La definición de mercados en el sector de Internet: breve repaso a la evolución de la práctica de la Comisión Europea

1.      INTRODUCCIÓN

Las normas de defensa de la competencia, entre ellas, el control de concentraciones, se aplican, sin diferencia, a todos los sectores de la actividad económica. Sin embargo, el contexto económico y las características de la industria correspondiente juegan un papel determinante en los análisis que llevan a cabo las autoridades de defensa de la competencia. A la hora de analizar la posición de mercado de una empresa no es irrelevante, por ejemplo, que el sector correspondiente sea maduro y estable o que sea de reciente nacimiento y sometido a elevados niveles de inestabilidad tanto en cuanto al número de operadores presentes en el mismo como a la evolución de la oferta y la demanda en el corto y medio plazo. Lo mismo cabe decir respecto a los posibles remedios a imponer para la autorización de una concentración: la eficacia, oportunidad y necesidad de dichos remedios variará en función de las características del mercado correspondiente.

En suma, aunque las normas de competencia son las mismas para todos los sectores, el análisis a llevar a cabo y las consideraciones a tener en cuenta por las autoridades de competencia no pueden ser ajenas a las diferencias existentes entre, por ejemplo, el sector cementero y el de la biomedicina.

En este sentido, durante los últimos años y fruto del fulgurante desarrollo de las tecnologías de la comunicación y la industria audiovisual, la Comisión Europea y las autoridades de competencia de los Estados miembros han registrado un importante crecimiento en el número de casos y operaciones analizados en relación con sectores sometidos a una fuerte innovación tanto tecnológica como de modelo de negocio, entre ellos, los relacionados directa o indirectamente con Internet.

Buena prueba de la creciente relevancia de estos sectores es la propia estructura orgánica de las autoridades de competencia. En efecto, dentro del organigrama de la DG COMP existe una unidad específica encargada de los asuntos relacionados con los sectores de telecomunicaciones y audiovisual (“Unidad de Información, Comunicación y Media”)[1] cuyos funcionarios están especializados en la aplicación de las normas de competencia a dichos sectores que, según las propias estadísticas comunitarias, han analizado ya en más de 200 ocasiones.

El carácter novedoso de muchos modelos de negocio relacionados con esta industria así como la incertidumbre respecto a su evolución en el corto y medio plazo conllevan dificultades añadidas a la, ya de por sí, compleja aplicación del Derecho de la competencia. Aspectos como la definición del mercado relevante, la determinación de la existencia de posición de dominio, la identificación de posibles barreras de entrada y, lo más importante, la consideración de los daños derivados de concentraciones empresariales en esta industria debe llevarse a cabo con suma precaución y cuidado, reconociendo las especificidades propias de estos sectores y tratando, en todo momento, que la intervención administrativa no dañe los incentivos al avance tecnológico y las mejoras de eficiencia.

El riesgo de adopción de decisiones por parte de las autoridades de competencia que no se ajusten a la realidad económica y funcionamiento de estos mercados es, si cabe, mayor que en el caso de los sectores más tradicionales, dado el papel que juegan en la evolución tecnológica del conjunto de la sociedad y las incertidumbres que pesan sobre ellos en cuanto a su evolución en el corto y medio plazo; por lo que una especial cautela debe estar presente en cada una de estas decisiones.

El presente artículo pretende ofrecer una visión general sobre la evolución de la práctica decisoria de la Comisión Europea en la aplicación del control de concentraciones a operaciones relacionadas con Internet, en particular, en lo relativo a la definición de los mercados y submercados de producto afectados por la operación así como en la detección de los problemas de competencia que, más habitualmente, la Comisión ha asociado a estas operaciones. Todo ello con la intención de identificar si la Comisión ha evolucionado en su acercamiento a este sector en función de la propia evolución del mismo.

La definición de los mercados de producto afectado es especialmente compleja en este tipo de operaciones puesto que al tratarse de modelos de negocio de reciente nacimiento no es sencillo medir los grados de sustituibilidad de dos servicios tanto desde el lado de la oferta como la demanda. Los parámetros y variables para medir la sustituibilidad en otras industrias quizá no puedan trasladarse automáticamente a los servicios relacionados con Internet sino que deben adaptarse a las características de este nuevo entorno.

A modo de recordatorio cabe señalar que la Comunicación de la Comisión Europea de 9 de diciembre de 1997 establece que el mercado de producto relevante comprende: “la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideran intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”. Por tanto, el elemento clave a tener en cuenta para definir el mercado afectado es el de sustituibilidad desde la percepción del consumidor.

La experiencia práctica en la definición de mercados relevantes en el análisis de competencia ha puesto de manifiesto que existen algunas herramientas económicas de gran utilidad como, por ejemplo, el test denominado SSNIP[2] (small but significant non-transitory increase in price).

No obstante, este tipo de tests no están exentos de limitaciones: algunas, de carácter técnico como es el caso de la falacia del celofán y otras, derivadas de la necesidad de disponer de un volumen de información y datos excesivamente elevados o detallados que son difícilmente compatibles con la realidad del funcionamiento de algunos sectores, muy en particular, los relacionados con Internet dado el carácter incipiente de los mismos.

En todo caso aunque su aplicación precisa sea muy compleja en determinadas ocasiones, el test SSNIP es una referencia válida en cuanto a establecer un método de acercamiento a esta cuestión basado en la elasticidad de la demanda o la sustituibilidad desde el punto de vista del consumidor.

Por otro lado, la evolución de la doctrina y la jurisprudencia ha determinado que este análisis de la sustituibilidad desde el punto de vista del consumidor deba complementarse con la sustitituibilidad de la oferta. En este caso la misma filosofía del test SSNIP es trasladable al análisis de la reacción de los posibles oferentes ante un incremento de los precios del producto en cuestión. El uso de esta variable depende de los sectores a analizar pero en líneas generales es de menor importancia que el análisis desde la perspectiva del consumidor.

Se podría profundizar bastante más en los aspectos teóricos de la definición de los mercados afectados en las operaciones de concentración empresarial así como del uso de los instrumentos económicos disponibles pero nuestra intención es abordar esta cuestión desde un punto de vista eminentemente práctico en relación con la evolución de su aplicación a las operaciones de concentración empresarial relacionadas con Internet.

2.  LAS PRIMERAS DECISIONES DE LA COMISIÓN

Las primeras decisiones de la Comisión Europea relacionados con este sector se remontan a 1997 y, en particular, al asunto Bertelsmann/Burda-HosLifeline[3], si bien no sería hasta el siguiente año cuando la Comisión tuvo ocasión de pronunciarse, por primera vez en detalle, sobre los mercados relacionados con Internet[4].

Se trata del asunto Telia/Telenor/Schbsted[5], que consistía en la creación por parte de Telia (operador de telecomunicaciones sueco), Telenor (operador de telecomunicaciones noruego) y el grupo de medios de comunicación noruego Schibsted de una empresa en participación llamada Scandinavian OnLine cuyas actividades principales serían: (i) servicios relacionados con los portales de Internet tales como información financiera, juegos, negocios, viajes o venta de entradas y cuya fuente principal de ingresos sería la publicidad, las comisiones de las transacciones y las suscripciones, y (ii) producción de páginas web (incluyendo el diseño y la programación de las mismas).

La Comisión Europea, al igual que hizo en su anterior decisión (aunque de manera más sucinta) en el asunto Bertelsmann/Burda-Hos Lifeline, diferenció el mercado de la provisión de contenidos de pago (juegos, servicios especiales de noticias, información financiera, etcétera) a través de Internet, del mercado consistente en la provisión de servicios de publicidad en Internet. Las razones en las que se basó el análisis de la Comisión se referían a que ambas actividades generaban ganancias económicas por medio de distintas fuentes y que, normalmente, estas actividades se llevaban a cabo también por empresas distintas.

En cualquier caso, se trata de una cuestión que la propia evolución de los modelos de negocio de Internet ha dejado obsoleta lo que pone de manifiesto la rapidez a la que la innovación en este sector obliga a adaptarse a las autoridades de competencia en su acercamiento a estas operaciones.

Por otra parte, la Comisión Europea también identificó en este caso el mercado de producción de páginas web aunque se limitó en su análisis a establecer que el elevado carácter técnico y especializado de dicha actividad podría ser suficiente para justificar la existencia de un mercado en sí mismo aunque sin decantarse de forma rotunda. Es decir, el criterio original de considerar estos servicios como un mercado propio estaba, curiosamente, más relacionado con la sustituibilidad desde el lado de la oferta que de la demanda.

Por último, este asunto fue la primera ocasión en que la Comisión Europea reconoció la existencia del mercado de la provisión de servicios de acceso a Internet, si bien, la descripción de este mercado, como se indica a continuación, sufrió años después determinadas modificaciones fruto del natural avance tecnológico. Por primera vez, se consideraba que el sector de las telecomunicaciones podía segmentarse en un submercado de acceso a Internet al verificar que las características y contenido de este servicio diferían claramente del de telefonía fija o móvil pero la segmentación llegaba aún más allá en función del tipo de tecnología utilizada.

En sus primeras decisiones la Comisión consideró que los servicios de acceso a Internet constituían una actividad que podía prestarse de diversas formas y diferenció, por una parte, el acceso a Internet por marcación telefónica (dial up access), es decir, el que requería una conexión física entre el usuario final y la empresa proveedora del servicio (PSI) y se llevaba a cabo por medio de un circuito telefónico compartido, y, por otra, el acceso dedicado (dedicated access), el cual utilizaba una línea telefónica específico.

El primero de dichos accesos, de acuerdo con el análisis de la Comisión Europea, se utilizaba por usuarios de poco tráfico (uso doméstico o pequeños comercios) y consistía básicamente en la provisión a los suscriptores del servicio de una dirección de Internet y el software necesario para enviar y recibir correos electrónicos, y para llevar a cabo la conectividad, es decir, el acceso a las otras redes que, juntas, forman Internet. Además, se solían ofrecer también otros servicios en el paquete de acceso a Internet tales como máquinas de búsqueda o portales.

Se trata de una delimitación de mercados congruente con la situación de la tecnología así como con el análisis de sustituibilidad que podría haberse llevado a cabo en esos momentos entre los consumidores correspondientes pero, a diferencia de lo que ocurrirá más adelante, la delimitación de mercados se hacía, fundamentalmente, en función de las características tecnológicas en vez del tipo de servicios ofrecidos.

Cuando la Comisión Europea aún se encontraba dando sus primeros pasos en el control de concentraciones de empresas activas en el sector de Internet, se tuvo que enfrentar a una operación de gran relevancia y dimensiones: el asunto WorldCom/MCI[6]. La operación consistía en la fusión de dos grandes empresas americanas de telecomunicaciones, WorldCom y MCI, activas en los servicios relacionados principalmente con las comunicaciones tanto de datos como de voz a larga distancia y locales incluyendo también servicios de Internet. La operación planteó determinados problemas de competencia que afectaban al mercado de acceso a la red que posibilitaba el uso de Internet y que originaron la imposición de condiciones por parte de la Comisión Europea. Sin embargo, en línea con el objeto de este artículo, vamos a centrar los comentarios en las reflexiones de la decisión en relación a los mercados de producto relevantes.

En su decisión la Comisión Europea distinguió diferentes mercados de producto. En primer lugar, el mercado de servicios de acceso del anfitrión desde el servidor central al punto de presencia, diferenciando, en línea con los pocos precedentes existentes, entre el acceso por línea selectiva, en el que el usuario depende, por lo general, de los servicios de un operador de telefonía pública local, del acceso dedicado, que incluye una serie de opciones tales como el autoabastecimiento o la obtención de una línea alquilada de una compañía telefónica. Es decir, de nuevo, la tecnología de acceso era la variable determinante para la definición del mercado.

En segundo lugar, la Comisión Europea distinguió el mercado de servicios de acceso a Internet, rechazando la posibilidad alegada por las partes de que dichos servicios fueran sustituibles por otras formas de servicios de transmisión de datos.

Y, en tercer lugar, definió también el mercado de conectividad de máximo nivel o universal a Internet, es decir, conectividad completa a Internet, la cual, de acuerdo con el análisis de la Comisión Europea, únicamente la podían ofrecer los PSI de máximo nivel. En efecto, los PSI igualitarios secundarios habían de completar la conectividad ofrecida (conectividad de segundo grado) con tránsito adquirido mientras que los revendedores sólo pueden ofrecer conectividad revendida. En este caso, las partes actuaban en el mercado de conectividad de máximo nivel.

De nuevo, buena muestra de la dinámica evolución de este sector es que este debate ha perdido todo el sentido hoy día. Puede parecer mucho tiempo pero no han transcurrido ni diez años desde esta decisión. En la etapa de explosión tecnológica parecen ser precisamente las características de la diferente tecnología o vías de acceso las que centran el análisis de mercados de la Comisión mientras que en la medida que los modelos de negocio se asientan y maduran, y se produce una cierta estandarización tecnológica, la relevancia vuelve de nuevo a los contenidos.

Otro problema relacionado con esta cuestión, que se puso de manifiesto en esta decisión, es el referido a la medición de cuotas de mercado. Más allá de que, como la propia Comisión reconocía, la relevancia de las cuotas debía ser matizada, ésta consideró que la operación planteaba problemas de competencia en el mercado de conectividad de máximo nivel o universal a Internet. El método utilizado por la Comisión para calcular las cuotas de los notificantes en este mercado se basó en los ingresos y flujos de tráfico, si bien admitió desde un principio que era posible que las cifras resultantes fueran mayores de lo que en realidad eran.

Esta circunstancia denotaba un exceso de precaución por parte de la Comisión. En una etapa de incertidumbre respecto a la evolución de Internet, la Comisión prefirió llevar a cabo análisis conservadores orientados a garantizar el acceso a las redes a todo operador que lo desease, dejando a un lado los argumentos relativos a las eficiencias.

La Comisión concluyó que la combinación de las redes troncales de Internet de WorldCom y MCI crearía una red de tal tamaño que le otorgaría a la entidad resultante posición de dominio logrando “la masa crítica necesaria para actuar con independencia de sus competidores”[7]. Además, la “fuerza y el tamaño de las redes de MCI WorldCom le permitirán utilizar varias estratagemas para reforzar su posición de mercado” por medio de un incremento de los costes de los rivales y fijando precios de forma selectiva para atraer a clientes de otras redes competidoras[8].

En particular, la entidad resultante de la operación podría (i) controlar la entrada al mercado denegando toda nueva solicitud de acuerdos igualitarios, limitando o amenazando con limitar tales acuerdos o sustituyéndolos por interconexiones de pago, o llevando a cabo lo anterior de manera cumulativa[9], (ii) incrementar sus costes y disminuir la calidad de los servicios que prestaba[10], y (iii) cercenar “la independencia de los operadores tradicionales modificando la naturaleza de los acuerdos de interconexión que mantiene con ellos con el fin de obligarles a pagar por el acceso a su red sin ofrecer un trato similar en sentido inverso”[11].

A la luz de las nuevas Directrices de la Comisión para el análisis de las operaciones no horizontales[12] se echa de menos en esta decisión, como ocurrirá en las que seguirán en los siguientes años, un análisis de incentivos de las compañías para emprender esa estrategia. Es decir, como muy bien señalan las nuevas Directrices, no basta que la empresa tenga aptitud para llevar a cabo esta estrategia de cierre de mercado sino que es necesario que, al mismo tiempo, disponga de los incentivos correspondientes para ponerla en funcionamiento.

Debido a los numerosas repercusiones negativas sobre la competencia que la Comisión Europea identificó, las partes presentaron una serie de compromisos para obtener la autorización de la operación y que se resumen en la renuncia a los servicios de acceso mayorista, minorista y selectivos a Internet así como otros servicios relacionados con la división de Internet de MCI, la cual fue transferida a una empresa independiente.

En las siguientes decisiones de la Comisión Europea en operaciones que afectaban a mercados relacionados con el sector de Internet, los mercados afectados eran muy similares a los identificados anteriormente por la Comisión. En particular, en el asunto @Home Benelux[13], la Comisión volvió a diferenciar entre el mercado de acceso a Internet, el mercado de la publicidad en Internet y el mercado de la provisión bajo pago de servicios en Internet.

No sería hasta finales de 1999 cuando la Comisión Europea volvió a enfrentarse a una concentración de importancia sustantiva en este sector que requirió un estudio pormenorizado de los mercados afectados, entre los que se incluían varios mercados de Internet. Ésta operación consistió en la fusión de las empresas Telia y Telenor[14], los mayores operadores de telecomunicaciones de Suecia y de Noruega, respectivamente.

Aunque la mayoría de los mercados afectados en esta operación pertenecían al sector de la telefonía, también se veían afectados determinados mercados dentro del sector de Internet. Así, la Comisión comenzó haciendo una referencia breve al mercado de los servicios de los PSI y en particular al mercado identificado en el asunto WorldCom/MCI de los servicios mayoristas de los PSI. La Comisión Europea también diferenció las dos posibilidades que existían para la empresa PSI en su relación con la compañía telefónica. La primera de ellas consistía en tratar al PSI como un cliente (comercial) que pagaba un alquiler de línea a la compañía telefónica como cualquier otro usuario de los servicios de teléfonos. En este caso, el usuario final pagaba por la utilización de la red del operador público de telecomunicaciones y, adicionalmente, al PSI por la prestación de servicios de Internet.

La segunda de las posibilidades consistía en, si la legislación nacional lo avalaba, tratar al PSI como otra compañía de telecomunicaciones, existiendo entonces una relación distinta. En ese caso, el PSI (que, generalmente, recibía más llamadas de las que hacía) sería el receptor de las llamadas que se originaran en la red del operador público de telecomunicaciones, y tenía derecho a cobrar al operador público de telecomunicaciones por servicios de terminación de llamada. Tal y como estableció la Comisión, en este caso, dado que las llamadas generalmente las originaba el cliente y no el PSI, normalmente sería el PSI quien se beneficiara financieramente de prestar servicios de terminación de llamada al operador tradicional.

En cualquier caso, lo más importante de esta Decisión es que por primera vez se analiza el acceso a Internet en función de la velocidad de transmisión de los datos. En un año escaso desde la anterior decisión, el análisis relativo a los servicios de acceso a Internet debía profundizarse, fruto del frenético desarrollo tecnológico, aún más en relación a la delimitación de los mercados de producto afectados.

La Comisión Europea planteó el debate entorno a las características físicas de un sistema de telecomunicaciones que se refieren a la velocidad a la que puede transferirse la información, e hizo referencia a la necesidad de subsegmentar este tipo de comunicación para los servicios de Internet y de video a la carta. En efecto, en estos casos, la abundante cantidad de información necesita la transmisión de mucha más información y requieren interconexiones de banda ancha de alta velocidad para poder ser utilizadas por el abonado final.

También resulta de gran interés esta Decisión por su referencia al mercado de publicidad en Internet como propio no aceptando el argumento de los notificantes relativo a que el hecho de que la mayoría de las empresas anunciantes comercialicen sus productos a través de diversos canales y medios de publicidad probaba que dichos canales sean sustitutivos desde el punto de vista de la demanda. En cambio, de acuerdo con el análisis de la Comisión, lo único que muestra es que las empresas anunciantes desarrollan campañas publicitarias diversificadas con el objeto de que lleguen al mayor número posible de personas.

Es decir, la Comisión Europea normalizaba el análisis de la publicidad en Internet. Al igual que la venta de espacios publicitarios en radio constituye un mercado distinto al de la televisión o la prensa escrita, exactamente lo mismo cabe decir del caso de Internet. Incluso, el transcurrir de los años hará preciso realizar una subsegmentación adicional en el mercado de la publicidad en Internet como pone de manifiesto la reciente, y aún no publicada, Decisión de la Comisión Europea en el asunto Google/Doubleclick de 11 de marzo de 2008.

En cuanto a los efectos sobre la competencia que presentaba la operación, la Comisión Europea concluyó que la empresa resultante obtendría unas cuotas muy elevadas en varios mercados relacionados con la televisión y la telefonía. En lo que respecta a los efectos de la operación en el mercado de publicidad en Internet, la Comisión mostró preocupación, aunque finalmente no impuso condiciones, por el hecho de que Telia y Telenor, a través de SOL (Scandinavian OnLine), controlaban dos sitios de Internet que ocupaban la primera y séptima plazas por orden de importancia en Suecia. La Comisión confirmó además que, en el mercado sueco de publicidad en Internet Telia controlaba cuatro sitios en los que vendía tiras publicitarias y patrocinios. Se trata de una preocupación que hoy día resulta inocua dadas las dimensiones adquiridas por este mercado.

3. NUEVOS MERCADOS: AGENCIAS DE VIAJE POR INTERNET

Poco después de esa decisión, la Comisión Europea tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la necesidad de profundizar en el análisis del mercado relevante ante la posible existencia de subsegmentos de mercado más estrechos dentro de la industria de Internet. Así, en el asunto Telefónica/Terra/Amadeus[15], en el que se creaba una empresa que se dedicaría a la prestación de servicios de viajes y otros productos o servicios relacionados con la industria del viaje al consumidor final, incluyendo información sobre los distintos destinos, noticias, reportajes, etcétera, la Comisión Europea llevó a cabo una investigación de mercado que concluyó en la inclusión del mercado de las agencias de viajes a través de Internet dentro del mercado de las agencias de viajes tradicionales[16].

En efecto, la Comisión consideró que la empresa resultante de la operación competiría con todas las agencias de viajes, es decir, con las agencias que únicamente existían en Internet y con las agencias tradicionales. La principal razón que llevó a la Comisión a dicha conclusión fue que los productos finales que vendían ambas agencias eran exactamente los mismos y, por tanto, el canal de distribución no afectada al contenido del servicio. Sin embargo, la Comisión Europea no descartó que en el futuro pudiera haber una evolución independiente del mercado virtual de agencias de viajes, como resultado del desarrollo del sistema de ventas “ticketless” o billete electrónico y el incremento de operaciones a través de Internet, pudiendo entonces llegar a existir un mercado propio de las agencias de viajes a través de Internet. En este caso, como el paso del tiempo ha demostrado, el canal de distribución modifica las características del producto o servicio.

La siguiente gran operación relacionada con el sector de Internet tuvo lugar a finales del año 2000 e implicó la adquisición del control conjunto por parte de Vodafone, Vivendi y Canal + de Vizzavi[17]. La nueva empresa se dedicaría al desarrollo, mantenimiento y provisión de acceso al portal de Internet Vizzavi facilitando así el acceso a numerosos servicios interactivos y por medio de diversas plataformas (incluyendo teléfonos móviles, PCs, etcétera). Probablemente, es la primera decisión en la que se analizan los contenidos audiovisuales relacionados con el mundo Internet aunque es el mercado de acceso en el que se centra, fundamentalmente, el análisis de la Comisión Europea en línea con la propia evolución de la tecnología.

En primer lugar, la Comisión reconoció una nueva subdivisión del mercado de acceso a Internet por marcación (dial-up access) en, por un lado, el acceso de hogares privados y, por otro lado, de las empresas debido a que el acceso por marcación para estas últimas requería mecanismos más sofisticados.

Además, al igual que en pasadas decisiones, la Comisión Europea distinguió el mercado de acceso a Internet del mercado de la provisión de servicios en Internet, el cual se subdividía a su vez según provinieran sus ingresos de la publicidad o de los contenidos de pago. La Comisión rechazó la posibilidad de renunciar a esta definición por el simple hecho de que existieran empresas que dieran ambos tipos de servicio.

Todavía dentro del mercado de acceso a Internet, la Comisión Europea reconoció que ya existían otros medios para acceder distintos del PC tales como los teléfonos móviles (a través del sistema GPRS). En cualquier caso, debido a las características físicas propias de los teléfonos móviles (pantalla pequeña), la Comisión Europea consideró muy improbable que fueran sustitutivos del acceso a Internet a través del PC.

Por otra parte, en cuanto al mercado de la provisión de servicios y contenidos a través de Internet, la Comisión reconoció primero que, debido a la gran variedad de servicios que se ofrecen en Internet, era muy difícil que varios de estos servicios satisficieran las necesidades de los consumidores, por lo que lo más probable sería que cada uno de ellos constituyeran un mercado diferente aunque no encontró, en su momento, necesidad de pronunciarse en detalle a este respecto. La Comisión Europea diferenció de modo general, en primer lugar, el mercado de la publicidad en Internet, rechazando, como ya había hecho anteriormente, que este tipo de publicidad compita con la publicidad ejercida en otros medios y constituyendo por lo tanto un mercado en sí misma[18].

Por otra parte, la Comisión Europea también diferenció el mercado de la provisión de servicios de pago en Internet y, reconoció que pueden existir numerosos mercados dentro del mismo, dependiendo del tipo de contenido, aunque no profundizó en su análisis. De nuevo, el carácter incipiente de los modelos de negocio que se estaban comenzando a desarrollar no hacía necesario, y por otro lado era extremadamente complejo, que se hiciera un análisis orientado a determinar la necesidad de una subsegmentación adicional. El elemento clave para la definición del mercado seguía siendo el flujo de ingresos del servicio correspondiente al margen de otras variables que también pueden ser determinantes de la sustituibilidad de unos y otros servicios desde el punto de vista del consumidor.

En tercer y último lugar, la Comisión definió el mercado de portales en Internet, afirmando que la distinción de dicho mercado se basaría principalmente en la existencia de una demanda de servicios de intermediación, en lugar de basarse en las distintas vías de las que provienen los ingresos de los portales (comisiones de transacciones electrónicas, publicidad o suscripciones).

La Comisión Europea definió los portales como puertas de acceso a través de las cuales los consumidores y las empresas pueden acceder a una gran gama de servicios online así como a Internet. Los portales reúnen un gran número de usuarios de Internet así como a usuarios o suscriptores de servicios específicos. La Comisión Europea confirmó también que la competencia entre portales se basa en factores tales como la funcionalidad (es decir, contexto, contenido, comercio, comunicación, conectividad y comunidad) y que éstos se asemejan en definitiva a centros comerciales en los que los compradores y los publicistas toman sus decisiones de compra o inversión en base a variables relacionadas con lo que podríamos llamar la imagen de la marca. Se trata de un encomiable esfuerzo por adaptar la realidad de Internet a la lógica del análisis llevado a cabo en ocasiones anteriores en sectores equiparables en base a la relación entre el proveedor del servicio y la fuente de ingresos correspondiente.

A continuación, la Comisión Europea diferenció, por una parte, los “portales verticales”, los cuales se relacionan estrechamente con el acceso a una determinada categoría de contenido y tipos de funcionalidad dirigida a determinadas necesidades del consumidor tales como deportes, videojuegos o viajes. Los portales verticales, de acuerdo con el análisis de la Comisión Europea, no competirían entre ellos debido precisamente a que cada uno satisface distintas necesidades del consumidor y la base de clientes es distintas en cada uno; y por otra, los “portales horizontales”, los cuales suministrarían directorios, páginas personales, correo electrónico, compras electrónicas así como relaciones entre comerciantes que ofertan contenidos relacionados.

Por último, la Comisión Europea confirmó que este último mercado de los portales horizontales puede subdividirse a su vez dependiendo de la plataforma utilizada para acceder a ellos, debido a la existencia de una demanda de los servicios de dichos portales con origen en distintas plataformas como por ejemplo los teléfonos móviles o la televisión digital[19]. Los análisis de la Comisión iban ganando en precisión a medida que se sofisticaban y especializaban los servicios ofrecidos por Internet.

En las siguientes decisiones que afectaban al sector de Internet la Comisión se limitó a confirmar las distintas definiciones de mercado que había llevado a cabo en años anteriores, en particular, el mercado de acceso a Internet de conexión universal[20] y el mercado de publicidad en Internet[21] y el mercado de portales de Internet[22].

Sin embargo, es necesario referirse aquí a un cambio en la forma tradicional en que la Comisión definía el mercado de acceso a Internet. Este cambio se debió en definitiva al continuo avance en la tecnología y, en particular, a la propagación entre los usuarios de Internet de la posibilidad de acceder por medio de la banda ancha.

En efecto, en el asunto Telia/Sonera[23], que aunque afectaba principalmente al mercado de la telefonía, la Comisión se pronunció también sobre el mercado de acceso a Internet, afirmando que, si bien en sus investigaciones de mercado, llevadas a cabo en el pasado, se concluyó que se podía hacer una distinción por tipo de cliente, la demanda de clientes residenciales y de clientes corporativos sin necesidades específicas estaba convergiendo desde la introducción de la alta velocidad de acceso a Internet por medio de las redes de cable.

Así pues, a partir de esta decisión, la Comisión[24] no diferenciaría en función de la tipología de cliente sino de la velocidad de la conexión que es, a fin de cuentas, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista de los contenidos a transmitir y, por tanto, para medir la sustitibuilidad por parte del consumidor.

4. OTROS MERCADOS[25]

Por último, cabe referirse aquí a dos decisiones de la Comisión que se referían a dos mercados que no fueron definidos con anterioridad por la Comisión Europea al menos en el contexto de concentraciones económicas en el sector de Internet.

En primer lugar, en el asunto KPNQWEST/EBONE/GTS[26], aunque la Comisión no lo reconoció de manera expresa, su investigación confirmó en gran medida las conclusiones de las partes sobre la existencia de un mercado de hospedaje de páginas web, el cual se subdividía a su vez en cuatro segmentos de mercado dependiendo de los diferentes servicios y productos ofrecidos por los proveedores de hospedaje web para satisfacer las necesidades específicas de los clientes.

Estos cuatro segmentos de mercado eran: (i) el suministro local (limitado al área donde se encuentra el centro de hospedaje web) de servicios básicos tales como la conectividad o instalaciones; (ii) el suministro nacional de hospedaje compartido y dedicado que consiste en el hospedaje de las páginas de los clientes en los servidores web y suministro de las aplicaciones de apoyo necesarias; (iii) el suministro nacional de servicios de administración para aplicaciones empresariales complejas incluyendo las aplicaciones front-end y back-office, y (iv) el suministro nacional de servicios de distribución de contenidos.

En segundo lugar, la Comisión se refirió a un nuevo mercado dentro de Internet aunque no en el contexto de concentraciones económicas que afectaban a empresas activas en dicho sector. Así, en su Decisión Arcelor/Thyssenkrupp/Steel[27] la Comisión Europea confirmó la existencia del mercado de plataformas de Internet, que no era sino un mercado de servicios web basados en el B2B (Business to Business) y el suministro de una funcionalidad particular para comerciar con los clientes. Este sistema de negocio, de acuerdo con la Comisión Europea, es diferente de los negocios que se realizan a través del fax, teléfono, correo electrónico o por contactos personales, ya que constan de una mayor eficiencia (rapidez, menor coste y múltiples opciones de lenguaje), e incluso cabe la posibilidad (si bien esto no fue confirmado expresamente por la Comisión) de que se subdivida este mercado en mercados más estrechos dependiendo de la industria particular para la que se cree.

5. CONSIDERACIONES FINALES

Como demuestra la práctica de la Comisión Europea, el análisis de las operaciones de concentración entre empresas del sector Internet es especialmente complejo. Y, es por ello, que un dilema que está siempre presente en el control de concentraciones se torna especialmente relevante en el análisis de este tipo de operaciones: las autoridades deben evaluar si los riesgos para la competencia se enfrentan en el momento de autorizar la fusión, mediante la imposición de remedios, o, por el contrario, se confía en la vigilancia ex post a través de la apertura de expedientes sancionadores por vulneración de las normas de competencia; en el caso particular de cierre de mercado, por abuso de posición de dominio.

Ambas posibilidades son susceptibles de encontrar argumentos a su favor y en contra. A favor de la prevención ex ante mediante la imposición de remedios encontramos el argumento de la anticipación. En un sector tan dinámico como Internet el factor de anticipación inherente a los remedios impuestos para la autorización de la operación de concentración es determinante para evitar que, posteriormente, de materializarse el riesgo de cierre de mercado, se produzca un efecto inmediato de expulsión de competidores que la duración en la tramitación de un expediente sancionador no pueda evitar.

También encontramos argumentos en contra de esta opción. El primero de ellos es que en un sector en el que el comportamiento de la demanda es incierto, la innovación tecnológica puede provocar cambios importantes en la estructura de mercado y los modelos de negocio se modifican rápidamente, la determinación precisa de los remedios que pueden hacer frente de forma eficaz al riesgo de cierre de mercado, en ocasiones, se llega a convertir en un fenómeno más cercano a la adivinación que a la técnica económica y el daño ocasionado por una condición innecesariamente impuesta puede ser impredecible y muy grave para la propia evolución del sector.

Asimismo, sobre todo si los remedios elegidos son de comportamiento, esta decisión exige una vigilancia exhaustiva por parte de las autoridades de defensa de la competencia para que su aplicación tenga un efecto real en la situación de competencia en los mercados, que demanda un esfuerzo importante en términos de medios dedicados a esta tarea por parte de la institución correspondiente. Y, en todo caso, también requiere una especial flexibilidad, y rapidez de actuación, por parte de las autoridades para reaccionar ante cambios en la evolución del mercado que provoquen que las condiciones impuestas devengan innecesarias. Es preciso que ante estas situaciones, muy habituales en sectores dinámicos e innovadores como Internet, las autoridades tengan capacidad para eliminar de forma ágil las restricciones innecesariamente perjudiciales para la evolución natural del mercado.

Por su parte, el argumento principal a favor de un control ex post del comportamiento de la empresa fusionada se relaciona directamente con el primer argumento contrario a la imposición de remedios, es decir, la incertidumbre respecto al comportamiento futuro del mercado correspondiente. Esta incertidumbre recomendaría que las autoridades de competencia no actuaran hasta que la supuesta conducta anticompetitiva hubiera aparecido.

Consideramos, no obstante, que la realidad indica que en la mayor parte de ocasiones este tipo de actuaciones tendrían una eficacia limitada por varias razones.

En primer lugar, una vez resuelto el expediente sancionador correspondiente, el daño causado por la conducta anticompetitiva podría ser irreversible, especialmente, si tenemos en cuenta que el número de competidores en este tipo de sectores suele ser reducido y las asimetrías, en términos de cuotas de mercado y capacidad financiera, entre unos y otros, elevadas.

En segundo lugar, esta opción exige un esfuerzo de vigilancia por parte de las autoridades similar al relativo al cumplimiento efectivo de los remedios de comportamiento que se pudieran haber impuesto en el momento de la autorización de la operación.

Estas dos circunstancias provocan que, en la mayor parte de los casos y especialmente en la Unión Europea, las autoridades decidan supeditar la autorización de este tipo de operaciones al cumplimiento de determinadas condiciones que persiguen paliar el riesgo de cierre de mercado. En cualquier caso, el pragmatismo no puede oscurecer la eficacia ni laminar la eficiencia de la actuación de los operadores económicos.

De cualquier forma, para que estos compromisos sean eficaces es preciso definir correctamente los mercados de producto afectados puesto que de esta circunstancia dependerá, en buena medida, la conclusión obtenida por el análisis de las autoridades de competencia en relación a la posición de las empresas en dichos mercados y, por ende, de los efectos de la operación de concentración notificada.

Un acercamiento que opte por una delimitación muy estrecha de mercados fruto de la incertidumbre lógica del carácter incipiente de los modelos de negocio puede llevar a una regulación excesiva, a través de la imposición de condiciones, que limite la propia evolución de estos modelos e, incluso, las eficiencias que se podrían derivar de la innovación correspondiente para el conjunto de la economía.

En breve repaso a la práctica comunitaria indica, sin embargo, que la Comisión Europea ha sabido dotarse de una adecuada prudencia a este respecto para evitar intervencionismos innecesarios que pudieran haber dañado la evolución de Internet de los últimos años.

[1] Lo mismo cabe decir de la Comisión Nacional de la Competencia que, tras su última reestructuración interna, ha creado, dentro de la Dirección de Investigación, una Subdirección específica dedicada a este sector.

[2] Introducido por primera vez en las Directrices sobre fusiones del Departamento de Justicia de Estados Unidos de 1982 y adoptado, posteriormente, por la Comisión Europea.

[3] Decisión de la Comisión IV/M.973 - Bertelsmann/Burda-Hos Lifeline, del 15 de septiembre de 1997.

[4] No obstante, esta decisión es muy relevante porque es la primera vez que la Comisión tiene la oportunidad de distinguir entre los mercados de provisión de contenidos de pago por Internet de los de publicidad. Algo que hoy en día es obvio, hace más de diez años suponía un esfuerzo añadido para la Comisión a la hora de identificar la naturaleza de cada negocio y la relación entre el proveedor y el consumidor.

[5] Decisión de la Comisión IV/JV.1 - Telia/Telenor/Schibsted, del 27 de mayo de 1998.

[6] Decisión de la Comisión IV/M.1069 - WorldCom/MCI, de 8 de julio de 1998.

[7] Vid. párrafo 117 de la Decisión de la Comisión.

[8] Vid. párrafo 118 de la Decisión de la Comisión.

[9] Vid. párrafo 119 de la Decisión de la Comisión.

[10] Vid. párrafo 120 de la Decisión de la Comisión.

[11] Vid. párrafo 123 de la Decisión de la Comisión.

[12] Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings: http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legislation/nonhorizontalguidelines.pdf

[13] Vid. asunto IV/JV.11 - @Home Benelux B.V., del 15 de septiembre de 1998.

[14] Decisión de la Comisión COMP/M.1439 - Telia/Telenor, 13 de octubre de 1999.

[15] Decisión de la Comisión Europea COMP/M.1812 - Telefónica/Terra/Amadeus, de 27 de abril de 2000.

[16] La Comisión Europea ya se pronunció en el mismo sentido con ocasión de la fusión de dos agencias de viaje en el asunto IV/M.1524 - Airtours/First Choice, de 22 de septiembre de 1999.

[17] Decisión de la Comisión COMP/JV.48 - Vodafone/Vivendi/Canal Plus, 20 de julio de 2000.

[18] Este mismo análisis fue seguido en las decisiones COMP/M.1982 - Telia/Oracle/Drutt, 11 de septiembre de 2000.

[19] Esta última posibilidad fue apuntada en una decisión posterior en la que Drutt, la empresas parte de la concentración, tenía previsto, entre otros servicios, la provisión de contenidos en un portal horizontal limitado, no sólo a los teléfonos móviles, sino a aquellos teléfonos móviles que utilizaban la tecnología WAP.

[20] Decisiones de la Comisión Europea COMP/M.2222 - UGC/Liberty Media, 24 de abril de 2001; COMP/M.2648 - KPNQWEST/Ebone/GTS, de 16 de enero de 2001.

[21] Decisiones de la Comisión Europea COMP/M.2463 - Speedy Tomato, de 14 de junio de 2001; COMP/M.2468 - Seat Pagine Gialle/Eniro, de 27 de junio de 2001.

[22] Decisión de la Comisión Europea COMP/M.2463 - Speedy Tomato, de 14 de junio de 2001.

[23] Decisión de la Comisión Europea COMP/M.2803 - Telia/Sonera, de 10 de julio de 2002.

[24] Decisiones de la Comisión Europea COMP/M.3914 - Tele2/Versatel, de 7 de septiembre de 2005; COMP/M.4417 - Telecom Italia/AOL, de 28 de noviembre de 2006; COMP/M.4442 - Carphone Warehouse/AOL UK, de 7 de diciembre de 2006.

[25] En el momento de elaboración de este artículo la Decisión de la Comisión Europea en el asunto M. 4731 Google/Doubleclick de 11 de marzo de 2008 aún no había sido publicada pero se anticipa de gran interés para esta cuestión puesto que, por primera vez, la Comisión lleva a cabo un análisis extraordinariamente detallado de todos los mercados relacionados con la publicidad en Internet. En sólo diez años hemos pasado de debatir respecto a la necesidad de definir un mercado propio de publicidad en Internet a subsegmentarlo en diversos mercados en función de las características de los servicios correspondientes.

[26] Decisión de la Comisión Europea COMP/M.2648 - KPNQWEST/EBONE/GTS, de 16 de enero de 2002.

[27] Decisión de la Comisión Europea COMP/M.3334 - Arcelor/Thyssenkrupp/Steel, de 16 de febrero de 2004.