Las políticas de precio libre no son sistemas de doble precio: Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 21 de mayo de 2009

Teresa Paz-Ares, Beatriz Cocina Arrieta.

2009 Cuadernos de Derecho Farmacéutico, n.º 29


En la anterior edición de “Cuadernos de Derecho Farmacéutico”, en nuestro análisis de la Resolución de la Comisión Nacional de Competencia de 25 de septiembre de 2008, tuvimos ocasión de comentar la polémica que en el sector farmacéutico provocaba el ejercicio de libertades consideradas básicas en las economías de mercado, concretamente la libertad de contratación y la libertad de fijación de precios. La denuncia archivada mediante esta Resolución se dirigía contra la supuesta concertación o paralelismo anticompetitivo entre determinados laboratorios farmacéuticos para reducir el número de mayoristas a los que suministran directamente. La CNC, que confirmó expresamente la libertad de contratación de los laboratorios, no se pronunció expresamente sobre otros aspectos de sus políticas comerciales, en particular sobre la legitimidad de sus nuevas políticas de precios (por no versar la denuncia sobre estas cuestiones). Sin embargo, ya apuntamos en nuestro comentario que, de modo indirecto, podía entreverse que la postura de la CNC no sería desfavorable a estas políticas, porque, en la fase de información reservada, había tenido ocasión de examinarlas con todo detalle sin haber formulado objeción alguna al respecto.

Recientemente, la Resolución de la CNC de 21 de mayo de 2009 (expediente 2623/05, Spain Pharma; la “Resolución”) ha confirmado (y de manera rotunda) esta impresión inicial.

Por medio de la Resolución, la CNC archiva una denuncia del almacén mayorista Spain Pharma contra Pfizer, S.A. y Cofares, por supuestas conductas contrarias al artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE) y al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. La denuncia, que en un primer momento se basaba en una carta dirigida por Cofares a sus socios sobre un supuesto acuerdo con Pfizer tendente a impedir las exportaciones paralelas, pronto se recondujo a una serie de contratos de suministro suscritos entre Pfizer y los principales mayoristas, entre ellos Cofares, que, según la denunciante, incluían un sistema de “doble precio” para los medicamentos de Pfizer. El contrato celebrado con Cofares, de fecha 13 de mayo de 2005, fue aportado al expediente y es objeto de análisis en la Resolución.

Tras negar la existencia del supuesto acuerdo de no exportación, puesto que las relaciones entre ambas entidades denunciadas habían estado sujetas a numerosas tensiones hasta mayo de 2005, fecha en que suscribieron el contrato de suministro, la Resolución pasa a analizar el contenido de este último y, en particular, del sistema de “doble precio” supuestamente plasmado en él.

Es en este último aspecto en el que reside, a nuestro juicio, el principal interés de la Resolución. En efecto, es sabido que son ya varios los laboratorios farmacéuticos que han implantado nuevas políticas de comercialización basadas en el ejercicio de la libertad de fijación de precios, consistentes en aplicar a sus productos un precio libremente determinado y sustituir dicho precio por el precio gubernamentalmente intervenido sólo si se dan los presupuestos legales para su aplicación. Estas nuevas políticas comerciales han sido y continúan siendo cuestionadas de modo interesado ante todas las posibles instancias judiciales y administrativas, españolas y comunitarias, como en el caso actual. Y es que hay algunos operadores que quisieran seguir beneficiándose sine die de unos precios artificialmente bajos -los precios intervenidos- aún cuando los laboratorios tienen reconocida la libertad para fijar precios con criterios de mercado.

Uno de los principales argumentos de quienes se oponen a este sistema es la pretendida asimilación de estas nuevas políticas, a las que nos referiremos como de “precio libre”, a los sistemas de “doble precio”. Como veremos a continuación, esta premisa es absolutamente incorrecta, y así lo ha reconocido con contundencia la CNC.

Los sistemas de “doble precio” suponen la aplicación voluntaria a un mismo producto de precios diferentes en función del territorio en el que tenga lugar la venta de los mismos, generalmente, con el fin de compartimentar mercados u obstaculizar las exportaciones. Ello implica, como es obvio, una infracción de determinados principios esenciales del Derecho comunitario y de la competencia.

A tenor de la Resolución, éste no es el caso de la política implantada por Pfizer. Y, a nuestro juicio, por las razones que se verán, la CNC acierta plenamente en esta valoración, puesto que una política comercial como la puesta en marcha por Pfizer no constituye un sistema de doble precio, sino una simple manifestación del ejercicio de una de sus principales libertades como empresa: la libertad para determinar el precio al que vende sus productos.

En efecto, como regla general, el régimen español de precios -incluido, por tanto, el régimen de precios farmacéuticos- se asienta sobre el principio de libertad de empresa consagrado en el artículo 38 de la Constitución. Las excepciones a esta libertad, en cuanto normas limitativas de derechos, no pueden ser irracionales, desproporcionadas o arbitrarias, y han de interpretarse en todo caso de forma restrictiva. En particular, las limitaciones de esta libertad constitucional sólo son legítimas si se ciñen al ámbito en que resultan necesarias y justificadas para alcanzar otros objetivos igualmente protegidos por la Constitución. Se trata de principios perfectamente asentados en nuestro ordenamiento y consagrados por reiterada jurisprudencia.

El régimen de precios de los medicamentos en España supone una excepción (si bien no absoluta) a este principio general de libertad de precios. Como es notorio, en España los precios de los medicamentos han estado sujetos (y de hecho todavía lo están) a una intervención administrativa muy intensa. El precio intervenido de los medicamentos en España se caracteriza por ser un precio fijado unilateral y coactivamente por la Administración. La naturaleza coactiva de la regulación de los precios resulta tanto del procedimiento legal de determinación del precio como, sobre todo, de las medidas adoptadas por los poderes públicos en relación con su revisión. Así, el Real Decreto 271/1990, de reorganización de la intervención de los precios de las especialidades farmacéuticas de uso establece literalmente que el precio de venta de laboratorio o precio industrial de las especialidades farmacéuticas “estará sometido a intervención y será fijado por el Ministerio de Sanidad y Consumo”, y establece los criterios formales y económicos en los que el laboratorio farmacéutico puede basar su solicitud de precio -que no son, por tanto, libremente determinados por el solicitante. El margen de beneficio correspondiente al laboratorio también está limitado a determinados rangos. Por otra parte, la Administración aprueba periódicamente, revisiones generales, o particulares, de precios, también de forma unilateral y coactiva (mediante ley o Real Decreto). En definitiva, no cabe duda alguna de que quien fija el precio intervenido es la Administración, y no el laboratorio.

Los objetivos perseguidos por nuestro legislador con la intervención de los precios de los medicamentos son perfectamente legítimos desde el punto de vista constitucional, pues responden a la necesidad de garantizar el derecho constitucional a la protección de la salud (de modo que todos los pacientes tengan acceso a los medicamentos a precio razonable), y de limitar el gasto público en medicamentos. No obstante, esta intervención ha conocido, en los últimos años, una importante liberalización parcial, que la hace más acorde con las libertades constitucionales que se han dejado expuestas.

La limitación de la intervención administrativa de los precios de los medicamentos se instrumentó inicialmente mediante la modificación del artículo 100 de la entonces vigente Ley 25/1990, del Medicamento (“Ley 25/1990”), como resultado de una enmienda introducida por el Senado durante la tramitación de la Ley 55/1999, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. La justificación de dicha enmienda era “acotar la aplicación de sus previsiones a los medicamentos a dispensar en territorio nacional (...)”. De este modo, la nueva redacción de este artículo, que entró en vigor el 1 de enero de 2000 y del cual resaltamos las partes que han sido objeto de modificación, limita el ámbito de esta intervención en los siguientes términos:

Los precios correspondientes a la distribución y dispensación de las especialidades farmacéuticas que se dispensen en territorio nacional son fijados por el Gobierno (...) La Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos, adscrita al Ministerio de Sanidad y Consumo, en aplicación de lo previsto en el párrafo primero del apartado anterior, establece el precio industrial máximo para cada especialidad farmacéutica que se dispense en territorio nacional, financiada con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad.” (subrayado nuestro).

Posteriormente, el artículo 90 de la Ley 29/2006, de Garantías y Uso Racional de Medicamentos y Productos Sanitarios (que, en julio de 2006, deroga y sustituye la Ley 25/1990, del Medicamento) reiteró esta liberalización :

Corresponde al Consejo de Ministro establecer el régimen general de fijación de los precios industriales de los medicamentos, así como de aquellos productos sanitarios que vayan a ser incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud y que se dispensen, a través de receta oficial, en territorio nacional, que responderá a criterios objetivos (...) corresponde a la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos, adscrita al Ministerio de Sanidad y Consumo, fijar, motivadamente y conforme a criterios objetivos, el precio industrial máximo para los medicamentos y productos sanitarios que vayan a ser incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud, con cargo a fondos públicos, y que se dispensen, a través de receta oficial, en territorio nacional.

De acuerdo con lo anterior, el precio de los medicamentos vendidos en España únicamente está sujeto a intervención administrativa cuando concurran los dos requisitos siguientes: (i) que se trate de medicamentos financiables; y (ii) que sean dispensados en España. El legislador ha considerado que, por no afectar directamente a los pacientes y contribuyentes españoles, no existe interés alguno de financiación pública o sanitario que aconseje que los medicamentos que no cumplen los requisitos del actual artículo 90 de la Ley 29/2006 (anterior artículo 100 de la Ley 25/1990) sean sometidos a intervención pública. En estos casos la libertad de fijación de precios no está sujeta a ninguna limitación.

En vista de lo anterior, es fácil comprender las razones por las cuales la CNC niega que el sistema establecido por Pfizer, recogido en el contrato suscrito con Cofares, sea contrario al artículo 81 del Tratado CE y, en particular, que se trate de un sistema de “doble precio” como pretendía la denunciante. Al contrario, la CNC viene a reconocer que es la propia ley española la que establece un régimen general de libertad precios, sujeto, de modo excepcional, a un régimen de intervención cuando concurren los requisitos ex lege previstos a tal efecto.

Del análisis del marco legal aplicable, la CNC concluye:

En el momento de la interposición de la denuncia la ley que regulaba el sector farmacéutico en España era el artículo 100 de la Ley 25/1990, del Medicamento (...). Por ello los precios intervenidos se aplicaban a las especialidades farmacéuticas financiadas con cargo a fondos estatales afectos a la Sanidad y que se dispensasen en territorio nacional.

(...)

… tanto la Ley 25/1990 como según la Ley 29/2006 los precios de las especialidades farmacéuticas son libres siempre y cuando, a pesar de ser financiados con cargo a fondos públicos, no se dispensen en el territorio nacional.

La Resolución menciona además que Pfizer obtuvo, con anterioridad a la puesta en práctica de su nueva política comercial, la confirmación escrita por parte de las autoridades españolas sanitarias (en particular, de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios) de que, tras la entrada en vigor en el año 2000 del nuevo Artículo 100 de la Ley 25/1990, los laboratorios pueden fijar libremente el precio de aquellos medicamentos no dispensados en el territorio español. En particular, en su respuesta a la consulta de Pfizer, la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios manifestó que “las especialidades farmacéuticas sobre las que el sector público interviene en materia de precios deben ser dispensadas en territorio nacional”.

La Resolución también se hace eco de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia de 17 de abril de 2004, que, en relación con una demanda de Pfizer contra cierto almacén mayorista, confirmó que “para aplicar precios intervenidos es preciso la concurrencia de dos requisitos: que se trate de especialidades farmacéuticas financiadas por la seguridad Social y que se produzca la dispensación en España.

En el mismo sentido, la Resolución alude a la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, de fecha 1 de julio de 2003. En esta Comunicación, la Comisión “suscribe absolutamente” la Recomendación VI que, en mayo de 2002, presentó a la Comisión el Grupo de Alto Nivel para la Innovación y Suministro de Medicamentos (conocido como “G10 Medicamentos” y en el cual se integraban varios comisarios y ministros de sanidad europeos):

La Comisión y los Estados miembros deberán garantizar el principio de que la capacidad de cada Estado miembro para regular los precios en la UE únicamente afectarán a los medicamentos que adquiera o reembolse el Estado. Deberá establecerse la plena competencia de los medicamentos que no reembolsen los sistemas estatales y los que se vendan en los mercados privados.”

Por todo ello, la Resolución concluye que Pfizer no ha establecido un sistema de doble precio: Pfizer simplemente fija un único precio, que se sustituye, por imperativo legal, y únicamente en los supuestos legalmente previstos, por el precio intervenido fijado coactivamente por la Administración. En consecuencia, no cabe hacer ningún reproche a este sistema desde el punto de vista del Derecho de la competencia:

Pfizer no ha establecido un doble precio de sus medicamentos en función de destino de los mismos. Establece un único precio que cambia por el precio intervenido una vez le demuestran los distribuidores que el medicamento ha sido dispensado en territorio nacional. Por tanto, esta actuación de Pfizer tampoco infringe el artículo 81 del tce ni el artículo 1 de la ldc”.

El análisis del contrato entre Pfizer y Cofares realizado por la CNC no contradice en modo alguno la anterior conclusión, sino que la confirma. En primer lugar, la Resolución constata que el sistema de precios recogido en el contrato es la plasmación de una conducta unilateral de Pfizer, basada en la normativa aplicable, y no, por tanto, el fruto de un acuerdo anticompetitivo (en este caso, con Cofares). Señala la Resolución, en particular, que:

“[El contrato] se refiere a que la intervención gubernativa en materia de precios es cuando los medicamentos se financien con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad que se dispensen en territorio nacional; los precios aplicables a los pedidos que el almacén realice de productos Pfizer serán libremente determinados por Pfizer conforme a su solo criterio: la aplicación de los precios intervenidos está sujeta a la debida acreditación por parte del Almacén de la dispensación en España (...). La implantación de una política de precio libre es una decisión unilateral de Pfizer basada en la aplicación del artículo 100.2 de la Ley del Medicamento y la contestación de la dgfps a la consulta formulada por Pfizer (...).

Más en particular, la Resolución constata que, de conformidad con el contrato, “el mayorista tiene plena libertad para revender los medicamentos a otro”.

En definitiva, el contrato no contiene ninguna manifestación de un acuerdo anticompetitivo, sino que:

son acuerdos entre empresas que operan en distintos planos de la cadena de producción o distribución pero, como ya se ha señalado anteriormente, no son contratos de exclusividad (...) y no incluyen ninguna cláusula que pudiera hacer inaplicable el artículo 2 del Reglamento de restricciones verticales”.

Esta Resolución supone, sin duda, una contribución esencial para dotar de contenido efectivo a la expresa previsión del Parlamento español, que, por dos veces, en 1999 (reforma del artículo 100 de la Ley 25/1990) y, posteriormente, en 2006 (aprobación de la Ley 29/2006) ha declarado expresamente el derecho de los laboratorios farmacéuticos a fijar libremente el precio de sus medicamentos en los casos en los que la intervención de su precio no está justificada, ni, por tanto, legalmente impuesta.

Y un último apunte: según relatan los Antecedentes de Hecho de la Resolución, Spain Pharma interpuso también denuncia, por los mismos hechos, ante la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea. Tras llevar a cabo ciertas solicitudes de información, la Dirección General de Competencia manifestó su intención de no incoar expediente y archivar la denuncia, por carecer ésta de interés comunitario, y así se lo hizo saber al denunciante mediante sendas cartas enviadas en julio de 2006 y octubre de 2007, respectivamente. La “falta de interés comunitario” en el asunto enjuiciado parece sumamente reveladora, teniendo en cuenta el muy particular interés que la propia Comisión Europea puso de manifiesto, muy poco después, en velar por la pureza de la competencia en el sector farmacéutico.