Análisis jurisprudencial: alcance del efecto negativo de la Kompetenz-Kompetenz

Marco de Benito Llopis-Llombart.

2008 Revista del Club Español del Arbitraje, n.º 1


Las sentencias objeto de comentario se enfrentan al controvertido tema del llamado “efecto negativo” de la regla de la competencia de los árbitros para juzgar sobre su propia competencia y su relación con la competencia judicial para examinar la existencia o validez del convenio. ¿Cuál de las dos instancias jurisdiccionales, la arbitral o la judicial, debe pronunciarse prioritariamente sobre la cuestión? La pregunta resulta más fácil de plantear que de resolver, pues nada dice al respecto la Ley de Arbitraje de 2003. 

Dos son, esencialmente, las respuestas posibles:

a) Puede entenderse que el juez tiene la potestad para conocer de la cuestión de forma plena e inmediata, en cuanto se alegue ante él, mediante declinatoria, la existencia de un convenio arbitral. Se percibe así al tribunal estatal como juez natural de la controversia; el efecto negativo de la regla Kompetenz-Kompetenz se interpreta restrictivamente, en una versión débil[1]. Tal es el sistema del Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958, sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, así como el de la Ley Modelo de la uncitral sobre arbitraje comercial internacional de 21 de junio de 1985: el juez debe abstenerse de conocer salvo si “comprueba” que el acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

b) Es también plausible sostener que son los árbitros, y no los jueces, quienes tienen prioridad para juzgar sobre la validez del convenio arbitral. Conforme a este sistema, el enjuiciamiento estatal del convenio en la declinatoria debe hacerse exclusivamente prima facie ‑es decir, tras una somerísima comprobación de que el convenio arbitral no es manifiestamente inexistente o nulo‑, y ese enjuiciamiento queda supeditado al que puedan llevar a cabo los árbitros, controlándose éste, a su vez, por la jurisdicción estatal, con ocasión de la acción de anulación. De este modo, es la opinión de los propios árbitros la que se entiende como natural; se trata de una versión extensiva o fuerte del efecto negativo de la Kompetenz-Kompetenz[2]. La formulación más clara de este sistema se encuentra en el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961, cuya aplicación se contrae, no obstante, a los arbitrajes ya incoados, en los que el juez debe abstenerse de conocer, siempre que “no tenga motivos suficientemente graves para desviarse de esta norma”.

Los tribunales españoles han seguido tradicionalmente el primer sistema, y así han conocido siempre con plenos efectos de la validez del convenio arbitral, con independencia de si se ha incoado ya o no el arbitraje, nada más planteárseles la cuestión por vía de excepción o de declinatoria[3], y sin que la existencia de la acción de anulación modifique en nada ese conocimiento pleno e inmediato[4].

Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 16 de marzo de 1993 (Ar. ac 371)

Como botón de muestra de esta arraigada tradición jurisprudencial, cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 16 de marzo de 1993, en la que expresamente se señala que, “ante la invocación de la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje”, “procede el examen de dicha cláusula” ‑la cláusula compromisoria‑, “al objeto de concluir si procede o no el acogimiento de la invocada excepción”, examen que la Sala lleva a cabo a continuación sin restricción alguna, estimando la excepción planteada. Es éste un ejemplo entre muchísimos otros de la casi unánime aplicación por nuestros tribunales del sistema de revisión judicial plena del convenio arbitral hasta la entrada en vigor de la Ley de Arbitraje de 2003.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12.ª) de 20 de abril de 2005 (Ar. jur 234946)

Con respecto a los efectos de la decisión judicial sobre el convenio arbitral, es lógico pensar que la interpretación fuerte de la regla de la competencia sobre la competencia priva de fuerza de cosa juzgada al control judicial ‑prima facie‑ del convenio arbitral, que se verifica únicamente incidenter tantum, a los solos efectos de resolver la declinatoria, pero sin efecto vinculante alguno. Ahora bien, del mismo modo, la resolución de la declinatoria según el sistema tradicional ‑la cognición judicial plena e inmediata‑ tiene que tener como consecuencia natural la cosa juzgada. Si se ha llevado a cabo un examen exhaustivo de la cuestión en un incidente de naturaleza declarativa, como la declinatoria, la única solución coherente con nuestro sistema procesal es que esa decisión habrá de vincular a los jueces que puedan venir después a juzgar sobre lo mismo. El derroche de recursos procesales sería evidente en otro caso.

Raras veces los tribunales han tenido ocasión de enjuiciar una excepción de cosa juzgada en el seno de una acción de anulación de un laudo; pero sí se ha señalado la eficacia de cosa juzgada del control del convenio arbitral efectuado en la declinatoria. Así lo hace, por ejemplo ‑aun obiter dicta‑, la Audiencia de Madrid en auto de 20 de abril de 2005. Tras revisar sin restricciones el convenio y declarar su inexistencia, la Sala advierte que en lo sucesivo “no cabrá (...) apreciar la excepción de sumisión a arbitraje”, puesto que ese examen ya lo ha realizado la propia Sala.

Autos del Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de Barcelona de 28 de mayo de 2002 y de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) de 12 de noviembre de 2002 (Ar. jur 37899/2004)

Todavía bajo la vigencia de la Ley de Arbitraje de 1988, no obstante, algunos tribunales intuyeron la conveniencia de limitar en cierto modo el alcance del examen judicial del convenio, apuntando así al sistema de revisión prima facie del convenio arbitral.

Así lo hizo, por ejemplo, el Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de Barcelona en auto de 28 de mayo de 2002. El Juzgado estimó la declinatoria ex compromisso tras constatar la aparente existencia y validez del convenio arbitral y obviando deliberadamente entrar a valorar las razones esgrimidas por la actora para sostener la nulidad del pacto compromisorio (en primer lugar, que el convenio era nulo por no asegurar el nombramiento de árbitros imparciales, al existir ciertos vínculos entre la institución administradora del arbitraje y el despacho de abogados de la demandada; en segundo, que las acciones ejercitadas excedían del contenido de la cláusula arbitral, limitado a cuestiones tecnológicas). El Juzgado entendió que el examen de esas dos cuestiones excedía del ámbito de la declinatoria, y debía por tanto deferirse a los árbitros, posponiéndose el control judicial de la decisión de éstos al second look de un eventual recurso de anulación del laudo. Se apuntaba así la posibilidad de otorgar un alcance distinto a la revisión del convenio en la declinatoria ‑limitado‑ y en la anulación ‑pleno‑, en perfecta consonancia con el sistema de Ginebra.

Recurrido el auto y planteado así, con infrecuente claridad, el thema decidendi, la Audiencia barcelonesa mantuvo, sin embargo, a rajatabla la vigencia del sistema de cognición judicial plena. Según la Sala, para poder estimar una declinatoria de sumisión a arbitraje “es preciso analizar de forma previa su propia validez [la del convenio arbitral], “con independencia de que luego esa cuestión se pueda plantear por medio de recurso de anulación contra el laudo arbitral”. La existencia de esa última revisión judicial no justifica, así, que el convenio arbitral “quede excluido de ser analizado de forma previa, cuando lo que se discute son precisamente los efectos del convenio arbitral, y particularmente (...) su efecto negativo o excluyente de la jurisdicción”. Y prosigue la Sala: “no existe ninguna razón de peso que imponga tal solución, que es antieconómica y, por ello, poco deseable”. Se trata, en suma, de una cuestión “que debe ser analizada al resolver sobre la declinatoria”. La Sala entra, en consecuencia, a conocer de la cuestión con todo lujo de detalles, y concluye estimando íntegramente el recurso. Difícilmente puede encontrarse una defensa más briosa y consciente de la vigencia en nuestro Derecho del sistema de cognición judicial plena e inmediata del convenio arbitral.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 23 de mayo de 2002 (Ar. rj 6421)

El propio Tribunal Supremo, en aplicación de la Ley de 1988, llegó a apuntar la posible vigencia de la tesis fuerte de la Kompetenz-Kompetenz en la sentencia ‑aislada‑ de 23 de mayo de 2002[5], si bien el caso de autos presentaba alguna particularidad que dificultaba la generalización de su ratio decidendi. Las partes defendían interpretaciones opuestas sobre el alcance del convenio arbitral, que se entendió aplicable por los árbitros pero inaplicable por los tribunales, en primera y segunda instancia. Planteada la cuestión ante el Supremo, el Alto Tribunal evitó entrar a valorarla a fondo, pues “la cuestión controvertida fue interpretada por el árbitro de equidad en el sentido de que estaba comprendida en los términos amplios del convenio arbitral, lo cual entra en el círculo de sus facultades”, al hallarse amparada por la regla de la competencia sobre la competencia. De la sentencia parece deducirse la regla de que, habiéndose resuelto la cuestión jurisdiccional por los árbitros, el juez no puede llevar a cabo su propio examen de la aplicabilidad del pacto compromisorio. En otras palabras: el juez queda supeditado a lo resuelto por los árbitros. La sentencia no aclara si debería alcanzarse la misma conclusión en el caso de que los árbitros no se hubieran pronunciado todavía sobre su propia jurisdicción, pero el arbitraje hubiera ya comenzado. En todo caso, se hace hincapié incluso, como argumento adicional, en la importancia del second look judicial, característica del sistema de Ginebra: el tribunal a quo no tuvo en cuenta que el laudo se hallaba recurrido en anulación y podía, por tanto, ser confirmado (o anulado): ello, en todo caso, en sede de anulación, y no al resolver sobre la excepción de sumisión a arbitraje.

Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 5 y 27 de septiembre de 2006 (Ar. rj 6374 y 8627) y 9 de julio de 2007 (Ar. rj 4960)

Lo expuesto hasta el momento no debe, sin embargo, conducir a error. El Tribunal Supremo continúa controlando sin restricciones la existencia y validez del convenio arbitral en aplicación de la Ley de 1988. Así lo hace, por ejemplo ‑sin mencionar siquiera la posibilidad de un análisis limitado‑, en las sentencias de 5 y 27 de septiembre de 2006[6], así como en la de 9 de julio de 2007, en que la excepción de sumisión a arbitraje, formulada frente a una acción de impugnación de acuerdos sociales por indebida exclusión de los socios demandantes, se basaba en el convenio arbitral incluido en los estatutos precisamente en virtud del acuerdo impugnado; interesante cuestión relativa a la autonomía del convenio arbitral que el Tribunal Supremo resuelve confirmando que el compromiso no era oponible a los socios excluidos, puesto que no habían prestado su consentimiento.

Auto de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1.ª) de 2 de febrero de 2006

Como hemos adelantado, la Ley de Arbitraje de 2003 no consagra expresamente ninguno de los dos sistemas: hay argumentos para ambos. Ello obliga a los jueces a un especial esfuerzo de interpretación. La tendencia casi unánime de nuestros tribunales ‑y aquí radica la clave de la presente reseña jurisprudencial‑ pasa por seguir aplicando el sistema tradicional de cognición inmediata y plena[7]; y ello no obstante el creciente apoyo doctrinal a la versión extensiva ­­del efecto negativo de la regla Kompetenz-Kompetenz, al control judicial sólo prima facie de la existencia y validez del convenio arbitral en la declinatoria.

Buen ejemplo de la práctica mayoritaria de los tribunales al aplicar la nueva Ley de Arbitraje es el auto de la Audiencia de Asturias de 2 de febrero de 2006[8]. En él la Sala resuelve una apelación interpuesta frente a un auto del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Oviedo que estimaba la declinatoria ex compromisso interpuesta por la demandada.

Según la recurrente, no es posible dilucidar en el incidente de la declinatoria lo que constituye parte esencial del objeto del proceso: precisamente, que se declare la nulidad de una cláusula contractual; se le hurta con ello el derecho a obtener “un pronunciamiento judicial (...) interesado de modo explícito, claro y principal” en el escrito de demanda y se le deja en situación de indefensión.

La Sala desestima el recurso y empieza por citar la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual “la Ley regula la declinatoria como instrumento único para el control”, a instancia de parte, de los presupuestos procesales de jurisdicción y competencia. De esta forma ‑continúa el tribunal‑, no es posible admitir a priori limitaciones al ámbito de la declinatoria, ni al enjuiciamiento en su seno de cuestiones atinentes a la jurisdicción.

La Audiencia rechaza además el argumento de que la declinatoria ha impedido el fallo judicial sobre una pretensión formulada en la demanda: el auto recurrido tiene “entidad análoga a la sentencia que en su caso habría resuelto también sobre la validez de la cláusula discutida”, especialmente tratándose de una cuestión estrictamente jurídica que no precisa de prueba.

Aunque la Sala no va más allá de lo expuesto, lo cierto es que parece dar por sentado que su decisión sobre la validez del convenio arbitral ‑un pronunciamiento de naturaleza declarativa que, según sus palabras, debe producir efectos idénticos a los que produciría esa misma declaración en la sentencia sobre el fondo‑ deberá pasar en autoridad de cosa juzgada, correlato lógico ‑como vimos‑ de la tesis tradicional. Y es que la respuesta a la cuestión sobre los efectos que despliega la resolución judicial de la declinatoria ex compromisso se halla siempre en íntima conexión con el alcance que se quiera dar a la regla Kompetenz-Kompetenz.

Autos de las Audiencias Provinciales de Murcia (Sección 4.ª) de 5 de diciembre de 2005 (Ar. jur 20580/2006) y Barcelona (Sección 15.ª) de 23 de octubre de 2006 (Ar. jur 113980)

La resolución anterior no constituye un caso aislado: como se ha dicho, los tribunales españoles, en contradicción con la doctrina más autorizada, están aplicando la Ley de 2003 de manera idéntica, en este extremo, a la Ley de 1988 y a toda la tradición jurisprudencial anterior. Los autos citados de las Audiencias de Murcia y Barcelona subrayan la evidencia de esta línea jurisprudencial.

En el primero de los autos citados, la Sala confirma la estimación de la declinatoria propuesta en primera instancia, tras un exhaustivo examen de la aplicabilidad del convenio arbitral (los recurrentes sostenían la existencia de pretensiones ajenas al contrato de compraventa). Lo mismo hace la segunda de las sentencias citadas: el juez a quo estimó la declinatoria tras “corroborar” la existencia del convenio arbitral y su validez, aun incluido en un contrato de adhesión entre empresas, y en la resolución de la apelación la Audiencia llega a examinar la posible concurrencia de un eventual “desequilibrio de prestaciones”, confirmando finalmente la decisión del juzgado.

Parece, en fin, como si la interpretación restrictiva o débil del efecto negativo de la regla Kompetenz-Kompetenz ‑casi unánime, como vemos, en la práctica de nuestros tribunales‑ se apoyara en un nada desdeñable argumentum e silentio: la cognición judicial con plenitud de alcance y efectos al enjuiciar la existencia, validez o aplicabilidad del convenio arbitral constituye entre nosotros una tradición tan arraigada que habría exigido al legislador ‑de haber sido ésa, en efecto, su intención‑ una derogación expresa.


1. Virgós Soriano, M., “Arbitraje comercial internacional y Convenio de Nueva York de 1958”, en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º extraordinario, Homenaje al profesor D. Rodrigo Uría González en el centenario de su nacimiento, p. 30.

2. Ibidem.

3. Rojo Ajuria, L., en su “Comentario al art. 8”, en Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (coord.), Comentarios a la Ley de Arbitraje, Tecnos, Madrid, 1991, p. 117, señala expresamente que el Derecho español no acogió la idea de que los tribunales sólo debían entrar a valorar los casos de nulidad manifiesta.

4. Ejemplo de ese second look o final word que siempre se reserva la jurisdicción estatal, y que no prejuzga la vigencia de uno u otro sistema de Kompetenz-Kompetenz, lo encontramos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14.ª) de 27 de marzo de 2007, comentada en Virgós Soriano, M., López de Argumedo Piñeiro, Á., de Benito Llopis-Llombart, M., Fernández Bergia, A., Serna Cabrera, S., Marchena Mesa, D., López Castro, H., Fernández de la Mela Núñez, J. M.ª, “Crónica de legislación y jurisprudencia. Arbitraje”, en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 18, 2007, p. 139 (en prensa).

5. Esta interesante sentencia es objeto de comentario en Sabater Martín, A., Cuadernos Cívitas de jurisprudencia civil, n.º 59, abril-septiembre 2002, pp. 839 y ss.

6. Resumidas en Virgós Soriano, M., López de Argumedo Piñeiro, Á., Gutiérrez García de Cortázar, E., de Benito Llopis-Llombart, M., Marchena Mesa, D., Fernández de la Mela Núñez, J. M.ª, “Crónica de legislación y jurisprudencia. Arbitraje”, en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 16, 2007, pp. 130 y ss.

7. Como señala Virgós Soriano, M., “Arbitraje comercial internacional...”, cit., p. 31, “la falta de norma expresa hace que los tribunales tiendan a seguir la inercia de las soluciones anteriores. En este sentido, algunas resoluciones judiciales muestran que los tribunales no se limitan a un examen prima facie del convenio arbitral, sino que entran a decidir, con efectos de cosa juzgada, sobre su validez”.

8. Objeto de comentario en Virgós Soriano, M., López de Argumedo Piñeiro, Á., de Benito Llopis-Llombart, M., Fernández de la Mela Núñez, J. M.ª, Mondragón López, O., “Crónica de legislación y jurisprudencia. Arbitraje”, en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 14, 2006, p. 128.