Conclusión. El concurso sin masa no es con masa insuficiente
Apuntes de la reforma concursal
Todo concurso concluye, con tiempos y formas distintas, sí, pero siempre termina. Ya sea tras la liquidación de los activos de la concursada y el pago a los acreedores con el importe obtenido, por el cumplimiento del convenio suscrito, con la íntegra satisfacción de los acreedores, o por cualesquiera de las otras causas previstas legalmente en el artículo 465 LC.
Con la aprobación del texto refundido en 2020, el listado de causas pasó de cinco a siete casos y, ahora, mediante la reforma aprobada con la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, el legislador explicita una octava causa de conclusión del concurso de acreedores en el ordinal octavo del art. 465: la fusión de la sociedad concursada con otra u otras sociedades, su absorción por otra sociedad, así como la escisión total o cesión global de su activo y pasivo (causa que, por cierto, el legislador reitera en el nuevo artículo 399 ter.2 LC).
Además, la Ley 16/2022 reordena el listado originario de las causas de conclusión del concurso —siguiendo, en buena medida, el orden lógico del procedimiento concursal— e introduce dos modificaciones relevantes (una por adición y otra por eliminación) en dos de las causas de conclusión ya existentes con el texto anterior.
Así, por un lado, a fin de concluir el concurso por insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa que se ponga de manifiesto con posterioridad al auto de declaración del concurso, el legislador añade ahora que deben cumplirse el resto de condiciones legalmente previstas (art. 465.7.º LC). Esta adición es corolario de la nueva regulación prevista en la LC sobre la insuficiencia sobrevenida (arts. 473 a 475 LC), que, entre otros aspectos, prohíbe a la administración concursal solicitar la conclusión por esta causa mientras esté en tramitación un “incidente de rescisión de cualquier acto del deudor perjudicial para la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros o se encuentre en tramitación la sección de calificación, salvo que las correspondientes acciones ya ejercitadas hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa”.
Por otro lado, el nuevo art. 465.5.º tiene un contenido casi idéntico al antiguo art. 465.6.º —esto es, recoge como causas de conclusión del concurso el pago o consignación de la totalidad de los créditos reconocidos en el concurso o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio—, pero elimina el inciso final de ese precepto que regulaba la posibilidad de concluir el concurso cuando “ya no existe la situación de insolvencia” (prevista en el antiguo art. 465.6º. in fine). Es cierto que si la concursada satisface íntegramente a todos sus acreedores, esto quiere decir necesariamente que no es insolvente. Pero también lo es que el antiguo art. 465.6.º preveía este caso como una causa alternativa que ya no se contempla. Está por ver, en todo caso, si esta supresión tiene alguna repercusión en la práctica concursal.
Las modificaciones en materia de conclusión del concurso no se acaban aquí.
Destaca especialmente la regulación de los concursos sin masa, antes prevista en el título XI del libro I “De la conclusión y de la reapertura del concurso de acreedores” (en concreto, en los artículos 470 a 472 LC, ahora suprimidos), y ahora, tras la reforma en el título I del mismo libro “De la declaración de concurso” (en los nuevos arts. 37 bis, 37 ter, 37 quater y 37 quinquies LC). Esta nueva sistematización busca de forma evidente deslindar el concurso sin masa de la causa de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa (esto es, cuando tras declarar el concurso se constata que la masa activa resulta insuficiente para satisfacer los créditos contra la masa).
Cabe señalar, además, que tras la reforma se establecen en la LC los supuestos que deben concurrir para que exista concurso sin masa a fecha de declaración de concurso: (i) que la persona concursada carezca de activos legalmente embargables; (ii) que el importe que pueda obtenerse con la venta de los activos sea muy inferior a su coste de realización; (iii) que el valor de los activos libres de cargas sea inferior a su coste de realización; y (iv) que los gravámenes y cargas existentes sobre activos sean por importe superior al valor de mercado de dichos activos (art. 37 bis LC). Los supuestos son claros, los costes de realización y valoraciones de los activos, a bien seguro, no lo serán tanto.
En cualquier caso, la nueva regulación del concurso sin masa no se agota con una mejor definición, sino que comporta la desaparición de los autos que declaraban automáticamente la declaración de concurso y, al mismo tiempo, su conclusión y archivo de las actuaciones por insuficiencia de masa activa. La reforma introduce un nuevo procedimiento en el que está previsto que los acreedores puedan jugar un papel clave (cuestión distinta será que finalmente lo jueguen) antes de que un concurso sin masa se declare concluido. Eso sí, como contraprestación, no solo se impone a los acreedores un deber activo de vigilancia del Registro público concursal para levantar la mano en un plazo máximo de 15 días desde la publicación del edicto de declaración de concurso, sino que también se les exige que asuman el riesgo de sufragar el coste del informe que deberá emitir la administración concursal si deciden hacer uso de este novedoso procedimiento. En efecto, como se recoge en la exposición de motivos de la Ley 6/2022, “la ley sustituye los concursos que nacen y fenecen al mismo tiempo por un sistema más abierto al control de los acreedores”. Así, tras la reforma se faculta a aquel o aquellos acreedores que representen como mínimo un 5 % del pasivo a solicitar el nombramiento de un administrador concursal para que emita un informe (eso sí, insistimos, a su costa) analizando si existen ciertos indicios suficientes para interponer acciones de rescisión, sociales de responsabilidad o para que el concurso pueda ser calificado como culpable. Y, en el supuesto de que se aprecien tales indicios, el concurso no se concluirá, sino que se prevé el dictado de un auto complementario “con los demás pronunciamientos de la declaración de concurso y apertura de la fase de liquidación de la masa activa, continuando el procedimiento conforme a lo establecido en esta ley” (art. 37. quinquies.1 LC). En definitiva, un ejemplo más —como ya comentamos al analizar los cambios introducidos en materia de calificación concursal— de que el legislador ha decidido dar mayor voz a los acreedores en el procedimiento concursal a fin de minimizar posibles disfunciones. Nada se dice sobre si no se solicita el nombramiento de un administrador concursal en el caso de que el deudor fuera una persona jurídica (en cambio, sí se indica en el art. 37.ter.2 qué sucede en ese caso si fuera una persona física) ni tampoco qué sucede si en el informe emitido por el administrador concursal no se apreciaran indicios. Entendemos, no obstante, que en esos casos procedería la conclusión del concurso.
En el siguiente apunte abordaremos algunas de las novedades introducidas por el legislador en relación con la exoneración del pasivo insatisfecho. Como siempre, lo podréis consultar en nuestra página web y en nuestro perfil de LinkedIn.
