La cláusula antiabuso en los dividendos entre matrices y filiales y el concepto de beneficiario efectivo

(Comentario a la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 28/09/2009)

La tributación de la repatriación de beneficios es un aspecto de gran relevancia a la hora de planificar una inversión internacional. En este artículo nos referiremos a dos beneficios fiscales aplicables a la distribución de dividendos por sociedades residentes en España a sus socios no residentes. En concreto, a la exención que se predica en la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (“LIRNR”) respecto de los dividendos distribuidos a socios residentes en la Unión Europea (“UE”) que cumplan determinados requisitos y la aplicación de los beneficios (exención o tributación limitada) previstos en los Convenios para Evitar la Doble Imposición (“CDI”).

A ambas cuestiones se refiere la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (“TEAC”) de fecha 28 de septiembre de 2009, en un caso en el que una sociedad residente que adquiría terrenos rústicos para su posterior venta una vez finalizado su desarrollo urbanístico distribuía sus beneficios a través de dividendos satisfechos a su socio único, residente en el Reino Unido. El capital de esta sociedad británica pertenecía íntegramente a una persona física residente en un tercer país no comunitario no identificado en la Resolución.

La Administración tributaria consideró que los dividendos no estaban exentos de tributación en España al resultar de aplicación la cláusula antiabuso prevista en la LIRNR que veta la exención en los casos en los que la mayoría de los derechos de voto de la sociedad matriz pertenezca a personas o entidades no residentes en la UE salvo que se acredite que, entre otros supuestos, esta sociedad se ha interpuesto para desarrollar una actividad económica relacionada con la que desarrolla la filial, para gestionar y dirigir la sociedad filial mediante los medios materiales y personales precisos o, en última instancia, por motivos económicos válidos y no para disfrutar indebidamente de la exención.

El TEAC confirma el criterio de la Administración tributaria porque entiende que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna de las circunstancias que enervan la eficacia de la cláusula antiabuso (dada la precariedad de la estructura societaria, inexistencia de medios materiales y humanos en la sociedad británica y ausencia de actividad económica desarrollada por la sociedad residente en España). En concreto, se reprocha la pasividad del recurrente ante los constantes requerimientos administrativos dirigidos a obtener documentos de carácter administrativo, comercial o financiero que acreditasen la intervención de la matriz británica en la dirección y gestión de la sociedad filial.

A mayor abundamiento, y como novedad respecto de otras resoluciones del mismo tribunal dictadas respecto de esta misma cuestión, el TEAC también se refiere al hecho de que la sociedad española es una entidad que se puede calificar de mera tenencia de bienes puesto que su actividad consiste en la compraventa de terrenos rústicos, su domicilio es un despacho de abogados y no ha tenido trabajadores.

Obviamente, debe aclararse que el hecho de que no haya actividad económica en la sociedad residente únicamente podrá limitar la operatividad de las excepciones a la aplicación de la cláusula antiabuso pero no puede suponer, por si sola, que el dividendo distribuido no esté exento. Ni la LIRNR ni la normativa comunitaria que traspone exigen como requisito el desarrollo de actividad económica por la matriz como requisito de la exención.

Una vez descartada por el TEAC la aplicación de la exención, se plantea la posible aplicación del CDI firmado entre España y el Reino Unido, que prevé la aplicación de un tipo reducido del 10% para dividendos satisfechos a sociedades residentes entre sociedades residentes en cualquiera de los dos estados. La Administración tributaria en la regularización recurrida sí permitió la aplicación del tipo reducido, pero el TEAC realiza, a beneficio de inventario puesto que no podría¿¿ agravar?? la situación resultante de la liquidación, unas reflexiones que pueden ser discutibles.

Así, el TEAC entiende que la sociedad del Reino Unido no puede calificarse como beneficiario efectivo de los dividendos y que ello le inhabilita para beneficiarse del tipo del 10%. Para llegar a esa conclusión se basa en los mismos argumentos que se habían citado para justificar la inaplicación de la exención prevista para dividendos pagados a matrices de la UE, es decir, la precariedad de la estructura societaria y la inexistencia de medios materiales y humanos en la sociedad británica.

De acuerdo con la doctrina internacional más reputada, no tendría la consideración de beneficiario efectivo la persona o entidad que únicamente actúa como mero agente por cuenta de otra tercera persona o la que opera como meros “conductos” respecto de los rendimientos y cuyos poderes sobre ellos son tan limitados en ponen de manifiesto su actuación en concepto de fiduciario o de mero administrador por cuenta de los sujetos realmente interesados.

Este reproche (denegación de la naturaleza de beneficiario efectivo) sería incuestionable en caso de que el dividendo se satisfaga a un mero depositario de las acciones o participaciones, puesto que su intervención sería la de un mero conducto a través del que circular la renta y sus poderes de actuación respecto del dividendo serían limitados (estaría obligado a entregarlo a su único titular).

Por el contrario se plantean más problemas para aplicar esta limitación en una caso como analizado por el TEAC en el que el dividendo se paga al socio de la sociedad que lo distribuye. Así, de acuerdo con la normativa mercantil que regula la distribución de dividendos, el único sujeto que está habilitado para recibirlos es aquél que tiene la condición de socio (excepcionalmente, y en caso de que los estatutos así lo prevean, también el usufructuario o ciertos titulares de derechos reales de garantía sobre las participaciones).

Frente a este argumento, como bien indica el TEAC, se podría objetar el hecho de que el beneficio que obtiene la sociedad no residente es objeto de inmediata distribución a su socio único y que es el destinatario final de un dividendo que fluye sin solución de continuidad a través de la sociedad británica.

No obstante, tal distribución no está impuesta sino que se acordará una vez cumplidos los requisitos formales que la normativa del estado de constitución exija (aprobación de resultados y adopción de acuerdo de junta, por ejemplo). Es decir, la sociedad puede disponer libremente de ese beneficio y aplicarlo a la constitución de reservas, ampliación de capital, compensación de resultados negativos o, en última instancia, la distribución a sus socios. Y esa libertad de actuación no encaja con la limitación de poderes a la que se refiere la doctrina internacional al definir los rasgos de la figura del beneficiario efectivo.

Cuestión distinta es que, a la luz de los antecedentes que obrasen el expediente, se pudiera sostener que la residencia de la matriz se encuentra realmente en el estado de residencia del socio último y no en el Reino Unido. Esta vía, que requeriría un considerable esfuerzo probatorio, podría vetar la aplicación del CDI y de los beneficios allí previstos (entre ellos el tipo reducido).