Debate en torno a la eficiencia del procedimiento arbitral

A la vista de la guía publicada recientemente por la Cámara de Comercio Internacional sobre gestión eficaz de los arbitrajes, este artículo analiza las diferentes medidas que pueden adoptarse para mejorar la eficiencia y así conservar el carácter flexible del arbitraje. El análisis se centra en los hitos principales del procedimiento arbitral, desde que se presenta la demanda hasta que se emite el laudo final, incluida la decisión sobre las costas como método para hacer efectiva la lucha por la eficiencia. Las diferentes propuestas plantean el eterno debate sobre quién debe ser la parte encargada de promover la eficiencia. La solución ideal, que sería que mediase acuerdo entre las partes, se complica una vez desencadenado el conflicto, pues lo habitual es que la confrontación en torno a las pretensiones se extienda a la manera de resolverlas. Por ello, es loable el esfuerzo de algunas instituciones por incluir en sus reglamentos previsiones al respecto, como la regulación de procedimientos abreviados.

1.Introducción

Históricamente, tanto en el ámbito del comercio internacional como, más recientemente, en el de la inversión extranjera, se ha considerado el arbitraje como el medio preferido de resolución de disputas. Una de las principales razones para ello es la posibilidad de dirimir la controversia en un foro neutro, en el que ninguna de las partes ostenta ventaja procesal sobre las otras. Otras razones por las que se privilegia el arbitraje en el ámbito de la inversión y comercio transfronterizos son la posibilidad de pactar que el litigio se mantenga confidencial, así como la oportunidad de designar como árbitros a personas especialmente capacitadas para decidir la controversia (sea por su experiencia en el sector o por su conocimiento de la región o regiones del mundo involucradas).

A pesar de las muchas virtudes del arbitraje como método de resolución de disputas, no está exento de detractores. Entre las inquietudes que suscita el arbitraje internacional están la de su coste, así como –y una está relacionada con la otra– la del tiempo que tarda el desarrollo del procedimiento desde su inicio hasta que se emite el laudo final.

En este sentido, hay quienes achacan el coste y tiempo elevados del arbitraje internacional a un procedimiento cada vez más estandarizado, más complejo, híper-regulado y más favorecedor de los incidentes procesales –todo lo cual, si fuera cierto y nada se hiciera por las partes actoras para resistirse a dicha realidad, obviamente contribuiría a encarecer el proceso. Sin embargo, paradójicamente, siempre se ha dicho que el proceso arbitral es flexible, en la medida en que ofrece la posibilidad de organizar cada asunto a su propia medida. Esta flexibilidad es, de hecho, otra de las supuestas grandes ventajas del arbitraje.

Con la finalidad de potenciar la flexibilidad del procedimiento arbitral (mediante el control de sus costes y la limitación de su extensión en el tiempo) las instituciones arbitrales han tomado ciertas iniciativas que merecen nuestra atención. Entre ellas, la Cámara de Comercio Internacional (la “CCI”) ha publicado recientemente la Guía sobre Gestión Eficaz del Arbitraje (la “Guía Gestión de la CCI”) que, como señala Miguel Virgós[i], tiene como principal virtud un enfoque eminentemente práctico. De esa manera, sirve a los intereses de todos los usuarios del arbitraje independientemente de su experiencia.

Tomando como punto de partida la Guía Gestión de la CCI, junto con otras iniciativas recientes de las instituciones arbitrales internacionales, examinaremos a continuación algunas de las medidas que pueden emplearse para que el arbitraje internacional se desarrolle de manera más eficiente, conservándose así la flexibilidad y sencillez procesal que, en principio, deberían ser sus características.

Ahora bien, toda iniciativa en esta dirección requerirá del consentimiento mutuo de las partes, en que encuentra su fundamento y razón de ser el arbitraje. Solo si las partes acuerdan un procedimiento flexible podrá este aplicarse. Y he aquí el escollo: la práctica demuestra que una vez iniciado el conflicto resulta cuanto menos complicado lograr ese acuerdo, ya que muchas veces se confunde la disputa sobre el tema principal con la oposición a cualquier medida procedimental propuesta por la contraparte. Como consecuencia de ello, las medidas que se puedan pactar de antemano –por ejemplo, la de acordar un árbitro único para las eventuales disputas de relativamente modesta cuantía– siempre serán las más efectivas. Con el tema del tribunal arbitral, sus miembros y sus costes, iniciamos nuestro examen.

2.Herramientas para conseguir la eficiencia del procedimiento arbitral

(A)La constitución del tribunal y los honorarios de los árbitros

La primera cuestión que deben plantearse las partes al decidir someter su controversia a arbitraje versa sobre la composición del órgano que dirimirá sus conflictos, existiendo básicamente dos posibilidades, un órgano unipersonal (árbitro único) o colegiado (tribunal arbitral formado por tres árbitros). Indudablemente en este punto la forma de lograr reducir los costes pasa por elegir un árbitro único. Así, en los arbitrajes CCI en que están en juego pocos millones de Euros, los gastos del arbitraje (en su mayoría correspondientes a los honorarios de los árbitros), pueden llegar a triplicarse si se designa un panel de tres árbitros, pudiendo representar un porcentaje significativo del monto de la condena. Si a los honorarios de los árbitros se añade el resto de costes que conlleva todo arbitraje, la reclamación podría no resultar tan viable desde un punto de vista puramente económico. Para este tipo de contrato de cuantía no excesiva, pues, no puede subestimarse la importancia de pactar de antemano, esto es, en la misma cláusula arbitral, que se designe un árbitro único en caso de que surja una controversia.

Merece la pena mencionar en este sentido que el reglamento de la CCI (el “Reglamento CCI”), en aras de asegurar que los honorarios del tribunal arbitral se mantengan en línea con el monto en controversia, atribuye a la Corte el poder de designar un solo árbitro a falta de acuerdo entre las partes. Sin embargo, no hay que olvidar que esta decisión de la Corte será tomada una vez se someten alegatos de las partes al respecto, por lo que cualquier controversia sobre este particular significará mínimamente unas semanas de retraso al comienzo del procedimiento.

Con independencia del número de árbitros que conformen el tribunal, lo normal es que las partes y, sobre todo, el demandante, estén interesadas en que no haya demoras innecesarias en su constitución. Con vistas a ello, el nuevo Reglamento de la London Court of International Arbitration que entrará en vigor en octubre de 2014 (el “nuevo Reglamento LCIA”), establece que los defectos en la solicitud de arbitraje o su respuesta no impedirán que la propia Corte forme el tribunal (nuevo artículo 5.1). De igual modo, el Reglamento CCI señala que si el demandado solicita una prórroga para contestar a la solicitud de arbitraje, dicha prórroga no se otorgará a menos que el demandado se pronuncie sobre la composición del tribunal. Estas medidas ayudan a que las típicas reticencias del demandado afecten lo menos posible a la constitución del tribunal.

En relación con los costes que conlleva el arbitraje, y en particular los honorarios para los árbitros, en los arbitrajes CCI hay poca discrecionalidad en la fijación de los costes, pues se determinan por rangos en función de la cuantía en disputa. Por ello, la primera medida para controlarlos está en no exagerar artificialmente la cuantía objeto de controversia. En los arbitrajes bajo el nuevo reglamento de la Cámara Suiza (el “nuevo Reglamento Cámara Suiza”), se atribuye a la corte facultad no solo consultiva, sino también decisoria en este ámbito, que ejercita al revisar la decisión sobre costas. De este modo, se le atribuye facultades para revisar la determinación de costes hecha por el tribunal (honorarios, tarifas, gastos, costes de asistencia, etc.) para aprobarla o incluso modificarla con carácter vinculante.

Aunque a priori pudiera parecer que ambas partes deberían estar interesadas en contener los costes, lo cierto es que en no pocas ocasiones se exagera la demanda, o se solicita un tribunal formado por tres miembros, como medida de presión para que la contraparte se retire de un arbitraje. Por ello, resulta conveniente en primer lugar que las partes pacten de antemano un tribunal arbitral compuesto de un árbitro único cuando las características del caso así lo ameriten. Y en su defecto, que a las instituciones arbitrales se les reconozcan facultades en este ámbito.

(B)Escritos

El comienzo del arbitraje está marcado por la solicitud del demandante, que puede ser omnicomprensiva o breve, contestada generalmente en los mismos términos por el demandado. Al iniciar el procedimiento resulta conveniente que las partes se planteen qué pretenden conseguir para determinar su contenido y longitud. Se puede optar por que la solicitud de arbitraje valga como escrito de pretensiones, y que la contestación igualmente valga como contestación a las mismas. El artículo 15.2 del nuevo Reglamento LCIA permite al demandante solicitarlo expresamente (y de igual modo permite al demandado hacerlo valer). El problema aquí se plantearía si el demandado no estuviera de acuerdo con esta medida de economía procesal pues resulta difícil imponer esta posibilidad, pues recordemos que el procedimiento arbitral exige consentimiento de las partes.

Se produce entonces una tensión entre ventilar por completo la disputa y lograr ahorrar costes. En la práctica, lo normal es que tras ese primer intercambio de escritos sigan otras nuevas rondas. Según la mayoría de los partícipes (un 63%) en la encuesta 2012 International Arbitration Survey: Current and Preferred Practices in the Arbitral Process, elaborada conjuntamente por Queen Mary University of London y la firma internacional de abogados White & Case (la “Encuesta International Arbitration 2012”), el número habitual de escritos intercambiados tras la solicitud de arbitraje y contestación asciende a cuatro: demanda principal, contestación, réplica y dúplica. Esta práctica más común es también la preferida por la mayoría de los partícipes (un 55%). El inconveniente que plantea es el tiempo y coste implicados: los cuatro escritos suponen un mínimo de cuatro meses de preparación, y en realidad podrían alcanzar unos ocho meses de media o más, entre que se preparan y se presentan.

Debe recordarse que la eficiencia tiene que ir siempre de la mano del interés en lograr una solución justa, y muchas veces se producen equívocos al pensar que un procedimiento eficiente va a ser menos justo. Por ello, cuando hay mucho en juego (una disputa que versa sobre una cuantía importante o un proyecto esencial para el futuro de una compañía) la tendencia es a dotar el procedimiento de todas las garantías procesales factibles, y esto pasa en primer lugar por la oportunidad de dar respuesta, en rondas sucesivas, a lo alegado por la contraparte.

Sean cuales sean las circunstancias de la controversia, existen medidas que pueden plantearse las partes y que mejorarían la eficiencia del arbitraje en relación con los escritos. La CCI en su Guía Gestión propone: (i) limitar las rondas de escritos, (ii) limitar el número de páginas, (iii) limitar, en segunda y sucesivas rondas, el análisis de los escritos a las cuestiones que se hayan planteado por la contraparte en su escrito anterior, (iv) permitir en una ronda sucesiva que el tribunal señale las cuestiones en que quiere que incidan las partes, o (v) exigir que las presentaciones sean simultáneas y no subsiguientes. Estas medidas se pueden adoptar en un acuerdo entre las partes, plasmado en el acta de misión o similar al comienzo del procedimiento, o en una orden procesal. A falta de acuerdo, correspondería al tribunal arbitral tomar una decisión, plasmada igualmente en el acta de misión o en una orden procesal.

Obviamente, muchas rondas consecuentes permiten a las partes articular sus posiciones más extensamente y responder recíprocamente a los argumentos que se van desarrollando por la contraparte en cada momento. Sin embargo, demasiadas rondas pueden llevar a una repetición innecesaria, un detalle excesivo, o incluso a la práctica de tácticas dilatorias. En la medida en que cada ronda encarece el arbitraje, hay que valorar los beneficios de cada una de ellas. La existencia de varias rondas puede ser especialmente útil en asuntos complicados en que se van descubriendo nuevos detalles según se avanza en el procedimiento. Por el contrario, cuando el asunto no presenta especial complejidad, y no hay hechos ocultos, no hay duda de que la eficiencia pasa por limitar los escritos a una sola ronda.

Es claro que la limitación de la longitud de los escritos supone que se escriban menos páginas y que el tribunal tenga menos páginas que estudiar. Es importante notar sin embargo que se gana en eficiencia no por escribir menos, pues siempre resulta más costoso sintetizar y sistematizar bien, sino porque ese mayor trabajo en la preparación del escrito facilita el análisis de los temas relevantes de cara a su tramitación durante el arbitraje, y sobre todo, una redacción concisa y clara facilita el estudio por el tribunal arbitral. Además, la impresión generalizada compartida por árbitros e incluso por las partes es que los escritos repiten los mismos argumentos una y otra vez de manera que se ganaría en claridad si se limitara el número de páginas.

Sin embargo podría criticarse esta medida por entender que conculca el derecho a la tutela judicial efectiva, en particular por entender que limita el derecho de cada parte a presentar su caso de la forma que mejor le convenga, de manera completa y comprensiva. Frente a esta crítica se debe recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conocido por su carácter garantista de los derechos de las partes, limita expresamente el número de páginas de los escritos señalando también el formato en que deben presentarse para que no se burlen sus directivas[ii].

En este punto la opinión de los partícipes en la Encuesta International Arbitration 2012 está dividida: un 47% está en contra de la limitación frente a un 45% que la considera buena idea. Por otro lado, más abogados de sistemas de common law (un 57%) prefieren la limitación frente a los abogados de sistemas de civil law (el porcentaje se reduce a un 39%).

La posibilidad de que los escritos se planteen simultáneamente se toparía con la oposición del público, pues como se pone de manifiesto en la Encuesta International Arbitration 2012, un 79% de los partícipes prefiere una presentación subsiguiente. Esta es también la práctica más común, que se sigue en el 82% de los casos, dada la preferencia generalizada por la contradicción. Como ya señalamos, favorecer la presentación simultánea podría generar inseguridad, por lo que la solución puede pasar por adoptar esta medida tan solo en una ronda en particular (por ejemplo en los escritos de conclusiones, a los que haremos referencia más adelante).

Para garantizar una conducta adecuada en la preparación de los escritos, el nuevo Reglamento LCIA, entre las pautas que deben seguir los representantes de las partes, establece que no se promuevan objeciones inmerecidas, infundadas o insostenibles (y se exige que las partes se aseguren de que sus representantes han aceptado cumplir estas previsiones). Por su parte, el nuevo Reglamento Cámara Suiza, con el fin de lograr una mayor eficiencia exige desde 2012 que los escritos de las partes sean más completos, de manera que todos los documentos y pruebas en que se basen deben adjuntarse al escrito de pretensiones o de defensa, según el caso. Es también la práctica que se expresa en el Reglamento de la CCI, y también en las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional (aprobadas el 29 de mayo de 2010 por Resolución del Consejo de la IBA). Cuestión diferente es si dichos parámetros se siguen efectivamente en la realidad.

(C)Plazos

Una cuestión íntimamente relacionada con la anterior es la fijación de los plazos, pues cuantos menos y más cortos sean los escritos acordados, mayor será la capacidad de acortar los plazos. Es uno de los aspectos en que el acuerdo de las partes puede tener una mayor incidencia en el camino hacia la eficiencia del procedimiento. En este punto el beneficio que se obtiene con la reducción únicamente se ve contrariado por la inconveniencia quizá de analizar en detalle numerosas cuestiones en un tiempo muy breve.

Las instituciones arbitrales manifiestan en la actualidad un deseo generalizado de acortar los plazos. No hay mejor ejemplo que el nuevo Reglamento LCIA, que prevé una reducción generalizada de los plazos de 30 a 28 días. Aunque la reducción de los plazos por tan solo dos días puede parecer una nimiedad, el cambio es relevante, pues se evita que el plazo venza en el fin de semana y así se alargue innecesariamente a 31 ó 32 días.

Otras instituciones combaten las prácticas dilatorias permitiendo a sus órganos una mayor proactividad. Así, podemos encontrar varios ejemplos de reglamentos que atribuyen facultades a la institución arbitral para acortar los plazos. Por ejemplo, la última reforma de las reglas de arbitraje del Singapore International Arbitration Centre (“SIAC”) (que entraron en vigor el 1 de abril de 2013), introdujo como facultad expresa del Registrar la de extender o acortar los plazos previstos en estas reglas. El nuevo Reglamento Cámara Suiza incluye una provisión similar en el artículo 2.3 expandiendo el poder del Arbitration Court (anteriormente Arbitration Committee) con el objetivo de asegurar que el procedimiento se desarrolle de forma fluida y eficiente. De este modo, se supera el inconveniente de que una de las partes se niegue a colaborar en la eficiencia reduciendo los plazos.

(D)Práctica de la prueba documental

Los reglamentos de las instituciones arbitrales no suelen prestar atención a la exhibición de los documentos, permitiendo que sean las partes quienes acuerden íntegramente los términos y tiempos en que se desarrollará. Ahora bien, la CCI plantea en su Guía Gestión la cuestión de si es realmente deseable y, en su caso, de cuál debe ser su alcance. Este planteamiento nos hace preguntarnos si es útil, particularmente teniendo en cuenta la diferente cultura jurídica de las partes en los arbitrajes. Los anglosajones probablemente cumplan más estrictamente esta obligación que el resto de nacionales que la pueden interpretar de manera más laxa. Además, muchas veces no se descubrirán grandes cosas, por lo que antes de iniciarse una etapa de exhibición de documentos habría que analizar su encaje en el caso concreto, como por ejemplo cuando hay documentos clave que estén en manos de una sola de las partes, en cuyo caso sería esencial.

Al margen de este supuesto anecdótico, en general se emplea mucho tiempo y dinero por la forma en que se desarrolla (petición, argumentos en contra de la petición, decisión al respecto del tribunal arbitral, acuerdo sobre la exhibición de los documentos, si hay que proteger información confidencial o propietaria, etc.) que podría ahorrarse si las partes se preguntan previamente hasta qué punto necesitan de esta etapa para probar adecuadamente sus tesis.

En este sentido, merecen mención las Directrices de la IBA sobre Representación de Parte en el Arbitraje Internacional, aprobadas el 25 de mayo de 2013 por resolución del Consejo de la IBA (“IBA Party Guidelines”). En su Directriz número 13 las IBA Party Guidelines establecen que no se debe presentar solicitud de exhibición de documentos alguna, u objetar tal solicitud, “por motivos indebidos, tales como hostigar o causar demora innecesaria”.

(E)Audiencia

Existen supuestos, aunque excepcionales, en que podría prescindirse de la audiencia, como, por citar algunos de los mencionados en la Guía de la CCI, los supuestos en que: (i) el caso versa exclusivamente sobre la interpretación de un contrato que no requiere testigos, (ii) el caso versa exclusivamente sobre una cuestión de derecho, (iii) ningún demandado está participando en el caso, (iv) la cuantía en disputa es baja, y (v) es necesaria una resolución rápida.

Dejando de lado estos supuestos, pues lo normal es que se decida que la audiencia es imprescindible, al fijarla deberá prestarse especial atención al lugar en que se desarrolle, las fechas, los asistentes, la duración, las intervenciones, la traducción simultánea y la posibilidad de utilizar videoconferencia. Circunstancias todas ellas que pueden permitir que sea lo más eficiente posible en términos de tiempo y dinero teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Una práctica común para lograr la eficiencia en este momento del procedimiento es limitar el tiempo para las intervenciones orales y/o para el interrogatorio de testigos.  Según la Encuesta International Arbitration 2012, en dos tercios de las audiencias se hace así, y esta forma de proceder cuenta con el respaldo de la mayoría (un 58% de los partícipes la prefiere, frente a un 6% que prescindiría de todo límite).

En relación con la audiencia debe valorarse la conveniencia de que existan conclusiones finales de carácter no solo oral sino también escrito, pues normalmente cumplen la misma finalidad, y la existencia de una doble conclusión, oral y escrita, puede implicar una repetición innecesaria. Prescindir de una de las dos formas de hacer valer las conclusiones puede comportar un ahorro considerable, sin conculcar por ello el derecho de las partes a una tutela judicial efectiva.

En la medida en que este alegato, sea escrito u oral, permite a las partes centrar la atención del tribunal en hechos relevantes, la tendencia es optar por el escrito y prescindir de las conclusiones orales. Sin embargo, se debe evaluar la probabilidad de que el escrito efectivamente sirva a esa finalidad, para determinar si compensa el tiempo y coste adicional que conlleva. Se llegará a una valoración positiva, posiblemente, cuando en el caso existan numerosos testigos, hechos complicados o controvertidos, o interrogatorios extensos. En los demás supuestos, si se prescinde del escrito de conclusiones en favor de conclusiones orales al final de la audiencia, se obtendrá un ahorro considerable tanto en coste como en tiempo, ya que las conclusiones o post-hearing briefs se presentan normalmente en un plazo de 30 a 60 días terminada la audiencia, con el retraso correspondiente en el cierre del procedimiento e inicio del tiempo para que el tribunal emita su laudo. Si se opta por el escrito de conclusiones, el tiempo y el coste en este punto podrían contenerse aplicando las medidas mencionadas con carácter general para todos los escritos: exigiendo que estos sean breves y concisos, y que se presenten a la vez para una mayor contención del coste. En este momento ya se habrán presentado todos los argumentos de las partes por lo que la presentación simultánea no presenta problema alguno desde el punto de vista del derecho a la defensa. Como sugerencia adicional, pueden incluirse en los escritos de conclusiones las alegaciones sobre costas, ahorrando así un escrito más.

(F)Tiempo para emitir el laudo

Una de las cuestiones que más preocupa a las partes y a sus abogados a la hora de iniciar un arbitraje, y en la que más queda por hacer, es el tiempo que tardan los árbitros en emitir un laudo. No es una cuestión baladí pues el tiempo de espera es tiempo en el que no se puede resolver un contrato porque existen diferencias en torno a sus cláusulas, es tiempo en el que no se puede disponer de un patrimonio concreto pues está bloqueado a la espera de una decisión, es tiempo en que una empresa no puede funcionar porque los accionistas se encuentran enfrentados…

Hay en definitiva numerosas situaciones en que no resulta comercial esperar excesivamente desde que se inicia el conflicto, y es en parte por ello por lo que se habría acudido en primer lugar al arbitraje como medio de resolución de conflictos, en un principio de mayor rapidez que el proceso judicial como se ha dicho anteriormente. Debe tenerse presente que esa espera excesiva puede llegar a suponer hasta más de un año sin laudo, como señalan los usuarios de la Encuesta International Arbitration 2012. La mayoría de los usuarios de esta encuesta consideraría apropiado que el laudo se emitiera en un plazo de entre tres y seis meses desde la conclusión de la audiencia. Sin embargo, lo más común según su experiencia es que los laudos no se emitan hasta transcurridos más de doce meses.

Las instituciones arbitrales se han hecho eco de esta preocupación, y han regulado al respecto. El Reglamento CCI, en su versión más reciente de 2012, obliga al tribunal arbitral al cierre del procedimiento a comunicar a las partes la fecha aproximada en que pretenden laudar (art. 27). Esta previsión es, sin embargo, puramente programática, pues es común en la práctica que tras esa declaración de intenciones se solicite a la Corte una o sucesivas prórrogas. Y,  llegados a este punto, ¿quién se va a negar a que el tribunal se tome el tiempo necesario para resolver justamente? También el nuevo Reglamento LCIA establece que los árbitros deben emitir su laudo, “tan pronto como sea razonablemente posible”, fijando un calendario a estos efectos que incluya el tiempo para deliberaciones. Por su parte las nuevas Reglas de Resolución Internacional de Conflictos del International Centre for Dispute Resolution, de la American Arbitration Association, en vigor el 1 de junio de 2014 (las “Reglas ICDR de 2014”) establecen en su artículo 30 que, salvo acuerdo entre las partes, disposición legal o determinación del administrador en contrario, el laudo final deberá emitirse dentro de los 60 días siguientes a la finalización de la audiencia.

Aunque en principio el tiempo para laudar parece que depende exclusivamente de los árbitros, lo cierto es que las partes podrían colaborar en la reducción del tiempo de una manera sencilla, como sugiere Joerg Risse[iii]: resumiendo y sistematizando después de la vista  las cuestiones principales que se han identificado a lo largo del proceso que le pueda servir de apoyo al tribunal a la hora de redactar el laudo. Y adicionalmente podría llegar a servir de garantía al laudo emitido, pues podría erigirse en límite a la posibilidad de anular el laudo pretendiendo que no se incluyeron ideas importantes (y que se conculcó el derecho a ser oído). De este modo se acelera la discusión interna del tribunal y la escritura del laudo.

En el caso particular de los arbitrajes ad hoc, otra opción para impulsar la celeridad podría ser que las partes fijaran un incentivo económico para el tribunal que decida en determinados plazos. Esta idea, que no se admitiría en instituciones como la CCI que fijan los honorarios por aranceles, plantea sin embargo el dilema ético de si implicaría considerar al deber del árbitro de laudar en un tiempo razonable como uno relativo, que varía según la disponibilidad de fondos de las partes.

Por otra parte, no debe olvidarse que en el tiempo de redacción del laudo incide directamente la disponibilidad del árbitro para estudiar el caso desde el principio. Diversas instituciones han tratado de garantizar que los árbitros tengan la máxima disponibilidad posible para el caso. Por ejemplo, el artículo 11 del Reglamento CCI exige que, antes de su designación y confirmación, los árbitros firmen una declaración de disponibilidad. También el nuevo Reglamento LCIA obliga en su artículo 5.4 a que el árbitro que vaya a formar parte del tribunal se pronuncie “preparado, dispuesto, y capaz de dedicar tiempo, diligencia e industria para asegurar que el arbitraje sea conducido de manera expedita”. Aunque este pronunciamiento pudiera quedarse en el plano de las ideas, sin duda puede contribuir a que las partes en el procedimiento, y sobre todo los árbitros, sean conscientes de su importancia.

Lo que nos lleva a analizar la incidencia de la disponibilidad en la valoración que las partes hacen para elegir su árbitro, ¿es preferible uno disponible o uno experimentado pero muy atareado? Las encuestas (en concreto, el 2010 International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration, elaborado por Queen Mary University of London en colaboración con White & Case y la Encuesta International Arbitration 2012) demuestran que la disponibilidad del árbitro no es el factor más relevante a la hora de elegirlo, sino tan solo el cuarto, por detrás de la imparcialidad, la experiencia previa en arbitrajes, y la calidad de los laudos. Por ello, frente a otras consideraciones, no parece que tenga la misma importancia.

(G)Decisión sobre las costas

Para hacer efectivo todo lo anterior y que las medidas mencionadas no se queden en el plano de las ideas, los reglamentos de las instituciones arbitrales recogen, entre los motivos a valorar por parte del tribunal arbitral al decidir sobre el reparto de las costas del procedimiento, la eficiencia demostrada por las partes durante el mismo. Es el caso del Reglamento CCI (artículo 37), el nuevo Reglamento LCIA (artículo 28.4), el nuevo Reglamento Cámara Suiza (artículo 40), o las Reglas ICDR de 2014. La casi unanimidad (un 96%) de los usuarios de arbitraje (según resulta de la Encuesta International Arbitration 2012) está de acuerdo con que la conducta de las partes o sus abogados durante el procedimiento arbitral sea tenida en cuenta por el tribunal a la hora de decidir sobre las costas.

En línea con la idea de sancionar de algún modo a quien obstaculiza la eficiencia, merece especial atención la propuesta de las Directrices de la IBA sobre Representación de Parte en el Arbitraje Internacional, aprobadas el 25 de mayo de 2013 por resolución del Consejo de la IBA (“IBA Party Guidelines”). Según su prólogo están inspiradas en el principio de que los representantes de parte deberían actuar con integridad y honestidad y no deberían involucrarse en actividades diseñadas para retrasar el procedimiento o generar gastos innecesarios, incluyendo tácticas encaminadas a obstaculizar los procedimientos arbitrales. En su Directriz número 26, las IBA Party Guidlines autorizan al tribunal arbitral a adoptar medidas variadas sancionando al representante de parte que ha incurrido en conducta indebida. Algunos autores van más allá y proponen sancionar en el reparto de las costas a quien incurre en costes de abogados considerados excesivos, con la dificultad que conlleva la calificación de excesivos con carácter general y aún más en un entorno internacional en que los mercados regionales no son equivalentes.

El Chartered Institute of Arbitrators recoge en su Guideline for arbitrators nº 9, on making orders relating to the costs of the arbitration (presumiendo un proceso en Reino Unido en el que se aplica su 1996 Arbitration Act) la posibilidad de aplicar la regla denominada de la oferta Calderbank. Se trata de un principio jurisprudencial de derecho procesal civil inglés, en virtud del cual las propuestas de transacción se tienen en cuenta a la hora de decidir sobre las costas, de manera que se sanciona al que ha decidido continuar un costoso procedimiento en el que se acaba llegando a una conclusión igual o peor que aquella a la que habría llegado de haber aceptado la propuesta de transacción de la contraparte. Si la aplicación de esta regla se generalizara, como señala Joerg Risse[iv], probablemente todas las partes en todas las jurisdicciones analizarían atentamente la conveniencia de aceptar la propuesta de transacción, valorando adecuadamente los pros y contras de seguir adelante con el proceso arbitral.

(H)Procedimientos acelerados

No son pocas las instituciones arbitrales que han incluido en sus reglas procesos acelerados como máximo exponente de la búsqueda de la eficiencia en el procedimiento. Aunque por lo general son de aplicación limitada, en función del tipo de disputa y de la cuantía controvertida, las medidas que se proponen en estos procesos acelerados coinciden con las que hemos analizado.

Las reglas suplementarias de junio de 2014 de la American Arbitration Association permiten a las partes predecir y limitar los costes y el tiempo de los arbitrajes en materia de construcción. Solo operan en el ámbito nacional estadounidense, para arbitrajes en materia de construcción, y siempre que las partes lo hayan consentido expresamente. Establecen un plazo máximo para emitir el laudo (180 días desde la solicitud de arbitraje), reducen los días de audiencia a un máximo de tres, y tratan de hacer más fluidas las comunicaciones con el tribunal incluyendo a un “empleado designado” de cada una de las partes.

El procedimiento abreviado de las Reglas ICDR de 2014, artículos 1(4) y E-1 a E-10, se aplica a los arbitrajes internacionales, siempre que la cantidad en controversia no exceda de 250.000$ (excluyendo intereses y costas). La medida más relevante es que decide un árbitro único.

También la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid contempla un procedimiento abreviado que se aplica por decisión de la Corte cuando la cuantía no excede de 100.000€, en el que la propia Corte puede reducir los plazos para el nombramiento de los árbitros y designar un árbitro único salvo convenio en contra. Se establecen dos medidas adicionales de eficiencia, a saber, un plazo de cuatro meses para dictar laudo desde la contestación a la demanda o a la reconvención, y una sola audiencia para practicar la prueba testifical y de peritos y para las conclusiones orales.

3.Conclusión

Salvo estos supuestos excepcionales en que son las propias instituciones a través de sus reglas (que las partes aceptan expresamente al pactar el arbitraje institucional) quienes establecen el procedimiento arbitral más eficiente, el resto de medidas y sugerencias que hemos planteado requieren de una participación proactiva, sea de las partes, del árbitro, o de la institución arbitral. Se plantea así la dificultad de determinar a quién corresponde lograr maximizar la eficiencia si existe reticencia en alguna de las partes.

A juicio de un 30% de los partícipes en la Encuesta International Arbitration 2010, el tribunal arbitral es quien está en la mejor posición para hacer que el arbitraje sea eficiente (logrando cumplir el calendario), porcentaje similar al que considera que la institución arbitral es quien tiene esta facultad (un 29%), frente a tan solo un 19% que entiende que las partes son las que realmente pueden conseguirlo. A pesar de esta percepción, el hecho de que el árbitro adopte todas las decisiones podría conllevar la tacha del procedimiento y de su decisión de arbitraria o parcial.

En algunas reglas revisadas recientemente se puede observar una manifestación de ese temor a que el poder del árbitro sea excesivo, y así por ejemplo las nuevas reglas del SIAC, atribuyen al tribunal el poder para decidir siempre que corresponda cualquier asunto no expresa o implícitamente cuestionado en los escritos, siempre que ese asunto haya sido debidamente puesto bajo la atención de la otra parte y esta haya tenido la oportunidad de responder.

A modo de conclusión, entendemos que lo más conveniente sería que la institución arbitral realizara mayores esfuerzos para lograr la eficiencia aunque con cautelas y, sobre todo, que las partes realmente asumieran el compromiso de usar estas herramientas. La razón de esta idea no es otra que la legitimación del procedimiento arbitral, que se encuentra en el consentimiento de las partes.