"Clausulas híbridas" en el arbitraje

O, en otras palabras, ¿es posible que las partes se sometan simultáneamente a jurisdicción y a arbitraje en un contrato? Y, aún más, ¿es posible que sea sólo una de ellas la que -una vez pactada esa simultánea sumisión- decida la vía más adecuada para la resolución del conflicto? La respuesta a esta cuestión no es baladí. En efecto, ocurre en numerosas ocasiones que cuando las partes están negociando el contrato y pactan la cláusula de resolución de controversias, no pueden determinar cuál es la vía que más les convendrá seguir una vez surgido el conflicto: si la jurisdiccional o la arbitral. Por ello, la posibilidad de incluir en un contrato una cláusula como la expuesta (conocida en la literatura anglosajona como “cláusula híbrida”) puede resultar de sumo interés.

Pues bien, los Tribunales ingleses han resuelto hace algún tiempo que las cláusulas híbridas son perfectamente admisibles. Y es más: han establecido que es válido que -previo el correspondiente pacto- sea sólo una de las partes la que determine cuál es el procedimiento de resolución de conflictos al que ha de acudirse. Así, en “Three Shipping Ltd. vs. Herebell Shipping Ltd.” (donde se dilucidó si era válida la cláusula contenida en un contrato de arrendamiento de un buque que recogía la sumisión de las disputas a los Tribunales de Inglaterra y, a elección del propietario del buque, que alternativamente éstas pudieran ser resueltas únicamente en vía arbitral), el Tribunal consideró que semejante cláusula era plenamente admisible, puesto que ya reunía el consentimiento bilateral de las partes, dado que ambas habían aceptado el pacto y no cabía por tanto alegar falta alguna de bilateralidad en el consentimiento.

Semejante planteamiento se reitera en “Law Debenture Trust Corporation Plc. vs. Elektrion Finance BV”. La cláusula aquí pactada estableció que, con carácter general, la resolución de los conflictos se llevaría a cabo a través de un arbitraje, salvo que Law Debenture Trust decidiera que había de seguirse la vía judicial. De nuevo, los Tribunales ingleses han confirmado la validez de este pacto, señalando que el hecho de que sólo una de las partes fuera la que pudiera elegir -en ejecución de la cláusula híbrida- la vía más adecuada para resolver el litigio debía considerarse irrelevante, una vez ambas habían otorgado su consentimiento a la cláusula híbrida.

La pregunta ahora, por tanto, es si estas cláusulas son admisibles en derecho español. Para responder a este interrogante debe recordarse que para que la sumisión a Tribunales o a arbitraje sea válida sólo se requiere, de acuerdo con los artículos 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9.1 de la Ley de Arbitraje, que conste la voluntad de las partes de someterse a esas vías de resolución de disputas. Y ese consentimiento, a mi juicio, se habría ya otorgado en el momento de pactar la cláusula híbrida, de manera que no sería necesario un consentimiento ulterior para hacer eficaz el sometimiento. En otras palabras, despojada la sumisión de la exigencia de ser “inequívoca” (que requerían nuestras viejas Leyes de Enjuiciamiento y Arbitraje, y que era utilizada en ocasiones para negar virtualidad a la sumisión -si no era inequívoca-), bastaría con el consentimiento inicial de las partes a la cláusula híbrida para que aquélla a la que se haya autorizado a acudir a los Tribunales o al arbitraje para la resolución del conflicto pueda optar por una u otra vía, una vez surgida la controversia.

Es cierto que cabría formular alguna objeción al anterior planteamiento con base en lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil, puesto que, como es sabido, el convenio arbitral es un contrato y, como tal, su cumplimiento no puede quedar al arbitrio de una de las partes. Esa objeción podría, sin embargo, quedar despejada si consideráramos la cláusula híbrida como un derecho potestativo o como un acuerdo semejante a un contrato de opción (plenamente válido en nuestro ordenamiento), en virtud del cual el pacto inicial de las partes bastaría para que fuera la voluntad unilateral de una de ellas la que permitiera dotar de plena eficacia a un contrato ulterior (aquí al arbitraje). No obstante, debe apuntarse que, hasta la fecha, la validez de las cláusulas híbridas en España no ha tenido el contraste de los Tribunales, por lo que habremos de esperar a que estos se pronuncien -como han hecho ya los Tribunales ingleses- para poder despejar las incertidumbres que todavía se ciernen sobre su validez.