Los atrapados en el impasse entre el fin de la moratoria concursal y la entrada en vigor de la reforma concursal

Jorge Azagra Malo, David García Martín.

20/09/2022 Uría Menéndez (uria.com)


Apuntes sobre la reforma concursal

La historia de la Ley Concursal es la historia de sus reformas”. Así comienza la exposición de motivos del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. De hecho, hay pocos, muy pocos, preceptos que hayan mantenido la numeración y el texto originario previsto por el legislador en 2003. Uno de ellos es el artículo 5.1 que regula el deber del deudor de solicitar la declaración del concurso “dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual” (la única adición que sufrió este precepto fue la inclusión del adjetivo actual con la refundición del texto en 2020).

La relevancia de este deber se explica, en parte, por las consecuencias vinculadas a su incumplimiento. La presentación tardía comporta que el concurso de acreedores se presuma culpable, salvo prueba en contrario. Dicha calificación, si el deudor es una persona jurídica, puede determinar que sus administradores sean condenados a responder personalmente del déficit concursal, entre otros posibles efectos. Asimismo, si el deudor es una persona natural, puede impedir que acceda a la exoneración del pasivo insatisfecho, salvo que el juez, atendiendo a las circunstancias en que se hubiera producido el retraso, decida concederlo.

Como es sabido, el deber legal de solicitar la declaración de concurso fue suspendido tras la declaración del estado de alarma en España en marzo de 2020. Esta denominada “moratoria concursal” fue una medida concebida, en sus inicios, para abarcar únicamente el período de vigencia del estado de alarma. Sin embargo, posteriormente, y con el pretexto anunciado públicamente de servir para preparar la transposición de la Directiva de reestructuraciones e insolvencias, vio extendidos sus efectos hasta finalizar el pasado 30 de junio de 2022.

El levantamiento de la moratoria a finales de junio supuso que, para aquellos deudores que se encontraran en un estado de insolvencia actual, el plazo legal de dos meses para solicitar el concurso terminó a finales de agosto (dejando de lado —en esta entrega— la posibilidad que tenía el deudor de ampliar ese plazo mediante la comunicación de apertura de negociaciones).

Poco después, el 25 de agosto, el Pleno del Congreso aprobó la reforma concursal que, tras haber sido publicada en el BOE como la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, entrará en vigor, con carácter general, el próximo 26 de septiembre.

Como se desprende de lo anterior, aunque la voluntad del legislador era hacer coincidir el fin de la moratoria concursal con la entrada en vigor de la reforma concursal, finalmente no ha sido así y ha existido un impasse. Esta circunstancia plantea la siguiente cuestión: ¿qué consecuencias ha podido tener dicho impasse para aquellos deudores que ya eran insolventes el 30 de junio de 2022?

Para empezar, tuvieron que afrontar una decisión compleja antes del 30 de agosto. Presentar o no un preconcurso o una solicitud de concurso —con el que evitar incurrir en un incumplimiento formal del deber de solicitar el concurso en un plazo de dos meses (art. 5.1. LC)—, en un contexto en el que se sabía que la reforma concursal, muy esperada, ya estaba aprobada, pero todavía no en vigor, aunque se sabía que iba estarlo de forma inminente (finalmente, el 26 de septiembre).

Siendo así, no parece disparatado plantearse qué ocurrirá si el deudor insolvente, atendiendo a sus circunstancias particulares, ha esperado a la entrada en vigor de la reforma, antes de optar por promover un preconcurso o presentar la solicitud de concurso. Todo apunta a que en los sucesivos meses la respuesta tomará forma. Este interrogante —insistimos— deberá analizarse en cada caso concreto.

De igual modo, el mencionado impasse también dará lugar a una amplia casuística, en la que será necesario identificar si la reforma concursal resulta o no aplicable, y en qué términos. Nos referimos ahora a los preconcursos y a las solicitudes de concurso que han sido presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma.

En cuanto al preconcurso, la reforma prevé en su régimen transitorio que no será de aplicación a las comunicaciones de apertura de negociaciones con acreedores que se realicen antes de su entrada en vigor (DT 1.1.4.º), ni a los planes de reestructuración que se negocien antes de su entrada en vigor (DT 1.1.5.º). ¿Podrían, por ejemplo, ser objeto de prórroga —como se prevé con la reforma concursal— las comunicaciones de apertura de negociaciones con acreedores realizadas antes del próximo 26 de septiembre?

Por contraposición, y en lo que respecta a los concursos de acreedores, la reforma establece que lo determinante sería la fecha de la declaración del concurso, y no la de la solicitud (DT 1.1.3.º). Así pues, si el concurso es declarado con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma, aunque la solicitud sea previa, se aplicará la Ley Concursal modificada. Por el contrario, si el concurso de acreedores es declarado con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, se aplicará la legislación anterior, si bien con un elenco amplio —e importante— de excepciones (DT 1.3). Entre otras, se encuentran las siguientes materias: el informe del administrador concursal, las acciones rescisorias, la propuesta y modificación de convenio, la liquidación y la sección de calificación. Se modula, de este modo, el principio general de irretroactividad de las normas procesales.

La interpretación de este régimen transitorio suscitará, a su vez, cuestiones de diversa índole. Por ejemplo, en sede de calificación: ¿podrán los acreedores presentar el informe de calificación regulado en el art. 449 LC (en su versión reformada) si previamente no han formulado alegaciones en ese sentido al comunicar sus créditos? Téngase en cuenta que la previsión de que los acreedores puedan realizar alegaciones de calificación en el referido trámite es una novedad de la reforma que no parece tener aplicación retroactiva.

Una vez sentadas las reglas por el legislador, ahora es el momento de llevar la reforma a la realidad concursal, con el esfuerzo y dedicación de toda la comunidad jurídica. Es de esperar, desde luego, que se planteen retos y dificultades, pero es eso mismo lo que siempre ha marcado y permitido la evolución constante de nuestro derecho concursal.

En el siguiente apunte abordaremos algunas de las novedades introducidas por el legislador para mejorar la eficiencia en la tramitación de los procedimientos concursales. Como siempre, lo podréis consultar en nuestra página web y en nuestro perfil de LinkedIn.

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