Hacia la financiación responsable de litigios

El crecimiento del mercado interior de financiación de litigios (auspiciado por el incremento de la litigación colectiva) ha suscitado el interés del legislador de la Unión Europea en promover un marco normativo común con el que prevenir conductas potencialmente lesivas de los intereses de los litigantes financiados.

Pretende dotarse de seguridad jurídica una práctica que, aunque consolidada en las jurisdicciones anglosajonas y en el arbitraje internacional (tras la superación de las doctrinas de champerty and maintenance), es incipiente en las jurisdicciones continentales, en la mayoría de las cuales (probablemente por ello) no está específicamente regulada.

En ese contexto (susceptible de albergar riesgos capaces de desnaturalizar la figura), se ha gestado la Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de septiembre de 2022, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre la financiación responsable de litigios, que sigue la estela del artículo 10 de la Directiva (UE) 2020/1828[1].

Con mayor o menor alcance[2], la financiación de litigios pretende sujetarse al cumplimiento de deberes éticos específicos (deber fiduciario de diligencia y de prevención de conflictos de interés), propios de las profesiones jurídicas, cuyo desconocimiento podría dejar al infractor fuera del mercado interior de esta financiación.

Con ello, se persigue situar el interés del litigante financiado en el centro de la búsqueda del (difícil) equilibrio que es necesario alcanzar para conjugar la prevención del ejercicio abusivo de la acción procesal y el impulso al acceso a la justicia que brinda la financiación privada de procedimientos.

En esa búsqueda, la Resolución propone que los Estados miembros que permitan la financiación de litigios[3] la sujeten a un sistema de autorización y supervisión periódica (asentado sobre principios de transparencia y buena gobernanza), que los acuerdos de financiación se sometan al cumplimiento de requisitos de transparencia y contenido, y prevé la nulidad de las cláusulas que contravengan el interés del litigante (entre las que considera- incluidas las que conceden al inversor la facultad de adoptar decisiones sobre la dirección estratégica del procedimiento o de influir en ellas, las que le atribuyen un concreto retorno, las que limitan su responsabilidad en caso de condena en costas o las que le permiten retirar la financiación).

Por otro lado, la Resolución promueve medidas de información a los órganos jurisdiccionales sobre la existencia y términos del acuerdo de financiación, y les dota de facultades para ejercer el control de su transparencia y contenido. De hecho, la Resolución da un paso más y propone habilitar a los órganos jurisdiccionales para que puedan modificar el contrato e imponer las costas del procedimiento al financiador (que no es parte de él ni, por tanto, podrá instrumentar procesalmente su defensa ante la eventual condena en costas).

Recuérdese, además, que la Resolución no distingue en función del tipo de acción o del perfil del litigante financiado, por lo que —sin matiz ni gradación— las exigentes responsabilidades que prevé se impondrían en el marco de cualquier acuerdo de financiación.

Como se decía, la propuesta normativa pone el foco en la prevención y represión de la litigación abusiva y ofrece contundentes remedios para prevenir los riesgos (potencialmente lesivos del litigante financiado y sus contrapartes) generados en torno a la financiación privada de litigios en un contexto normativo fragmentado e inconsistente. El reto está ahora en traer a la ecuación los intereses legítimos de los inversores y mitigar con ello una eventual desactivación de facto de la financiación de procedimientos.

La implementación de un sistema normativo armonizado que ofrezca una respuesta unívoca a las prácticas abusivas asociadas a la financiación de litigios en el ámbito de la Unión no parece incompatible con la exclusión de medidas homogéneas ante situaciones heterogéneas. La propia Resolución marca el camino al destacar que «los riesgos a mitigar pueden ser especialmente elevados cuando quienes esperan mejorar su situación gracias al litigio sean consumidores»; y también al solicitar a la Comisión que analice la evolución de la financiación de litigios (prestando especial atención a la aplicación de la Directiva 2020/1828) para, teniendo en cuenta los resultados del análisis, proponer un marco normativo mínimo común, con arreglo a las recomendaciones incluidas en la Propuesta.

El camino hacia la financiación responsable de litigios iniciado por la Resolución será complejo y, en la medida en que afecta al derecho fundamental de acceso a la justicia (y con ello al derecho procesal de los Estados miembros), suscitará un intenso debate. No será sencillo alcanzar el equilibrio anhelado en la Resolución ni contemporizar los intereses en juego, pero la Resolución pone la primera piedra, que es esencial para construir el camino.

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[1] En fase de transposición en España a través del Proyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia y de acciones colectivas para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, aprobado el pasado 22 de marzo. La financiación de acciones colectivas se contempla, en particular, en el proyectado art. 850 LEC, que implementa los principios rectores a los que se hará referencia en estas líneas.

[2] Pues la Directiva 2020/1828 no tiene por objeto regular la financiación de litigios, sino establecer un marco normativo común en materia de acciones de representación; mientras que la Propuesta de Directiva contenida en la Resolución de 13 de septiembre de 2022 aspira a ser de aplicación a cualquier acuerdo de financiación de litigios, con independencia del tipo de acción y/o del perfil del litigante financiado.

[3] Que no está permitida en todos los Estados miembros, ni la Resolución pretende que lo esté.