Las comunicaciones de los abogados de empresa seguirán sin estar cubiertas por el secreto profesional en las investigaciones de la Comisión Europea en materia de competencia

En un informe o policy brief publicado el 10 de noviembre de 2025 (“Competition policy brief. Legal professional privilege in competition law investigations: has the status of in-house lawyers changed?”, disponible aquí), miembros del equipo de la Comisión Europea desarrollan su posición sobre la cuestión del secreto profesional de los abogados de empresa en investigaciones de competencia.

Como se verá a continuación, el informe mantiene que la posición tradicional de la Comisión Europea —‍que excluye el secreto profesional de los abogados unidos por una relación laboral con su cliente— seguiría siendo correcta. Según el policy brief, los abogados in-house no tendrían, “por su propia naturaleza”, la plena independencia que se requiere para la aplicación del secreto profesional a las comunicaciones.

Contexto

Con ocasión de las contribuciones realizadas en el marco de la consulta pública de revisión del Reglamento (CE) n.º 1/2003 (que es el que regula los procedimientos sancionadores de la Comisión Europea en materia de competencia), algunos operadores han argumentado que la Comisión debería modificar su posición tradicional sobre el secreto profesional de los abogados in-house, por dos razones. En primer lugar, que son cada vez más los Estados miembros que reconocen el secreto profesional a abogados internos. En segundo lugar, que el énfasis del Reglamento 1/2003 en la responsabilidad de cada empresa en autoevaluar si sus acuerdos son compatibles con las normas de competencia hace que la protección de la correspondencia interna frente a la obligación de revelación de su contenido sea aún más importante. En consecuencia, extender la protección del secreto profesional a los abogados internos contribuye a la política de cumplimiento de las empresas.

Análisis del policy brief

Frente al primer argumento, el informe defiende que solo cinco Estados miembros reconocen claramente el secreto profesional a abogados de empresa, mientras que la mayoría no lo reconocen en investigaciones en materia de defensa de la competencia. En cualquier caso, concluye que el tratamiento del secreto profesional en la normativa nacional de los Estados miembros no determina cuál debe ser el enfoque aplicado por la Comisión.

El policy brief recoge, para España, la posición de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que ha mantenido el mismo criterio que la Comisión con respecto a esta cuestión (véase, para más detalle, aquí). No obstante, como reconoce el equipo de la Comisión Europea en el informe, las resoluciones de la CNMC que desarrollan esta posición han sido recurridas, por lo que la cuestión está pendiente de resolución judicial en España. Además, el informe menciona las situaciones de otros Estados miembros (Hungría y Países Bajos), que claramente protegen el secreto profesional de los abogados de empresa, y que se basan en características que comparte el derecho español: la posibilidad de que los abogados in-house pueden colegiarse en el colegio de abogados (Hungría) y que las obligaciones deontológicas deban ser respetadas por los empleadores (Países Bajos).

En lo que respecta al papel del secreto profesional como instrumento para potenciar el cumplimiento de la normativa de la competencia por parte de las empresas, el policy brief manifiesta un decidido escepticismo al señalar que, aunque “la proximidad de los abogados internos … permite un conocimiento profundo del negocio”, “es precisamente esa proximidad y estrecha implicación en el negocio lo que, en una situación laboral caracterizada por la existencia de una relación de subordinación, puede impedir una evaluación sincera del cumplimiento y dificultar una oposición firme a planes de cumplimiento de carácter cuestionable”. Además, el equipo de la Comisión también incide en que determinados expedientes sancionadores de la Comisión y de la propia CNMC se han apoyado en este tipo de documentación, por lo que consideran que la documentación de los abogados in-house es una fuente de información relevante para la tramitación de las investigaciones.

Sin independencia no puede haber secreto profesional

Como fundamento jurídico de su postura, el informe se remite a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos AM&S (1982) y Akzo (2010). En este sentido, el equipo de la Comisión considera que el criterio fijado en el asunto Akzo es determinante y sigue siendo aplicable: sin independencia no puede haber secreto profesional.

En este punto, el policy brief asume sin cuestionar el punto de vista del TJUE en el asunto Akzo, que —‍de manera general—‍ rechazaba la posibilidad de que un abogado in-house sea verdaderamente independiente (o, al menos, tan independiente como un abogado externo), lo que no deja de ser sorprendente teniendo en cuenta la realidad práctica de tantos abogados de empresa.

Implicaciones

En suma, aunque la posición que se desarrolla en el policy brief no es sorprendente teniendo en cuenta la posición tradicional de la Comisión, no deja de ser una oportunidad perdida para reconsiderar una cuestión tan relevante para el funcionamiento y cultura de cumplimiento de las empresas. Al fin y al cabo, el informe deja claro que, para la Comisión, el buzón de correo de un abogado interno es, principalmente, una fuente de pruebas. Sin duda, esto desincentiva una comunicación abierta entre el personal de negocio y dichos abogados.Además, este efecto disuasorio puede tener un impacto especialmente negativo en la implementación de programas de compliance efectivos por el temor fundado de que cualquier correspondencia realizada en el contexto de dichos programas pueda utilizarse como una prueba incriminatoria.

La jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia (asuntos Orde van Vlaamse Balies y Ordre des avocats du barreau de Luxembourg de 2022 y 2024, respectivamente, ambos de materia fiscal, pero que desarrollan el concepto de secreto profesional en general para todo el derecho de la UE) tiene una concepción más amplia de esta garantía que los antiguos casos de competencia en los que el policy brief descansa. Este desarrollo jurisprudencial constituía una buena oportunidad para reconsiderar la cuestión; en ausencia de una verdadera reflexión a nivel de autoridades de competencia, es claro que cualquier desarrollo lo veremos en la vía judicial.