La titulización de derechos de crédito futuros
A mediados de noviembre de 2005 entró en vigor una norma muy esperada en el mercado de titulización español, la Orden Ministerial EHA/3536/2005, de 10 de noviembre, de determinación de derechos de crédito futuros susceptibles de incorporación a fondos de titulización de activos (FTAs).
La nueva Orden Ministerial viene a cubrir parcialmente el vacío resultante de la escasa regulación existente, al determinar nuevos tipos de derechos de crédito futuros susceptibles de ser titulizados y precisar las condiciones de su cesión, en la confianza de que ello, junto con algunas medidas fiscales recientemente aprobadas, permita impulsar la consolidación y expansión del mercado de titulización español (consagrado ya como uno de los principales referentes en el ámbito europeo), y reforzar las oportunidades de obtención de financiación, la gestión eficiente del riesgo y el desarrollo de los mercados españoles de renta fija.
La Orden Ministerial constituye un nuevo paso adelante en el camino iniciado por el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, de regulación de los FTAs, que ya admitió la posibilidad de titulizar derechos de crédito que no figuraran en el activo del cedente en el momento de su cesión, siempre que constituyeran ingresos o cobros de magnitud conocida o estimada y su transmisión se formalizara contractualmente, probando de forma inequívoca la cesión de la titularidad. Aunque dada la especial naturaleza y riesgos inherentes a las operaciones de titulización de derechos de crédito futuros, el citado Real Decreto se limitó a contemplar un tipo de derecho concreto, el del concesionario al cobro del peaje de autopistas, remitiéndose a Orden del Ministro de Economía y Hacienda la determinación de otro tipo de derechos y de las condiciones de cesión. Con posterioridad y antes de la publicación de la nueva Orden Ministerial, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas hizo posible que determinados derechos de crédito a favor del concesionario fueran incorporados a FTAs, y la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas permitió la incorporación a FTAs de valores que representaran participaciones en derechos de cobro del titular de concesiones sobre bienes o derechos demaniales del patrimonio del Estado derivados de la explotación económica de la concesión.
Derechos de crédito futuros titulizables
Conforme a la nueva Orden Ministerial, podrán incorporarse a un FTA, con sujeción a ciertas condiciones en determinados casos, (a) el derecho del arrendador al cobro de las cantidades debidas por el arrendamiento, y el del usufructuario o titular de otro derecho real limitado en cuanto al valor económico del usufructo o del derecho en cuestión, (b) los frutos o productos derivados de los derechos de explotación de una obra o prestación protegida por la normativa de propiedad intelectual, de una marca, de un nombre comercial, de un diseño industrial, de una patente, de un modelo de utilidad o de un derecho de propiedad industrial de naturaleza análoga, (c) el derecho de cobro de la contraprestación de la venta o suministro de bienes o prestación de servicios, de tracto único o sucesivo, que dé lugar a flujos de pagos de naturaleza recurrente o puntual, siempre que dicha magnitud pueda ser conocida o estimada, y (d) el derecho de crédito futuro que corresponda por los ingresos derivados de préstamos, créditos u otro tipo de financiaciones (como los derivados para el financiador de las disposiciones efectuadas por el acreditado), incluyendo el que corresponda a la entidad de crédito cuando financie a cualquiera de las partes intervinientes en las operaciones de la letra (c) anterior y, en su caso, a los terceros que se subroguen en la posición contractual de cualquiera de ellas.
La nueva Orden Ministerial abre, por tanto, la posibilidad de titulización de determinados activos a empresas pertenecientes a sectores hasta ahora poco activos en un mercado cuyos principales protagonistas habían sido tradicionalmente las entidades de crédito, consagrando una nueva alternativa de financiación para todas aquellas empresas que reciban flujos de ingresos por la venta de bienes o servicios cuya magnitud pueda ser conocida o estimada (tales como las suministradoras de electricidad, gas y agua, o las empresas constructoras, hoteleras, de telecomunicaciones, de transporte o incluso de medios de comunicación).
Condiciones de cesión
La cesión a un FTA de los derechos de crédito futuros a que se ha hecho referencia deberá ser plena e incondicionada, y la escritura de constitución del FTA deberá indicar los términos del acuerdo o la actividad en virtud de la cual se vayan a generar tales derechos (así como las facultades del cedente sobre ellos), y regular los términos de su cesión con referencia al plazo y al reparto entre el cedente y el FTA de los riesgos inherentes a ellos, explicitando las consecuencias para el FTA de aquellas situaciones extraordinarias que puedan dar lugar a la interrupción transitoria o definitiva de los flujos de pagos derivados de los derechos cedidos (admitiendo que el riesgo económico o de variación de los importes reales de los derechos de crédito generados respecto a los previstos pueda ser asumido total o parcialmente por el cedente, siempre que éste no responda frente al FTA de la solvencia del futuro deudor cedido).
