/PDFs/memorias/64.pdf

[10]    Entre otras, STC núm. 56/2003 (Sala Segunda), de 24 de marzo, y STC núm. 14/2001 (Sala Segunda), de 29 de enero.

[11]    La Comunicación original de 1996 ha sido modificada en dos ocasiones. Actualmente se encuentra en vigor  la Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel (DOUE 2006 C 298/17).

[12]    La reciente entrada en vigor de esta norma no permite en este momento realizar una valoración crítica de su desarrollo.

[13]    15 U.S.C. §15.

[14]    La Disposición Adicional Segunda de la LDC 2007 modifica el artículo 15 bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil al objeto de introducir esta modificación.

[15]    En este sentido, incluso admitiendo una objetivación de la responsabilidad que hiciese al operador que no ha obtenido clemencia el responsable principal, nunca podría eliminarse la acción de repetición de éste contra el solicitante de clemencia.