Análisis y proyecciones para 2024 en litigación y arbitraje en el mercado español
Enero 2024
Como en ejercicios anteriores, exponemos la visión de Uría Menéndez sobre las principales novedades y tendencias que pueden afectar a la práctica procesal y arbitral en el mercado español durante este año 2024 que comienza.
1. Efectos de las recientes novedades legislativas en materia procesal civil
4. Litigación de consumo y condiciones generales. Acciones colectivas
5. Propiedad intelectual y sectores audiovisuales
9. Litigación civil por ilícitos concurrenciales
10. Responsabilidad por producto
11. Conflictos societarios y en materia financiera
1. Efectos de las recientes novedades legislativas en materia procesal civil
- La principal novedad en 2024 en la tramitación de procedimientos judiciales vendrá dada por la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre.
- Buena parte de su regulación se encamina a promover la digitalización de la justicia, propiciando la celebración de más vistas telemáticas y la realización de actos de comunicación por vía electrónica o mediante la creación del llamado “Expediente Judicial Electrónico”. La eficacia de estas medidas vendrá determinada en buena medida por los medios que se pongan a disposición de los tribunales, pero también por la asunción de un cambio de paradigma por los operadores jurídicos. Especial incidencia puede tener la previsión de que el primer emplazamiento sea telemático en el caso de las personas obligadas a relacionarse telemáticamente con la Administración de Justicia.
- El Real Decreto-ley crea, además, el denominado “procedimiento testigo”, que puede suponer un cambio muy relevante en la forma de litigar en materia de condiciones generales de la contratación. Su regulación prevé que los efectos de un procedimiento determinado en el que se ejercite una acción individual sobre condiciones generales puedan extenderse a otros procedimientos en que se ejerciten pretensiones sustancialmente idénticas.
- Quedan definitivamente resueltas las dudas hasta ahora planteadas en cuanto a la posibilidad de suspensión por prejudicialidad de un procedimiento cuando otro órgano jurisdiccional haya planteado una cuestión prejudicial europea vinculada con su objeto y que pudiera afectar a su resolución.
2. Arbitraje internacional
- En arbitraje internacional continuarán los conflictos en el sector de las energías renovables, tanto en la fase precontractual y de negociación de los contratos como en la construcción de los proyectos y en su operación. También prevemos que se mantenga la tendencia de grandes arbitrajes en los contratos de suministro de oil & gas, particularmente cuando sea necesario llevar a cabo un ajuste de variables de precio. El desarrollo de grandes infraestructuras en diversas partes del mundo (y, singularmente, en Latinoamérica) dará lugar también a una conflictividad importante, que se resolverá por la vía del arbitraje internacional.
- En grandes proyectos de construcción se utilizarán cada vez con mayor frecuencia, como paso previo al arbitraje, métodos alternativos de resolución de disputas, como los dispute boards, que permitirán agilizar la resolución de los conflictos y evitar que estos se enquisten y se agranden. Otros métodos alternativos de resolución de disputas, como la mediación, continuarán con su progresiva implantación. Esos sistemas alternativos darán lugar a un incremento en la inclusión en los contratos de cláusulas escalonadas de resolución de controversias.
- Será también relevante la aplicación de las recientes modificaciones del reglamento del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM), llamado a tener un significativo papel en la administración de arbitrajes internacionales, habida cuenta de la creciente importancia de Madrid como sede.
- Por último, esperamos que el arbitraje de inversión consolide su expansión hacia áreas menos tradicionales de esta disciplina, como las disputas derivadas de medidas fiscales o relacionadas con regímenes de sanciones internacionales. En paralelo, será necesario prestar atención a la puesta en práctica del Código de Conducta para Árbitros en la Solución de Controversias Internacionales relativas a Inversiones, preparado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y el CIADI, publicado en octubre de 2023 y que está llamado a impactar la práctica no solo del arbitraje de inversiones, sino también del arbitraje internacional en general.
3. Entorno digital
- En el área de digitalización, la principal noticia con la que culminamos el año 2023 fue el acuerdo alcanzado por el Consejo y el Parlamento de la Unión Europea para la propuesta de Reglamento de Inteligencia Artificial (AI Act). La cada vez mayor expansión de la inteligencia artificial, tanto en el ámbito empresarial como doméstico, unido al foco que el legislador ha puesto sobre estas tecnologías, permite anticipar un incremento de la litigación en este campo en los años venideros en materia contractual, de responsabilidad civil extracontractual o de consumo. En particular, es previsible que haya mayor conflictividad en relación con la propiedad intelectual, tanto por las soluciones en sí mismas generadas por IA como, sobre todo, por los insumos empleados. También en competencia desleal, por los posibles actos de engaño ligados a la publicación inadvertida de contenidos generados por IA.
- A partir del 17 de febrero de 2024 será de aplicación general el Reglamento de Servicios Digitales (Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de octubre de 2022), que incrementa las obligaciones y el nivel de diligencia exigidos a las plataformas digitales y otros prestadores de servicios intermediarios en cuanto a la moderación de contenidos ilícitos, transparencia y publicidad. Esta elevación de los estándares, unida a los cambios en el modelo de prestación de servicios que diversas plataformas están llevando a cabo, puede llevar aparejada una mayor litigiosidad, especialmente en lo que afecta a la moderación y retirada de contenidos ilícitos.
- Las facultades atribuidas a la Comisión para designar “plataformas de muy gran tamaño”, así como guardianes de acceso o gatekeepers bajo el Reglamento de Mercados Digitales (Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de octubre de 2022), están llevando a algunos de los principales operadores de plataformas a impugnar las correspondientes decisiones de la Comisión, lo que puede conllevar efectos relevantes a futuro.
- Otro factor para el posible incremento de litigios complejos en el ámbito digital se sitúa en las reclamaciones derivadas de la infracción de la normativa de protección de datos personales y consumo y su posible encuadramiento en la Ley de Competencia Desleal. No es descartable un incremento de acciones colectivas e individuales de cesación e indemnizatorias y de remoción fundadas en una supuesta infracción del artículo 15 de esta ley y, en particular, en un alegado prevalimiento en el mercado de una ventaja competitiva por parte de los grandes operadores tecnológicos que se habría adquirido mediante una infracción de la normativa de datos, de consumo o de comercio electrónico. Asimismo, las exigencias relativas a las reseñas comerciales falsas (fake reviews) o, en general, las prácticas comerciales desleales con los consumidores, podrían generar un incremento de la litigación en los tribunales (bien en pleitos civiles, bien en contenciosos-administrativos derivados de sanciones de consumo).
- Los tradicionales conflictos sobre honor y derecho de rectificación están teniendo una renovada e intensa proyección, sobre todo en el ámbito digital.
4. Litigación de consumo y condiciones generales. Acciones colectivas
- En materia de consumo, 2024 estará marcado por la nueva regulación de las acciones colectivas, ya que cabe esperar que culmine el proceso de trasposición de la Directiva de Acciones de Representación (Directiva (UE) 2020/1828, de 25 de noviembre de 2020). El nuevo sistema supondrá un profundo cambio en las pautas de litigación colectiva, y es previsible que tenga como consecuencia que se potencie el ejercicio de estas acciones (particularmente, las restitutorias e indemnizatorias de daños y perjuicios) que se dirijan frente a empresas de sectores que han sufrido en menor medida la litigación masiva de consumo (gas, energía, telecomunicaciones, seguros, etc.) y que disminuyan significativamente los litigios individuales en materia de consumo y condiciones generales.
- También en el marco de las acciones colectivas, se espera una relevante sentencia del TJUE sobre el alcance del control de transparencia, que puede fijar pautas sobre la homogeneidad necesaria para ejercitar una acción colectiva, que es uno de los requisitos previstos en la futura regulación para la fase previa de certificación de la acción.
- En el ámbito financiero, el TJUE resolverá las cuestiones prejudiciales sobre el comienzo del plazo de prescripción de las acciones de restitución de cantidades abonadas en aplicación de las cláusulas de gastos hipotecarios. Se espera que siga habiendo pleitos sobre seguros asociados a préstamos, comisión de apertura (respecto de la que se han planteado nuevas cuestiones prejudiciales), IRPH (sobre el que el Tribunal Supremo tiene pendiente pronunciarse tras la última sentencia del TJUE) y sobre préstamos y créditos de consumo, en los que tendrán protagonismo los pleitos de transparencia de las cláusulas de las tarjetas revolving o de usura en contratos de financiación para la adquisición de bienes al consumo o de vehículos.
- Se podrá intensificar la litigación de consumo en el ámbito digital, porque el nuevo Reglamento europeo sobre acceso y utilización de datos (Reglamento (UE) 2023/2854 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2023) prevé una lista de cláusulas que siempre se considerarán abusivas y otra de cláusulas que se presumirán abusivas.
5. Propiedad intelectual y sectores audiovisuales
- En el plano específico de la propiedad intelectual, las principales tendencias estarán vinculadas a las novedades legislativas introducidas en este ámbito y a la aplicación de las nuevas realidades digitales. El recientemente creado derecho conexo de los editores de prensa está generando dudas prácticas de aplicación, que podrían dar lugar a desavenencias entre los distintos operadores implicados.
- La posición de dominio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual en España ha provocado que las autoridades de competencia pongan el foco en estas entidades, llegando en ocasiones a apreciar la existencia de ilícitos concurrenciales en sus prácticas tarifarias en diversos sectores. A ello se une la aprobación en abril de 2023 de la nueva Orden de metodología para la determinación de tarifas (Orden CUD/330/2023, de 28 de marzo) y la consiguiente obligación de las entidades de gestión de revisar sus tarifas conforme a esta Orden. Ello podría dar lugar a reclamaciones de daños en aquellos casos en que se verifique una infracción del Derecho de la competencia por las prácticas tarifarias de entidades de gestión.
- Deberemos seguir prestando atención a los entornos virtuales inmersivos (metaversos), la aplicación de la inteligencia artificial al ámbito audiovisual y el empleo de la tecnología blockchain en el arte digital.
- Las dudas generadas sobre el alcance del nuevo límite del pastiche (bien identificadas en la cuestión prejudicial ante el TJUE en el asunto C-590/23 Pelham, que se resolverá previsiblemente en 2024) podría alentar una mayor litigiosidad en el sector de la creación de contenidos y una flexibilización del sistema de límites y excepciones del Derecho de autor.
- En el sector audiovisual, son cada vez más frecuentes los conflictos judiciales relativos a la comercialización y explotación de derechos audiovisuales sobre eventos deportivos. El desarrollo de la industria de contenidos y, dentro de ella, la presencia cada vez mayor de ficciones basadas en hechos reales (p. ej., true crime) está también generando un incremento de los pleitos relativos a los derechos de la personalidad y, en particular, los derechos de imagen.
6. ESG
- Se ha logrado recientemente el acuerdo provisional entre el Consejo y el Parlamento Europeo sobre la Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad, lo que hace previsible su aprobación formal en los próximos meses.
- Esta Directiva persigue evitar impactos adversos (potenciales o reales) provocados por las actividades empresariales sobre los derechos humanos y el medio ambiente. Establece obligaciones de integración de la diligencia debida en las políticas corporativas y obligaciones de detección, evaluación, prevención, mitigación y reparación de efectos adversos sobre los derechos humanos y el medio ambiente. Estas obligaciones se proyectan sobre la propia empresa y sus filiales, así como sobre su cadena de valor y los socios comerciales.
- La Directiva será de aplicación a grandes empresas (por número de trabajadores y volumen de negocios mundial) con sede en la Unión Europea, así como a empresas no pertenecientes a la Unión Europea con un volumen de negocios neto en la Unión que supere determinados umbrales. Los servicios financieros quedan temporalmente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva.
- El incumplimiento de las obligaciones de la Directiva podrá suponer la imposición de sanciones por parte de la autoridad nacional independiente designada por cada Estado miembro. Las sanciones deberán tener carácter disuasorio y podrán alcanzar un importe del 5 % del volumen de negocios neto de la empresa.
- Asimismo, se establece un régimen de responsabilidad civil que permite a las personas perjudicadas reclamar compensaciones por los daños sufridos como consecuencia de la infracción de esas obligaciones. Este régimen de responsabilidad civil contempla un plazo de prescripción de cinco años, una legitimación activa amplia a favor de entidades de la sociedad civil, una limitación de las costas procesales y normas específicas en materia de prueba y medidas cautelares.
7. Litigación europea
- En el ámbito del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la novedad más importante para el año 2024 deberá ser la esperada aprobación de la reforma del Estatuto del Tribunal de Justicia, ya que recientemente se anunció el acuerdo provisional del Parlamento y el Consejo sobre la propuesta presentada por el Tribunal de Justicia. La principal novedad de la reforma sería la atribución de competencia al Tribunal General para el conocimiento de cuestiones prejudiciales en determinados ámbitos. En el contexto de las cuestiones prejudiciales, la reforma también refuerza la transparencia, estableciendo como regla general que los escritos de los intervinientes se publicarán después de la sentencia, salvo que estos se opongan a dicha publicación. Otra novedad es la extensión del mecanismo de filtrado previo de recursos de casación frente a sentencias del Tribunal General relativas a decisiones de salas de recurso independiente de cualquier organismo de la Unión. Este mecanismo limita la posibilidad de recurso de casación a los casos que planteen una cuestión importante para la unidad, la coherencia o el desarrollo del Derecho de la Unión.
- Durante el año 2024 es esperable la resolución por el Tribunal de Justicia de diversos asuntos de relevancia. Cabe destacar uno de los nuevos recursos de incumplimiento de la Comisión frente a Hungría (asunto C-769/22). El recurso va dirigido frente a determinadas leyes de protección de la infancia que introducen prohibiciones, entre otras, al acceso de menores a contenidos que popularicen o representen la desviación de la identidad propia correspondiente al sexo de nacimiento, el cambio de sexo o la homosexualidad, imponiendo a prestadores de servicios de comunicación que ofrecen servicios de comunicación lineal la obligación de clasificar en determinadas categorías restrictivas todos los programas cuyo elemento definitorio sea la popularización o la representación de esos contenidos. Se trata del primer recurso de incumplimiento relativo al Estado de Derecho en el que la Comisión invoca de manera autónoma como infringido el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea.
- Otro procedimiento relevante cuya resolución se espera en 2024 es el asunto C-470/21, La Quadrature du Net e.a. II, cuestión prejudicial francesa que plantea si la Directiva 2002/58 sobre tratamiento de datos personales y protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas permite una normativa nacional que habilita a los proveedores de servicios a conservar datos de IP y dar acceso a los mismos a una autoridad nacional encargada de perseguir violaciones de derechos de autor y derechos afines, sin control previo judicial o de una autoridad administrativa independiente.
- Pueden destacarse también los asuntos acumulados C-541/20 a C-555/20, que integran quince recursos de anulación de siete Estados miembros frente al denominado Mobility Pack de normas sobre transporte por carretera; el asunto C-621/21 Intervyuirasht organ na DAB pri MS, cuestión prejudicial búlgara en relación con la posibilidad y, en su caso, el tipo de protección internacional (estatuto de refugiado) que debe concederse a una nacional turca, de origen kurdo, atendiendo al riesgo de violencia de género en el ámbito familiar al que puede exponerse en su país de origen; y el asunto C-670/22 Staatsanwaltschaft Berlin (EncroChat), cuestión prejudicial alemana sobre la orden europea de investigación en materia penal, regulada por la Directiva 2014/41.
8. Concursal
- En materia concursal, 2024 apunta a ser un año de consolidación de las reformas operadas por la Ley 16/2022, que traspuso al ordenamiento jurídico nacional la Directiva UE 2019/1023, de reestructuraciones e insolvencias. La nueva regulación de las reestructuraciones empresariales ha generado una intensa actividad en 2023, y compañías de todos los tamaños (incluso cotizadas) han procedido a aprobar y homologar planes de reestructuración en ese marco. Se espera que esta senda continúe y se intensifique en 2024 y, muy particularmente, que sigan generando criterios de interpretación en las Audiencias Provinciales en aspectos controvertidos de nueva normativa, lo que redundará en una superior dosis de seguridad jurídica en su interpretación de la norma y en la propia vitalidad de dichos acuerdos.
- En atención a la actual situación económica, es previsible un aumento exponencial de procedimientos concursales en aquellas empresas que no puedan llegar a acuerdos con sus acreedores para reestructurar su deuda, o como consecuencia del fracaso de los planes ya aprobados, lo que implicará un regreso del derecho concursal más clásico, frente a una dinámica en la que hasta ahora han predominado los concursos sin masa y avanza la implantación del procedimiento especial para microempresas.
- También se espera la definitiva aprobación de la que hoy es solo Propuesta de Directiva de armonización de ciertos aspectos de derecho de insolvencia, lo que implicará nuevos trabajos legislativos para su transposición.
9. Litigación civil por ilícitos concurrenciales
- El que cerramos ha sido un año relevante para la litigación civil derivada de ilícitos concurrenciales, como consecuencia de las distintas sentencias dictadas tanto dentro como fuera de nuestras fronteras. Por lo que respecta a las dictadas en España, el protagonismo principal reside en las sentencias dictadas por la Sala Civil del Tribunal Supremo en el conocido asunto de “camiones”. Por lo que respecta a las sentencias dictadas fuera de España, las dictadas en Reino Unido, Noruega o Portugal han tenido un eco más que justificado en la litigación española. Finalmente, el impacto de importantes sentencias del TJUE derivadas de cuestiones prejudiciales remitidas desde nuestro país se ha empezado a notar. La elaboración por parte de la CNMC de su propia guía orientadora para la cuantificación de daños marca otro hito reseñable del período. De estos puntos surgen las tendencias a observar para el año entrante.
- Para 2024, habrá que prestar atención a las consecuencias derivadas de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en el asunto de “camiones”. En dos sentidos: por un lado, el destino de los recursos destinados a combatir algunos de sus pronunciamientos y, por otro, las ramificaciones que puedan tener respecto de asuntos distintos.
- Asimismo, durante 2024 se resolverán, previsiblemente, las apelaciones contra algunas de las sentencias dictadas en otros países que, en algunos casos, pueden cambiar un paso que ahora se da por descontado. De igual modo, se esperan relevantes sentencias del TJUE de importancia concreta y directa para el asunto de “camiones”, pero, de nuevo, con muy previsible repercusión en otros asuntos.
10. Responsabilidad por producto
- El 28 de septiembre de 2022 se aprobó la Propuesta de Directiva sobre responsabilidad por daños causados por productos defectuosos. A fecha de hoy, esta última Propuesta de Directiva se encuentra en fase de Triálogo, pero, si se aprueba tal y como está redactada, supondrá la derogación de la vigente regulación —tanto europea como nacional— y modificará el régimen legal aplicable a las pretensiones por daños causados por productos defectuosos.
- Las implicaciones de esta propuesta de Directiva son relevantes: propone modificar el ámbito subjetivo de aplicación de la regulación (limitándolo expresamente a las personas físicas); amplía el elenco de sujetos potencialmente responsables (hasta incluir a distintos operadores de la cadena de distribución); expande los daños indemnizables (como la pérdida o corrupción de datos) y podrían entenderse incluidos los daños morales en determinados supuestos; incorpora, dentro del concepto “producto”, los archivos de fabricación digital y los programas informáticos (con la consiguiente implicación que esto puede tener sobre la inteligencia artificial); establece un régimen de presunciones de defecto y de causalidad que altera por completo la actual regulación; incorpora la posibilidad de que el perjudicado solicite al fabricante la exhibición de determinados medios de prueba, y, entre otras circunstancias, modifica el régimen de extinción de responsabilidad, ampliándolo en caso de latencia del daño corporal.
- Finalmente, la Propuesta de Directiva parece pretender una armonización máxima, al excluir la posibilidad de que los Estados miembros puedan mantener o introducir en su derecho nacional disposiciones más o menos estrictas para alcanzar un diferente nivel de protección.
11. Conflictos societarios y en materia financiera
- Los indicadores apuntan a un año en el que pueden aflorar importantes conflictos societarios. En los últimos dos años se han dictado importantes resoluciones judiciales que establecen criterios y pautas de actuación en materias que tradicionalmente han sido campo de disputas entre socios, tales como la distribución de beneficios o la separación de la sociedad. Muchas veces las situaciones se producen en el seno de empresas familiares, mezcladas con otras como las de tipo sucesorio. Las épocas de crisis son propicias a la tensión en las relaciones entre socios, y esta circunstancia se está notando con una intensidad en progresivo incremento.
- En el ámbito financiero, las consecuencias de la crisis sanitaria provocada por la pandemia siguen presentes y dando lugar a conflictos. Como de todos es sabido, durante ese tiempo se formalizó una gran cantidad de operaciones de financiación al amparo de lo que se conocen como las líneas de avales y préstamos ICO-Covid. Esas operaciones están generando una conflictividad que irá en aumento en 2024. Durante este año tendrán que dictarse importantes resoluciones judiciales que marcarán el camino por el que pueda discurrir esa conflictividad.
