Algunas consideraciones prácticas al hilo de la nueva ley catalana del derecho a la vivienda: su incidencia en la actividad ordinaria del promotor inmobiliario
Se analizan, desde una perspectiva eminentemente práctica, algunas cuestiones que probablemente planteará la aplicación de la nueva normativa y que incidirán de manera directa en la actividad ordinaria del promotor inmobiliario que desarrolle proyectos residenciales en Cataluña, tales como el concepto de promotor y su necesidad de inscripción en registros públicos, la relación entre la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación, o la incidencia de la ley en la actividad de precomercialización y en el cobro de cantidades a cuenta. Se reflexiona también sobre la incidencia de la ley en determinados tipos de promociones residenciales, tales como los proyectos de rehabilitación o las viviendas de uso turístico.
I. INTRODUCCIÓN
Tras más de tres años de trabajos parlamentarios, el pasado 19 de diciembre el Parlamento de Cataluña aprobó la nueva Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda (“LV”). La aprobación constituye un hito importante para la aplicación del pacto autonómico catalán en materia de vivienda[1], que prevé, entre otros objetivos, la promoción de ciento sesenta mil viviendas de protección oficial en diez años. Para desplegar en su totalidad la citada ley, será necesario que la Generalitat apruebe hasta diecisiete normas en un año. Su reciente entrada en vigor, el 9 de abril de 2008, nos ha animado a publicar estas reflexiones, de índole eminentemente práctica, sobre algunas cuestiones que probablemente planteará la aplicación de la nueva normativa y que incidirán de manera directa en la actividad ordinaria del promotor inmobiliario que desarrolle proyectos residenciales en Cataluña.
Quedan, pues, al margen de estas reflexiones cuestiones tales como la incidencia de la nueva norma en el planeamiento urbanístico o en la intervención de la Administración en materia de calidad, conservación y rehabilitación de viviendas, el nuevo régimen de las viviendas de protección oficial o los fundamentos de la controvertida facultad expropiatoria del derecho de usufructo de viviendas desocupadas que la ley atribuye a la Administración al objeto de incentivar el mercado de alquiler; aspectos todos ellos de gran interés y complejidad, y que sin duda serán objeto de análisis en el futuro[2].
ii. ¿Quién es “promotor” a efectos de esta ley?
La nueva ley abandona el concepto de promotor expresado en la hasta ahora vigente Ley autonómica 24/1991, de 29 de noviembre (“Ley 24/1991”) (que en su día fue ciertamente innovador)[3], y acoge casi literalmente, en su artículo 50.1, el concepto amplio de promotor introducido por la Ley estatal 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (“LOE”)[4], con los únicos añadidos que a continuación resaltamos en cursiva, en los siguientes términos:
“Son promotores de viviendas las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que, individual o colectivamente, deciden, impulsan, programan y financian, aunque sea ocasionalmente, con recursos propios o ajenos, obras de edificación o rehabilitación de viviendas, tanto si son para uso propio como si son para efectuar posteriormente su transmisión, entrega o cesión a terceros por cualquier título”.
Tales añadidos constituyen precisiones o aclaraciones al concepto de promotor acogido por la LOE, pero en ningún caso lo modifican: tanto los promotores ocasionales[5] como los que desarrollan proyectos de rehabilitación[6] se entienden también incluidos en el concepto de promotor contenido en la LOE.
Sin duda, esta es una novedad que debe acogerse con satisfacción, por cuanto que permite que las reflexiones efectuadas hasta ahora sobre la interpretación del concepto de promotor contenido en la LOE[7], relevantes a efectos de responsabilidad civil, sean válidas en la aplicación de la nueva ley, en lo que se refiere a responsabilidad administrativa. Esto facilitará el análisis de en qué medida son “promotores”, a efectos de la nueva ley, algunos operadores económicos que aportan financiación a proyectos inmobiliarios en calidad de inversores, sin permanecer completamente ajenos a ciertas tareas propias del promotor.[8]
iii. ¿Deberán los promotores inscribirse en algún registro para operar en Cataluña?
Pese a que la ley prevé la creación de registros de constructores de viviendas[9] y de agentes inmobiliarios (entendidos estos últimos en sentido amplio)[10], no contempla la creación de un registro de promotores. Sin embargo, la ley establece en su artículo 51.3 un trámite de homologación por la Generalitat para los promotores privados que deseen adquirir la consideración de “promotores sociales” (consideración que tienen ope legis entidades como el Instituto Catalán del Suelo o los Ayuntamientos).
Esta homologación les permitirá llevar a cabo promociones de obra nueva o de rehabilitación que, al amparo de los planes de vivienda, se orienten a incrementar la oferta de viviendas de protección oficial en Cataluña, y ello de forma principal, habitual, duradera y concertada con la Generalitat.
Lógicamente, los llamados “promotores-constructores” (figura tan habitual en la práctica, profusamente contemplada por la jurisprudencia en materia de responsabilidad civil recaída en aplicación del artículo 1591 del Código Civil[11] y ahora expresamente reconocida en el artículo 52.2 de la nueva ley) deberán inscribirse en el registro de constructores a crear por la Generalitat, así como en el Registro de Empresas Acreditadas recogido en la Ley estatal 32/2006, de 18 de octubre, Reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción.[12]
iv. ¿Cuál es la relación entre la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación?
Esta cuestión resulta de especial interés para los promotores de viviendas en sus compras de suelo, dado que a menudo alguno de los pagos del precio de compra que realizan al propietario originario del suelo se anuda al cumplimiento de alguno de estos hitos. La nueva regulación de la cédula de habitabilidad tiende a armonizar la intervención administrativa sobre la finalización de la obra nueva y la gran rehabilitación de la edificación residencial.
Como es sabido, la “cédula de habitabilidad” (o la calificación definitiva, en el caso de las viviendas con protección oficial) es el documento mediante el cual se acredita que una vivienda cumple los requisitos de calidad para ser destinada a residencia. Esta verificación de la vivienda, ejercida por la administración autonómica, coincide en el tiempo con la autorización de uso de la edificación otorgada por el Ayuntamiento por medio de la licencia de primera ocupación. De acuerdo con el artículo 90 del Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales, aprobado por el Decreto autonómico 179/1995, de 13 junio[13], quedan sujetas a “licencia de primera ocupación” las edificaciones de nueva construcción o las que hayan sido objeto de modificación sustancial o ampliación, cuando para la autorización de las obras se haya exigido proyecto técnico.
Con el fin de coordinar ambas autorizaciones de uso, la nueva ley permite que los Ayuntamientos puedan asumir, por delegación de la Generalitat, la competencia en el otorgamiento de la cédula de habitabilidad[14]. En estos supuestos, y para mayor agilidad administrativa, se permite que el otorgamiento de la licencia de primera ocupación comporte el otorgamiento de la cédula de habitabilidad. En tal caso, será preciso que el otorgamiento de la cédula se plasme en un documento distinto de la licencia de primera ocupación. La expedición de la cédula en documento independiente cobra lógica si se considera el protagonismo que la ley confiere a la cédula en el tráfico inmobiliario (requisito para cualquier transmisión de viviendas y para la contratación de suministros).
Como cláusula de cierre del sistema de doble intervención en materia de obra residencial terminada, la Generalitat se reserva la resolución de los conflictos interpretativos que, en materia de habitabilidad, puedan darse entre la concesión de la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad[15].
v. ¿Cómo incide la ley en la actividad de precomercialización?
La ley exige para transmitir viviendas (ya sea en construcción o terminadas), entre otros requisitos, que el promotor haya obtenido la licencia de obras para el proyecto correspondiente[16]. Esto no constituye una novedad, dado que la hasta ahora vigente Ley 24/1991 ya exigía disponer de licencia de obras inmediatamente ejecutiva como condición, no ya para transmitir viviendas, sino incluso para suscribir contratos privados de compraventa[17].
La novedad radica en que, a partir de ahora, deberá incluirse obligatoriamente determinada información relativa a la licencia de obras, no sólo en toda “oferta de transmisión de viviendas” que lleve aparejada un pago a cuenta que supere el uno por ciento del precio de compra (porcentaje que, en la práctica, se superará en la mayoría de los casos)[18], sino incluso en toda publicidad (en sentido amplio) que se realice para promover directa o indirectamente la transmisión, arrendamiento o cesión de viviendas[19]. No hacerlo así será sancionable por la Administración[20]. Deberemos estar atentos a la aplicación e interpretación que hagan la Administración y los Tribunales de estas estipulaciones, que podrían en la práctica impedir al promotor el desarrollo de cualquier tipo de actividad de precomercialización antes de obtener la licencia de obras.
Por otra parte, conforme a la nueva ley, cualesquiera datos, características y condiciones relativos a la construcción, situación, servicios, instalaciones, adquisición, utilización y pago de las viviendas que se contenga en su publicidad, promoción u oferta serán exigibles por el comprador, aunque no figuren expresamente en su contrato (artículo 58.4). Mediante este precepto, el Parlamento catalán reproduce en el ordenamiento autonómico una exigencia que ya era de aplicación a nivel nacional, en virtud del Decreto estatal 515/1989, de 21 de abril, de protección a los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda[21].
vi. ¿Cómo incide la ley en el cobro de cantidades a cuenta?
El cobro de cantidades a cuenta del precio de compra se halla también sujeto, entre otros requisitos, a la obtención de la licencia de obras[22], como ya exigía la Ley 24/1991[23].
Por otra parte, la ley impone a los promotores de viviendas la obligación de suscribir una póliza de seguro o entregar un aval que garantice al comprador la devolución de las cantidades que reciba el promotor a cuenta del precio de compra en determinados supuestos de incumplimiento[24]. Tampoco esta obligación es novedad de la ley que comentamos, dado que ya se venía exigiendo a los promotores (en aplicación de la Ley estatal 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas), y su incumplimiento constituía una infracción sancionable por la Administración (en aplicación de la Ley 24/1991).
La novedad al respecto radica en la precisión, introducida por la nueva ley, de que la obligación de suscribir una póliza de seguro o de entregar un aval es exigible con independencia de que las cantidades que se reciban lo sean en calidad “de arras, señal, reserva o con cualquier otra denominación”; precisión introducida por el legislador al objeto de atajar ciertas interpretaciones tendentes a justificar la no constitución de dicha garantía en determinados supuestos. La ley no contempla exención alguna respecto al cumplimiento de dicha obligación en función del tipo o tamaño de la promoción.
VII. ¿Son de aplicación estas disposiciones en el caso de los apartamentos turísticos?
La ley incluye los apartamentos turísticos en la categoría de vivienda, al definir (en su artículo 3.l)) como “vivienda de uso turístico” la vivienda cuyo uso ceden los propietarios a terceros, con la autorización de la Administración, en condiciones de inmediata disponibilidad para una estancia de temporada, en régimen de alquiler o cualquier otra forma que implique contraprestación económica, sobre la premisa de que los cesionarios no pueden convertir la vivienda en su domicilio principal ni secundario.
La ley dedica su artículo 19 a regular específicamente las “viviendas de uso turístico”. Según este precepto, para destinar una vivienda a uso turístico, debe obtenerse la licencia municipal de actividad correspondiente. A esto debe añadirse que, según la normativa sectorial vigente (contenida en el Decreto autonómico 163/1998, de 8 de julio, de apartamentos turísticos[25]), a que se remite el artículo 19 de la nueva ley, los apartamentos turísticos sólo pueden comercializarse a través de empresas explotadoras inscritas en el Registre General d’Empreses i Activitats Turístiques de Catalunya, con independencia de que tales empresas sean o no propietarias de las viviendas[26].
Entendemos que el régimen general aplicable a las “viviendas” es aplicable a las “viviendas de uso turístico” salvo (a) cuando haya sido excepcionado en alguno de sus aspectos expresamente por la propia ley (como en el caso del artículo 26.7, que parece exonerarlas de cédula de habitabilidad, excepto en el caso de los establecimientos de turismo rural) o (b) cuando la aplicabilidad del precepto en cuestión quede desplazada por las estipulaciones de la normativa turística, en aplicación del principio de ley especial.
Según este criterio, entendemos que, de su categorización como vivienda, se desprende la aplicación, a los apartamentos turísticos, de las restricciones impuestas por la ley a la venta de viviendas en materia de publicidad, oferta, transmisión y cobro de cantidades a cuenta, salvo por lo que se refiere a la exigencias relativas a la cédula de habitabilidad, expresamente excluidas por la ley para el caso de las viviendas de uso turístico.
Entendemos, sin embargo, que la publicidad destinada al arrendamiento o a cualquier otra forma de cesión de uso de las viviendas de uso turístico a título oneroso (incluido el contrato atípico o innominado de hospedaje) no debería estar sujeta a las restricciones impuestas por el artículo 58 de la nueva ley, sino a los requisitos en materia de publicidad establecidos por el artículo 10 del referido decreto.
viii. ¿Cómo incide la nueva regulación relativa a viviendas desocupadas en los proyectos de rehabilitación?
Como es sabido, uno de los aspectos más controvertidos de la nueva ley es el reconocimiento de la facultad de la Administración de expropiar, por un plazo máximo de cinco años, el usufructo de las viviendas desocupadas para poderlas ceder en arrendamiento a terceros. El artículo 3.c) de la ley define como “vivienda vacía” aquella que permanece desocupada permanentemente, sin causa justificada, por un plazo superior a dos años.
Cabe plantearse si esta previsión puede afectar a los proyectos de rehabilitación inmobiliaria, en los que habitualmente el promotor no dispone de manera inmediata de la totalidad del inmueble a rehabilitar. Ello conlleva que determinadas viviendas queden desocupadas mientras se negocia la adquisición del resto de departamentos del inmueble. La cuestión que se plantea es si, superado el plazo legal de dos años sin ocupación, las viviendas adquiridas podrían ser objeto de expropiación temporal por parte de la Administración en este supuesto.
A nuestro entender, la existencia de un proyecto de rehabilitación debiera ser causa suficiente y justificada para no caer dentro del concepto legal de “vivienda vacía”. Aunque entre las causas justificativas de desocupación de una vivienda que la ley prevé (en su artículo 3.c)) no se cuentan los supuestos de rehabilitación de viviendas para su puesta en mercado, de un análisis sistemático de la ley, nos parece que, en principio, los procedimientos expropiatorios no deberían afectar a los proyectos de rehabilitación.
Debe tenerse en cuenta que la expropiación temporal del usufructo de las viviendas desocupadas se define como una medida estrictamente subsidiaria. Antes de proceder a la declaración de incumplimiento de la función social de la propiedad (y, si persiste el incumplimiento, a la expropiación), la Administración debe acreditar que ha ofrecido al propietario medidas de fomento a la puesta en mercado de la vivienda. No se trata, por tanto, de una expropiación objetiva por la mera desocupación, sino una medida reactiva ante la pasividad del propietario de permitir el uso de la vivienda. Sería contradictorio con los objetivos de la ley (entre los cuales consta expresamente el impulso de la rehabilitación y reforma del parque de viviendas, según el artículo 2.d)) penalizar al propietario de viviendas desocupadas que está promoviendo un proyecto de rehabilitación.
ix. consideraciones finales
Será necesario observar la aplicación práctica de la ley por la Administración y por los operadores del sector, y su anunciada normativa de desarrollo, para arrojar luz sobre algunos de los aspectos prácticos en los que se han centrado estas reflexiones.
* * * * *
OPINIÓN
La nueva ley catalana de la vivienda viene precedida de un gran debate público sobre las medidas de intervención administrativa destinadas a atajar ciertas situaciones patológicas observadas en el mercado residencial, entre las cuales destaca la expropiación temporal del usufructo de viviendas desocupadas. Este debate ha restado atención a las numerosas implicaciones prácticas que acarrea la ley respecto a la actividad ordinaria de los operadores del sector y, en particular, de los promotores inmobiliarios.
La nueva norma consagra la tendencia actual de incardinar la ordenación de la vivienda en el marco de la normativa de protección de consumidores, cuya protección exigirá modelar algunas de las prácticas habituales del negocio de la promoción inmobiliaria. Por lo que se refiere a la regulación de los aspectos que más directamente repercuten en la actividad promotora, la ley se nutre de las exigencias contenidas en las dispersas normas estatales y autonómicas que inciden sobre la materia, asumiéndolas, y en algunos aspectos ampliándolas.
Deberemos estar atentos a si este esfuerzo de sistematización y reformulación incentivará, en la práctica, un mayor grado de cumplimiento por parte de los operadores del sector, que deben asumir los dictados de la nueva ley en un contexto de reajuste de mercado.
[1] Pacto nacional para la vivienda 2007-2016, sucrito el 8 de octubre de 2007 por el Gobierno de la Generalitat y treinta y tres organizaciones representativas de las administraciones locales, los grupos parlamentarios, organizaciones sindicales, patronales y agentes sociales y económicos del sector de la vivienda.
[2] Para una reflexión sobre la facultad expropiatoria de la Administración del derecho de usufructo de viviendas desocupadas, véase Marín García, Ignacio y Milà Rafael, Rosa: “El alquiler forzoso de la vivienda desocupada”, Indret. Revista para el Análisis del Derecho, 002, 2007.
[3] El artículo 3 de la Ley 24/1991 (BOE de 18-2-1992; DOGC de 15-1-1992; La Ley 527/1992) definía al promotor de viviendas, a los efectos de dicha ley, como “la persona física o jurídica que decide, programa e impulsa la construcción o rehabilitación, las suministra, siquiera ocasionalmente, al mercado inmobiliario y transmite su titularidad dominical o las adjudica o cede mediante cualquier título.”
[4] El artículo 9.1 de la LOE (BOE de 6-11-1999; La Ley 4217/1999) define al promotor de viviendas como “cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.”
[5] Aunque el promotor es a menudo un profesional o un empresario, ni la LOE ni la LV (a diferencia del criterio acogido por la jurisprudencia recaída en aplicación del artículo 1591 del Código Civil) exigen el carácter profesional ni el ánimo de lucro para ser considerado promotor. Conforme al artículo 9.1 LOE, como se encarga de precisar el artículo 50.1 LV, una persona física o jurídica tiene la consideración de promotor (y se halla, por tanto, sujeto a las responsabilidades y exigencias que la LOE y la LV respectivamente le imponen) incluso si está implicada en un solo proyecto y éste no se lleva a cabo en el marco de una actividad empresarial ni está dirigido a la venta a terceros.
[6] A efectos de la LOE, tienen consideración de edificación las obras de “rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio” (artículo 2.2.b) LOE).
[7] Sobre el concepto de promotor recogido en la LOE, véase Marín García de Leonardo, Teresa: “El concepto de promotor en la Ley de Ordenación de la Edificación”, Cuadernos de Propiedad Horizontal. Revista Jurídica Sepin, 207, 2000, págs. 23-39; González Tausz, Rafael: “El nuevo régimen jurídico del promotor inmobiliario tras la Ley de Ordenación de la Edificación”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 661, 2000, págs. 2691-2726; Vilasau Solana, Mónica: “La noció de promotor en la Llei 38/1999 d’ordenació de l’edificació”, Revista Jurídica de Cataluña, 001, 2001, págs. 83-112.
[8] Nos referimos a las operaciones de forward funding (compraventa de futuro edificio comercializado y arrendado con financiación progresiva a cargo del comprador). Para una reflexión sobre las cuestiones que plantean este tipo de contratos en nuestro Derecho, véase Pérez Rivarés, Juan Antonio: “Algunas consideraciones en torno a la naturaleza jurídica del contrato de forward funding”, Revista de Derecho Mercantil, 259, 2006, págs. 237-253.
[9] Artículo 52.3 LV.
[10] Artículo 55.4 LV.
[11] Véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2004 (La Ley 211413/2004), 31 de marzo de 2000 (La Ley 6906/2000) y 21 de febrero de 2000 (La Ley 4998/2000).
[12] Artículo 6 de la Ley estatal 32/2006, de 18 de octubre, Reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción (BOE de 19-10-2006; La Ley 10054/2006).
[13] DOGC de 23-6-1995; La Ley 5220/1995.
[14] Artículo 26.5 LV.
[15] Artículo 27.4 LV.
[16] Artículos 63.a) y 64.1.a) LV.
[17] Artículo 21.1.a) Ley 24/1991.
[18] Artículo 60.3.a) y f) LV.
[19] Artículos 58.2 y 59.c) LV.
[20] Artículo 124.2.c) LV.
[21] BOE de 17-5-1989; La Ley 1261/1989.
[22] Artículos 63.a) y 64.1.a) LV.
[23] Artículo 21.1.a) Ley 24/1991.
[24] Artículo 50.2.e) LV.
[25] Decreto autonómico 163/1998, de 8 de julio, de apartamentos turísticos (DOGC de 14-7-1998; La Ley 6007/1998).
[26] Artículos 2 y 5 del referido decreto.
