Excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal y sociedades familiares: límites a la protección de la paz familiar en el derecho penal societario

La excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal declara “exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por delitos patrimoniales que se acusaren entre sí siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad”.

Tradicionalmente, el fundamento de la exención de la responsabilidad criminal se ha situado en la conveniencia de no llevar al proceso penal conflictos acaecidos en el ámbito de la familia. Se trata de proteger la paz familiar y evitar la intervención de la jurisdicción penal cuando esta no haría sino complicar la solución del conflicto.

Como ya expresó la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su conocida sentencia de 26 de diciembre de 1986, estamos ante una “excusa absolutoria establecida por motivos de política criminal” por razones que “aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia para no interferir en las relaciones que mantienen los más próximos”.

En este sentido, en las sociedades conformadas exclusivamente por capital familiar y en las que no existen socios distintos a los que mantienen la relación de parentesco descrita en el referido precepto, una doctrina jurisprudencial unánime y consolidada identificaba el patrimonio de la sociedad con el de los socios y, en consecuencia, desplegaba los efectos de la excusa absolutoria (entre otras, la STS núm. 686/2020, de 14 de diciembre).

En suma, históricamente, el artículo 268 del Código Penal ha venido operando como excusa absolutoria respecto de los delitos societarios y de administración desleal cuando, dentro de una empresa familiar, los perjudicados eran los familiares comprendidos en el precepto. Sin embargo, el propio Tribunal Supremo ha dictado resoluciones que han delimitado el alcance de ese artículo y han excluido su aplicación cuando entre los familiares que contienden existe una persona jurídica a través de la que se canaliza la actividad económica.

Ante la inexistente uniformidad jurisprudencial, la reciente STS núm. 890/2025, de 29 de octubre (Ponente: Excmo. Sr. Manuel Marchena Gómez), fija su posición y ofrece elementos relevantes en relación con los límites y contornos en la aplicación de la excusa absolutoria en esos supuestos.

La sentencia analiza y aborda la cuestión a partir de tres interrogantes:

1. Si la paz familiar es el fundamento de la excusa absolutoria en sociedades exclusivamente familiares, ¿qué ocurre cuando las relaciones entre los parientes están rotas y ya no existe paz familiar que proteger?
2. ¿Puede extenderse la excusa absolutoria cuando quien acciona es una sociedad con personalidad jurídica propia contra su administrador, en sociedades compuestas íntegramente por familiares (hermanos, en el caso enjuiciado)?
3. ¿Es aplicable la doctrina del levantamiento del velopara otorgar el efecto exoneratorio del artículo 268 del Código Penal?

Como hemos dicho, la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal no era unánime.

A modo ejemplo, la STS núm. 933/2010, de 22 de octubre no confería efecto exoneratorio al acusado por la vía del artículo 268 del Código Penal: “Mal puede argumentarse que la restricción impuesta al cónyuge por el art. 103 de la LECrim., aun en el caso de que no fuera objeto de la interpretación integradora que avala la nueva redacción del art. 268 CP, pudiera artificialmente extenderse a otros entes jurídicos -en este caso, una sociedad mercantil de carácter limitado- con personalidad jurídica propia y diferenciada del denunciante. Solo a partir de una inaceptable interpretación que negara la personalidad jurídica predicable de cualquier sociedad mercantil y la fusionara con la de sus integrantes, podría asumirse que la limitación que, en su caso, afectaría al cónyuge, también afectaría en las sociedades en las que aquél se integra”.

En sentido contrario, las SSTS núm. 42/2006, de 27 de enero, núm. 250/2023, de 11 de abril, y núm. 209/2020, de 21 de mayo, concluyeron que la teoría del levantamiento del velo no podía eludirse en perjuicio del reo: “Es de aplicación la excusa absolutoria aun cuando pudiera entenderse que la perjudicada del delito fuera una sociedad familiar: Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes. En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del levantamiento del velo con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación in bonam partem debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP”.

La reciente STS núm. 890/2025, de 29 de octubre, resuelve la disparidad de criterios mediante una interpretación restrictiva del precepto y concluye que, en determinados supuestos, no deben extenderse los efectos exoneratorios de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal a los delitos cometidos en el seno de estructuras societarias, aunque estén compuestas, exclusivamente, por capital familiar.

La Sala Segunda, al estimar el recurso de casación interpuesto por la acusación particular (excluida del pleito por el tribunal de instancia), concluye que la aplicación de la excusa absolutoria por razón del carácter eminentemente familiar de la sociedad querellante comportó una “interpretación extensiva del art. 268 CP, ajena a su verdadero fundamento”. Entiende el Alto Tribunal que la estructura societaria, aunque sea familiar, no puede equipararse automáticamente a las relaciones personales entre parientes. Debe protegerse también la integridad del tráfico mercantil frente a interpretaciones excesivamente amplias de la causa de exoneración.

La repercusión jurídica y práctica de este fallo resulta innegable, y sus conclusiones sobre la aplicación restrictiva de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal serán extrapolables a numerosas acciones penales que puedan plantearse en supuestos análogos, con evidente impacto en la práctica jurídica. La postura conservadora de los letrados, que tradicionalmente desaconsejaban el ejercicio de la acción penal en este tipo de casos, perderá fuerza, lo que previsiblemente incrementará la litigiosidad penal en el ámbito de las sociedades familiares.

A nuestro juicio, esta evolución es consecuencia de que la sentencia fusiona en un mismo razonamiento dos instituciones conceptualmente diferenciadas: la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal y la regla de legitimación activa del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo esta última la que verdaderamente fundamentó la decisión del tribunal de instancia de acordar el sobreseimiento de forma anticipada.

No es ajeno a este desequilibrio el magistrado Excmo. Sr. Javier Hernández García, quien formuló voto particular en el que expresó su discrepancia con la opinión mayoritaria del tribunal. En él afirmó: “... tengo serias dudas que me hacen temer que el acusado se verá sometido al proceso a consecuencia de una acción ejercitada por personas a las que la ley no reconoce legitimación para ello. Lo que, como anticipaba, es una fuente de inequidad procesal con relevancia constitucional”.

La discrepancia entre ambas posiciones pone de manifiesto la complejidad de armonizar tres intereses de naturaleza completamente distinta: la preservación de la paz familiar como fundamento histórico de la excusa absolutoria (política criminal), la protección del tráfico mercantil y la seguridad jurídica en el ámbito societario (conceptos íntimamente vinculados al principio de seguridad del artículo 9.3 de la Constitución española), y la garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución española, tanto en su vertiente de acceso a la jurisdicción (vinculado al alcance del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) como en la del derecho de defensa.

Esta triple colisión de derechos e intereses legítimos evidencia que no existe una solución jurídica pacífica cuando las estructuras societarias se superponen con vínculos familiares, y obliga a realizar una ponderación caso por caso que, inevitablemente, generará más pronunciamientos divergentes.