La nacionalización de hidrocarburos y la protección de inversiones en la economía globalizada

Jesús Remón Peñalver.

Expansión, 10/07/2006


El Decreto Supremo nº 28701, de 1 de mayo de 2006, del Presidente de la República de Bolivia prescribe la nacionalización de los hidrocarburos del país. Lo hace “en ejercicio de la soberanía nacional” y, según proclama, “obedeciendo el mandato del pueblo boliviano expresado en el referéndum celebrado en julio de 2004”. Sobre esa base, dispone que “sólo podrán seguir operando en el país las compañías que acaten inmediatamente” sus disposiciones, hasta que en un plazo máximo de 180 días “se regularice su actividad, mediante contratos que cumplan las condiciones y requisitos legales y constitucionales”.  

Desde un punto de vista estrictamente jurídico nada cabría objetar, en principio, a la decisión boliviana de nacionalizar los hidrocarburos. Es la tercera vez que Bolivia ejecuta programas de nacionalización -las otras dos tuvieron lugar en 1937 y 1969- por lo que tiene, además, experiencia suficiente para anticipar los resultados a largo plazo de la medida sobre su propia economía. Otra cosa es la  forma en que el Decreto articula el proceso de nacionalización y los pasos dados por el Gobierno boliviano en su aplicación. Los Estados no operan en islas de robinsones, sino en un mundo entrelazado e interdependiente que tiene sus propias reglas: las del Derecho Internacional. Frente a la decisión política de cualquier Estado de nacionalizar, en cualquiera de sus manifestaciones, la propiedad de los bienes en manos de extranjeros y declarar caducadas las concesiones otorgadas en su favor, el Derecho Internacional garantiza el derecho de los extranjeros afectados a una compensación rápida, adecuada y efectiva. El primer problema no se encuentra, por tanto, en el campo de las decisiones políticas sino en el de los límites que el Derecho fija a esas decisiones al definir un marco de seguridad para las inversiones realizadas por compañías extranjeras.  

No hay que descartar que el Gobierno boliviano acabe ofreciendo un nuevo marco contractual aceptable para los inversores afectados o, en su defecto, compensaciones adecuadas. Sin embargo, el contenido del Decreto y diversas actuaciones de las autoridades bolivianas, entre las que figura la reciente exigencia a administradores de pensiones de entregar “a título gratuito” las acciones que gestionan de las empresas nacionalizadas bajo amenaza de intervención inmediata, no son un buen síntoma. ¿Y qué pueden hacer las empresas? ¿Tienen que soportar cualquier decisión que venga envuelta en el manto de la soberanía? ¿Existen o no medios para poder asegurar la eficacia de los principios del orden económico internacional?  

Hasta los años ochenta, el inversor extranjero sólo contaba con la eventual protección diplomática del Estado de su nacionalidad. El aumento de los flujos internacionales de capitales y el interés de los países en desarrollo por atraer inversión extranjera condujo a dar un paso más: la celebración de Acuerdos bilaterales para la promoción y protección recíproca de inversiones (APPRIs). Mediante estos acuerdos los Estados partes se comprometen no sólo a ofrecer un  adecuado estándar de protección a las inversiones extranjeras sino, sobre todo, a permitir que, en caso de incumplimiento de sus disposiciones, los inversores afectados puedan acudir directamente al arbitraje internacional frente al Estado infractor, en particular al arbitraje administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), dependiente del Banco Mundial. Desde este punto de vista, los Acuerdos de protección de inversiones sirven como una especie de “seguro normativo”, que asegura a los inversores extranjeros que sus inversiones serán tratadas respetando los derechos adquiridos y de conformidad con un estándar internacionalmente aceptado. El hecho de que, hasta la fecha, se hayan firmado en el mundo mas de 2000 acuerdos expresa un amplio consenso a este respecto entre los Estados.  

El número de arbitrajes internacionales basados en APPRIs ha experimentado un crecimiento exponencial en los últimos años. Frente a los 14 arbitrajes entablados ante el CIADI hasta 1998, desde este año y hasta finales de 2005 los APPRIs han servido de fundamento a 219 reclamaciones arbitrales, de las cuales 132 se han ventilado ante el citado Centro (incluido un arbitraje en curso entre Bolivia y Aguas del Tunari, sociedad boliviana de capital mayoritariamente extranjero, por la rescisión de una concesión de servicios de agua y alcantarillado). El sistema ha recibido algunas críticas pero abre, sin duda, una vía para imponer los necesarios equilibrios en un mundo global en el que los límites geográficos se han visto superados por una compleja trama de redes internacionales.   

Bolivia y España firmaron en 2001 un APPRI cuya vigencia (desde julio de 2002) no puede desconocerse. Al igual que en el resto de los APPRIs, las partes se obligan a dispensar a los inversores extranjeros no sólo el mismo tratamiento que ofrecen a sus propios nacionales, sino, además, una garantía añadida de “trato justo y equitativo”, que exige que el Estado anfitrión no desvirtúe las expectativas básicas en función de las cuales el inversor extranjero decidió su inversión. Se reconoce asimismo el derecho a  una indemnización efectiva y adecuada en caso de expropiación o medida de efecto equivalente. La vía arbitral es el cauce para imponer el cumplimiento de estos compromisos. Lo que no puede pretenderse es que un APRI no sea vinculante por ser cosa de Gobiernos anteriores “vendidos al capital extranjero”. La continuidad institucional de los Estados y la observancia de los compromisos internacionales sucesivamente asumidos son también exigencias democráticas. Los APPRIs recogen reglas comúnmente aceptadas (también por Cuba y Venezuela, que son partes en APPRIs con varios países, entre ellos España), que se imponen tanto a países “importadores” como a “exportadores” de capital (recordemos, por ejemplo, el laudo arbitral adoptado contra España en 2001 en el asunto Maffezini, en el marco de una inversión argentina protegida por el APPRI hispano-argentino). 

El recurso al arbitraje de inversiones funciona, claro está, como última ratio. Particularmente cuando, como es el caso de los españoles en Bolivia, se trata de inversores a largo plazo, comprometidos con el desarrollo económico del país. Pero la racionalidad del sistema no puede verse enturbiada por apelaciones demagógicas que, de manera oportunista, busquen esconder que existe un marco internacional en el que “cada uno sabe a qué atenerse”. Y ya se sabe que cuando el guión está escrito, los actores, todos los actores, deben siempre ajustarse al papel si no quieren verse al final expulsados de la compañía.