Las medidas cautelares anticipatorias y sus límites
Conmemoración de los 25 años de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Grupo de Procesal Civil de UM
El 20 marzo de 2020 el Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de Madrid desestimó una solicitud de medida cautelar consistente en la prohibición de cesar en la realización de una prestación contractual que se venía llevando a cabo. La razón principal para desestimar esa medida no fue la ausencia de apariencia de buen derecho o de peligro en la demora, sino que la naturaleza cautelar «no concurre en los casos en los que, mediante las medidas, no se pretende garantizar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria y, con ella, la satisfacción del derecho a la tutela judicial, sino anticipar o adelantar un efecto de la propia resolución judicial definitiva», de manera que «no cabe acordar, al amparo de esta posibilidad, medidas que no pretendan asegurar el juicio, sino acelerar la obtención de un resultado que solo puede otorgarse en sentencia». Este auto es ilustrativo de una concepción extendida en el ámbito de los juzgados de primera instancia acerca del alcance de las medidas cautelares hasta la irrupción de la pandemia del coronavirus.
Y es que, apenas unas semanas después de aquel auto, nuestros juzgados de primera instancia comenzaron a enfrentarse a una cascada de solicitudes cautelares basadas en el impacto de la pandemia en las relaciones contractuales. Muchos tribunales civiles abandonaron entonces aquella visión restrictiva sobre la admisibilidad de las medidas cautelares anticipatorias y estimaron de forma generalizada solicitudes que tenían por objeto la suspensión de la exigibilidad de prestaciones contractuales que venían llevándose a cabo (típicamente, el devengo de renta en contratos de arrendamiento de local de negocio). Por ejemplo, el auto dictado el 4 de junio de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de Madrid consideró que la finalidad de las medidas cautelares puede conseguirse «incluso a través de una auténtica satisfacción anticipada y provisional de la pretensión que garantice que mientras dure el proceso no se consumen situaciones incompatibles con las expectativas de defensa de los derechos con las que se acudió al juicio».
Este giro de la práctica judicial civil corrige aquella interpretación restrictiva de la LEC que negaba de plano la posibilidad de que, en sede cautelar, pudiera adelantarse el contenido del fallo. En efecto, no hay duda de que la LEC admite las medidas anticipatorias: el artículo 726.2 de la LEC permite que se acuerden órdenes o prohibiciones de contenido similar a lo pretendido en el proceso, reconociendo así la posible anticipación de la tutela. De esta manera, junto con las medidas cautelares que persiguen el aseguramiento de la efectividad de la futura sentencia (art. 726.1 LEC), la LEC contempla órdenes o prohibiciones de contenido similar a la pretensión principal (art. 726.2 LEC) de naturaleza anticipatoria.
El efecto anticipatorio se encuentra, además, en algunas de las medidas establecidas en el catálogo abierto del artículo 727 de la LEC. Son anticipatorias las medidas consistentes en órdenes judiciales de «cesar provisionalmente en una actividad», de «abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta», la «prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo» (art. 727.7.ª LEC) y la de «suspensión de acuerdos sociales impugnados» (art. 727.10.ª LEC).
Los juzgados de primera instancia siguieron así la senda marcada por los juzgados de lo mercantil, ya familiarizados con las medidas anticipatorias propias de sus ámbitos de especialización. Nos referimos, por ejemplo, a áreas como la competencia desleal, la propiedad industrial, la publicidad o la propiedad intelectual, cuyas normas especiales contemplan acciones de cesación y prohibición, que son ámbitos singularmente propicios para el despliegue de la tutela cautelar anticipatoria. Por ello, nuestros tribunales han destacado que las medidas anticipatorias «encuentran el campo de aplicación preferente en el ámbito de la propiedad intelectual, industrial y la competencia, con órdenes de cesación o prohibición de comercialización o de llevar a cabo ciertas actuaciones en el mercado» (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid [Sección 28.ª], núm. 3/2019, de 11 de enero [Roj: AAP M 74/2019]).
Pero el hecho de que nuestra LEC contemple las medidas anticipatorias no significa que admita cualquier tipo de medida anticipatoria. Parece claro, por ejemplo, que en un proceso en el que se deduzca una pretensión de cumplimiento contractual no sería admisible acordar cautelarmente la entrega inmediata y provisional de la cosa vendida.
¿Cuál es entonces la diferencia estructural entre una orden de retirar del mercado un producto infractor de una marca y esa entrega cautelar de la cosa vendida? Ambas son medidas anticipatorias, pero mientras que la primera tendría la finalidad de conservar el estado de cosas anterior a la lesión denunciada —devolver el mercado a la situación anterior a la infracción marcaria—, la segunda supondría una innovación en ese estado de cosas que nunca había tenido lugar antes del proceso —el comprador recibiría la cosa objeto de compraventa—. La clave se encuentra, por tanto, en la finalidad de conservación del statu quo. Las medidas cautelares, incluso las anticipatorias, no pueden ser innovativas, sino exclusivamente conservativas.
De hecho, en el ámbito contractual, sí sería posible pedir el cumplimiento cautelar de un contrato de tracto sucesivo —como, por ejemplo, un contrato de suministro o de distribución—, siempre que la «prestación (…) viniera llevándose a cabo», tal y como exige el artículo 727.7.ª de la LEC. La LEC indica expresamente que esa medida anticipatoria contractual es posible cuando el tribunal está conservando el statu quo. En un contrato de tracto único, como en la compraventa del ejemplo, el cumplimiento cautelar sería, en cambio, una innovación en el estado de cosas preexistente.
Este límite ha sido destacado por nuestros tribunales, que han negado que las medidas cautelares puedan utilizarse para alterar la situación de hecho preexistente a la infracción. Así, se ha advertido que «puede concebirse la medida cautelar como medio para impedir que, durante el proceso, se produzca o persista la vulneración de los legítimos derechos del solicitante o para conseguir el restablecimiento del mismo en el ejercicio de ellos, mas no como instrumento para imponer un cambio en la situación de hecho preexistente que le pueda interesar conseguir a la parte demandante en un momento determinado, de modo que pretenda que se altere el ‘statu quo’ en su favor, con lo que pasaría a gozar mientras perdurase el litigio de una ventaja que antes no tenía» (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid [Sección 28.ª], núm. 86/2019, de 28 de junio [Roj: AAP M 3565/2019]).
En fin, las medidas cautelares solicitadas durante la pandemia para suspender la eficacia de las relaciones contractuales han supuesto que los juzgados de primera instancia reconozcan, tal y como dispone la LEC, la admisibilidad de las medidas cautelares anticipatorias. Este cambio de visión ha de ser bienvenido. Pero los juzgados civiles no se limitaron a reconocer la tutela cautelar anticipatoria, sino que, en un sorprendente movimiento pendular, pasaron del rechazo absoluto de esas medidas a adoptar medidas no solo anticipatorias, sino también «innovativas», es decir, que alteraban el statu quo anterior al conflicto. En nuestra opinión, ese es un límite infranqueable en el sistema cautelar del proceso civil general.
