Cuestiones prácticas derivadas de la nueva redacción del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores (parte I)

Víctor Viana Barral, Miguel Bastida Peydro.

2009 Partida Doble, n.º 211


1. INTRODUCCIÓN

El artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores (“LMV”)[1] es una de las normas antiabuso de mayor raigambre en nuestro sistema impositivo. Como es sabido, su objetivo es evitar que mediante fórmulas de interposición societaria se eluda la tributación indirecta en el tráfico inmobiliario y, más en concreto, la tributación por la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, “ITP”).

El presente artículo no tiene por objeto realizar un análisis exhaustivo de todos los elementos integrantes del presupuesto de hecho de esta norma. Su objetivo es más modesto, pretendemos adentrarnos en cuestiones concretas que suscita la aplicación de esta disposición, unas originadas como consecuencia de la nueva redacción del artículo 108 de la LMV, y otras que se arrastran de redacciones anteriores.

Por ello, las líneas que siguen van dirigidas a quien posea cierta experiencia en la aplicación de esta conflictiva norma, pues presuponen un mínimo conocimiento de la problemática que presenta.

La disposición que se analiza es una de las que más controversia ha generado en los últimos tiempos en el ámbito fiscal, ya que su aplicación en la práctica creemos que ha excedido con mucho de las pretensiones del legislador o de su propia finalidad intrínseca. Por ello, en su interpretación no siempre resulta sencillo conjugar la lógica que debió inspirar la redacción con la frialdad de un texto que en su versión actual parece intentar cercenar cualquier posible laguna que determine la no aplicación del impuesto, empeño que en ocasiones conduce, como veremos, a resultados insatisfactorios.

En fin, nuestra pretensión no va más allá de aportar algunas reflexiones respecto de problemas que nos hemos encontrado en la aplicación diaria de este precepto.

En algunos casos, existirán orientaciones en forma de pronunciamientos judiciales o administrativos u opiniones doctrinales que aporten la necesaria seguridad jurídica, pero en otros supuestos nos deberemos enfrentar a la continua problemática con la única compañía de los principios jurídicos que deben orientar la interpretación de las normas jurídico-tributarias.

Esta labor de interpretación resulta más complicada en un escenario de cesión de gestión y recaudación del impuesto a las Comunidades Autónomas (en adelante, “CC.AA.”), con el consiguiente riesgo de criterios divergentes en la aplicación del precepto en aquellos aspectos no precisados por la interpretación de la Administración tributaria o de los tribunales.

Hemos dividido este trabajo en dos parte. En la primera de ellas, abordaremos las siguientes cuestiones:

(i) El artículo 108 de la LMV y los entes sin personalidad jurídica.

(ii) Aspectos relativos a la composición de las sociedades objeto de adquisición.

(iii) Aspectos relativos a la adquisición o incremento de control sobre la sociedad inmobiliaria.

En la segunda parte, de próxima publicación, se analizarán los puntos que se detallan a continuación:

(i) Transmisión de acciones o participaciones para su amortización.

(ii) Transmisión de acciones o participaciones recibidas como consecuencia de la aportación de bienes inmuebles.

(iii) Aspectos relativos a la determinación de la base imponible y la cuota.

(iv) Aspectos relativos a la determinación del sujeto pasivo.

(v) Cuestiones de derecho transitorio.

2. EL ARTÍCULO 108 DE LA LMV Y LOS ENTES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA

Hasta la fecha, la aplicación del artículo 108 de la LMV se ha planteado primordialmente en aquellos supuestos en los que los sujetos pasivos intervinientes son sociedades mercantiles españolas (o extranjeras) y, en general, entidades con personalidad jurídica independiente. Sin embargo, no son raras las situaciones en las que inversiones inmobiliarias son realizadas por entes sin personalidad jurídica propia .Se plantea en estos supuestos la duda de quién, de entre las distintas partes intervinientes (el propio ente sin personalidad, sus partícipes, la posible sociedad gestora) debe ser considerado como sujeto pasivo del Impuesto.

Respecto de este tipo de entidades, y en un supuesto de transmisión de la participación en el ente sin personalidad jurídica, la Dirección General de Tributos (“DGT”) ya ha aclarado que la transmisión de las cuotas de participación en una comunidad de bienes no se puede beneficiar de la exención prevista en el artículo 108 de la LMV y que, por tanto, la fiscalidad será la que corresponda al tipo de activos sobre los que recaiga la situación de copropiedad.

Así, la transmisión de una cuota parte de una comunidad de bienes integrada exclusivamente por inmuebles quedará sujeta a IVA (puede quedar exenta en caso de segundas entregas de edificaciones o de terrenos rústicos) en caso de que el transmitente tenga la consideración de empresario o profesional, o a TPO si el transmitente es un particular y, además, cuando operen alguna de las exenciones previstas en la normativa del IVA.

A esta misma conclusión habría que llegar en caso de que el ente a través del que se posean los inmuebles no se haya constituido con arreglo a las normas españolas pero tenga una naturaleza similar a las entidades sin personalidad jurídica constituidas en España.

A estos efectos, será de gran ayuda acudir a los criterios establecidos en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (“LIRPF[2]) para determinar en qué casos una entidad constituida en el extranjero se puede considerar como una entidad en régimen de atribución de rentas y, más en concreto, a la interpretación expansiva de esta norma realizada por la DGT al examinar, además de la naturaleza jurídica (responsabilidad de los socios o miembros de la entidad, existencia de personalidad jurídica), la tributación que corresponde a ese ente en la jurisdicción donde se haya constituido[3].

La doctrina fijada hasta la fecha por la DGT resulta especialmente relevante cuando el ente no societario actúa como adquirente de la sociedad inmobiliaria, ya que el análisis sobre la aplicación del artículo 108 de la LMV a estas situaciones dista de estar claro.

Con base en la mencionada doctrina, habría que concluir que cuando la adquisición de la participación de control se produce por una entidad extranjera que tenga la misma naturaleza jurídica (y, sobre todo, fiscal) que las consideradas como entidades en régimen de atribución de rentas de acuerdo con la norma española, la condición del sujeto pasivo no debe apreciarse respecto de la entidad supuestamente adquirente, sino respecto de sus miembros. Es decir, se debería tratar a dicho ente como transparente a efectos fiscales y analizar las condiciones necesarias para la aplicación del artículo 108 de la LMV en sede de sus miembros o partícipes[4],[5].

Sin perjuicio de la validez de la conclusión anterior, creemos que merece una especial atención la inversión realizada por instituciones de inversión colectiva constituidas con arreglo a la normativa de otras jurisdicciones.

Una operación habitual en los últimos años ha sido la adquisición de sociedades españolas tenedoras de activos en rentabilidad (centros comerciales, oficinas) por parte de fondos de inversión extranjero. En la mayoría de los casos, estos fondos carecen de personalidad jurídica y operan en el tráfico jurídico por medio de sociedades gestoras.

En estos supuestos, la particular estructura jurídica y económica de estas entidades, con distintos actores participando en la operación (los partícipes en el fondo de inversión, el propio fondo en su papel de titular fiduciario o nominativo y las sociedades gestoras), dificulta el análisis sobre la posible aplicación del artículo 108 de la LMV.

La naturaleza jurídica de estos fondos descansa, en la mayoría de las ocasiones, en la figura de la fiducia o el trust anglosajón. Al carecer de personalidad jurídica propia, la representación de los fondos corresponde normalmente a la entidad gestora, que es la titular formal de los activos afectos al fondo. Esta situación determina la existencia de una disociación entre titularidad formal de las acciones y su propiedad económica. Esta disociación entre titularidad formal y real es desconocida en nuestro sistema legal (el Código Civil se basa en una propiedad única).

Las funciones que corresponden a la sociedad gestora están limitadas a la administración y disposición de los bienes del fondo, que se debe hacer siempre en beneficio de los partícipes y no en beneficio propio. Es más, los activos poseídos en nombre de los partícipes no se confunden con el resto de los bienes y derechos que sí son propiedad formal y real de la sociedad gestora a efectos de hacer frente a deudas de dicha entidad o en caso de situaciones de crisis patrimoniales.

Estas facultades absolutamente limitadas de las sociedades gestoras deben, en nuestra opinión,  descartarlas como posibles sujetos pasivos de ITP, en tanto que no existe manifestación de capacidad económica que sea susceptible de gravarse.

Respecto de la posible consideración del fondo como sujeto pasivo de ITP, es preciso tener en cuenta que la LGT[6] únicamente permite considerar como tal a las entidades sin personalidad jurídica cuando en la ley propia de cada tributo se prevea esa posibilidad.

Aunque la LITP no prevé expresamente que las entidades sin personalidad jurídica puedan ser sujetos pasivos, lo cierto es que sí establece una exención a favor de las instituciones de inversión colectiva inmobiliaria constituidas de acuerdo con la normativa española respecto del TPO que deban satisfacer en la adquisición de cierto tipo de inmuebles. De esta referencia a la exención que corresponde a estos entes se puede deducir que la LITP considera a los fondos de inversión como sujetos pasivos del impuesto, ya que de otra manera la mención a la exención quedaría sin sentido.

Parecería, pues, que la norma asigna a los fondos una suerte de personalidad fiscal, ya que de hecho también son sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades al tipo reducido del 1%.

Entendemos que difícilmente se puede predicar esta suerte de “personalidad fiscal” de fondos de inversión extranjeros que (como es habitual) no son sujetos pasivos fiscales en sus respectivas jurisdicciones y operan bajo un mecanismo de plena transparencia fiscal. La conclusión aquí debe ser similar a la alcanzada más arriba respecto de otros entes sin personalidad jurídica (no consideración de estos fondos como sujetos pasivos de ITP).

3. ASPECTOS RELATIVOS A LA COMPOSICIÓN DEL ACTIVO DE LAS SOCIEDADES OBJETO DE ADQUISICIÓN

Las discusiones doctrinales se han centrado en este ámbito en la determinación del concepto de inmueble a efectos del artículo 108 de la LMV.

A pesar de los intentos de algunos autores y de resoluciones aisladas, se ha acabado por imponer el concepto amplio de inmueble que se establece en el Código Civil (artículo 334) y en la propia LITP. Ello determina en la práctica la aplicación del artículo 108 de la LMV a una gran variedad de bienes que, de forma intuitiva o atendiendo a la finalidad inmediata de la norma, no se considerarían para la aplicación de este precepto.

En este apartado desarrollamos el concepto de bien inmueble que acoge el artículo 108 de la LMV, como previo y necesario para identificar algunos de los supuestos problemáticos que se plantean en la práctica.

3.1. El concepto de bien inmueble

Ni el artículo 108 de la LMV ni la LMV en su conjunto contienen una definición de bien inmueble, aunque sí la LITP, que establece que:

“Para la calificación jurídica de los bienes sujetos al impuesto por razón de su distinta naturaleza, destino, uso o aplicación, se estará a lo que respecto al particular dispone el Código Civil o, en su defecto, el Derecho Administrativo.

Se considerarán bienes inmuebles, a efectos del impuesto, las instalaciones de cualquier clase establecidas con carácter permanente, siquiera por la forma de su construcción sean transportables, y aun cuando el terreno sobre el que se hallen situadas no pertenezca al dueño de los mismos”.

Por tanto, la LITP se remite en bloque a la definición civil de bien inmueble, precisando que también serán bienes inmuebles determinadas instalaciones que se establezcan en terrenos que no sean propiedad del dueño de aquéllas.

El Código Civil en su artículo 334 enumera los tipos de bienes que deben considerarse como bienes inmuebles:

“1. Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo.

2. Los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble.

3. Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.

4. Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, colocados en edificios o heredades por el dueño del inmueble en tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo.

5. Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma.

6. Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca, y formando parte de ella de un modo permanente.

7. Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.

8. Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al yacimiento y las aguas vivas o estancadas.

9. Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa.

10. Las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.”

Tradicionalmente, la enumeración del artículo 334 del Código Civil se ha reconducido a cuatro grandes grupos:

(i) Inmuebles por naturaleza, que incluiría a parte de los supuestos comprendidos en el apartado 1 (las tierras y los caminos) y a los del 8.

(ii) Inmuebles por incorporación, que comprendería los apartados 2 y 3 y los edificios y construcciones de todo género que se mencionan en el apartado 1. Todos ellos son especificaciones del principio de accesión inmobiliaria (ya sea natural o artificial) que se predica en el apartado 3 y que convierte en inmuebles a todo lo que se haya unido a otro inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.

(iii) Inmuebles por destino, en los que se incluyen los enumerados en los apartados 4, 5, 6, 7 y 9, y cuyo nexo de unión es la relación de permanencia o accesoriedad que se establece respecto de un edificio, finca o heredad.

(iv) Inmuebles por analogía, entre los cuales estarían tanto los derechos reales sobre bienes inmuebles como las concesiones administrativas de obras públicas.

Finalmente, y también en el ámbito de la imposición indirecta, la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido (“LIVA”) no establece una definición autónoma de inmueble, pero sí prevé una definición de edificación que resulta relevante a efectos de la aplicación de determinadas exenciones.

En particular, el artículo 6 de la LIVA define edificación como “construcciones unidas permanentemente al suelo o a otros inmuebles, efectuadas tanto sobre la superficie como en el subsuelo, que sean susceptibles de utilización autónoma e independiente”. Además, incluye una serie de ejemplos de lo que se debe considerar como edificación[7], así como una enumeración de supuestos excluidos[8] entre los que destaca el que se refiere a “objetos de uso y ornamentación, tales como máquinas, instrumentos y utensilios y demás inmuebles por destino a que se refiere el artículo 334, números 4 y 5 del Código Civil”.

3.2. El arrendamiento financiero

Ha sido una cuestión muy debatida si los inmuebles objeto de un contrato de arrendamiento financiero deben considerarse inmuebles a efectos del artículo 108 de la LMV. Es aquí de obligada referencia la doctrina de la DGT[9], que ha mantenido que solamente habría que tener en cuenta para el cómputo del activo a los inmuebles objeto de contratos de arrendamiento financiero respecto de los que la sociedad hubiese comprometido o garantizado el ejercicio de la respectiva opción de compra. En estos casos, la contabilización de esta operación es la que corresponde a la compraventa con pago aplazado, lo que determina que el activo inmobiliario aparezca reflejado como tal en la contabilidad de la compañía.

Con base en ese mismo razonamiento jurídico, en los casos en los que la arrendataria no haya asumido el compromiso de ejercitar la opción, no se debería considerar los inmuebles arrendados dentro del activo inmobiliario de la referida arrendataria al no tratarse de activos de su titularidad.

Esta conclusión no debería variar aun cuando no existan dudas razonables de que la compra se va a realizar, y que determinen la obligación de contabilizar un activo inmaterial (derechos sobre bienes en régimen de arrendamiento financiero”)[10]. Esta regla tiene exclusiva vigencia en el ámbito contable y no debería trasladarse a efectos de analizar la titularidad jurídica de un activo, que, recordemos, es el elemento relevante a efectos de incluirlo dentro del cómputo al que se refiere el artículo 108 de la LMV.

La contestación de la DGT, aunque fundamentada en última instancia en el tratamiento contable que corresponde a cada modalidad, se justifica desde una perspectiva jurídica, lo cual es comprensible en un impuesto tan apegado a las instituciones de Derecho civil como es el ITP. Así, la DGT considera que la inclusión de la primera categoría de contratos de arrendamiento financiero como inmuebles se debe a que “en la práctica, hay contratos de arrendamiento financiero que en realidad amparan transmisiones plenamente realizadas, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de mayo de 1990”.

Es decir, cuando el ejercicio de la opción de compra ha quedado comprometido, el inmueble ha sido transmitido no solamente a efectos económicos y contables, sino también desde el punto de vista jurídico.

Esta doctrina debe, sin embargo, someterse a revisión, siquiera para confirmar su vigencia, a la luz del nuevo marco contable establecido por el Plan General de Contabilidad (“PGC”) de reciente aprobación[11], que modifica el tratamiento contable del contrato de arrendamiento financiero para imponer, en los casos en los que los acuerdos alcanzados por las partes merezcan tal consideración, la contabilización del activo arrendado como un activo material en función de su verdadera naturaleza[12].

Es decir, si se cumplen los requisitos establecidos por el nuevo PGC para considerar que un contrato de arrendamiento de inmuebles debe calificarse como financiero (en contraposición a los arrendamientos operativos), el arrendatario deber hacer reflejar en su balance un activo inmobiliario mientras que el arrendador contabilizará un derecho de crédito.

En nuestra opinión, y pesar del nuevo tratamiento contable prescrito por el PGC, las conclusiones mantenidas por la DGT siguen siendo válidas en cuanto que el análisis contable no influye en el hecho jurídico indiscutible de que el arrendador permanece como propietario jurídico del bien arrendado (sin perjuicio de que en su contabilidad únicamente luzca un derecho de crédito).

3.3. La maquinaria y las instalaciones

La remisión de la LITP al concepto de bien inmueble recogido en el Código Civil supone hacer extensiva en la práctica la aplicación del artículo 108 de la LMV a determinadas compañías cuyo activo no se considera “inmobiliario” en el sentido usual del término (terrenos y construcciones).

En este sentido, cabe recordar que el Código Civil considera como inmueble a “todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto” así como a “las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma”.

Las instalaciones y maquinaria entran en el segundo grupo de bienes, aunque es preciso recordar que el Código Civil exige que sean colocadas por el propio propietario en el inmueble de que se trate, lo cual supondría que las instalaciones no tendrían la consideración de inmueble en los casos en los que el dueño de las instalaciones disponga de derechos sobre el terreno distintos al de propiedad,.

Sin embargo, la LITP precisa a este respecto que la definición civil o administrativa de bien inmueble se debe completar para incluir a “las instalaciones de cualquier clase establecidas con carácter permanente, siquiera por la forma de su construcción sean transportables, y aun cuando el terreno sobre el que se hallen situadas no pertenezca al dueño de los mismos”.

Esta precisión obliga a considerar como bien inmueble a las instalaciones y maquinaria que son situadas por su dueño en terrenos o edificios sobre los que se tiene un derecho de superficie o un derecho de arrendamiento. Así, podría darse el supuesto de hecho previsto en el artículo 108 de la LMV respecto de transmisión de acciones o participaciones de una sociedad en cuyo activo no hay terrenos o construcciones pero sí maquinaria o instalaciones de gran valor.

Es preciso hacer mención aquí a la resolución del TEAC de 15 de julio de 2004, que, al analizar el supuesto de una transmisión de una sociedad dedicada a la explotación de parques recreativos (en los cuales obviamente los inmuebles eran parte fundamental), consideró que el artículo 108 de la LMV no resultaba aplicable por entender que el concepto de inmueble al que habría de atenderse no era el del artículo 334 del Código Civil (completado por el artículo 3 de la LITP), sino el artículo 6.Tres.c) de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido[13].

Dicho artículo, que se refiere al concepto de edificación, excluye expresamente de él a “los objetos de uso y ornamentación, tales como máquinas, instrumentos y utensilios y demás inmuebles por destino a que se refiere el artículo 334, números 4 y 5 del Código Civil”. El TEAC, amparándose en esta exclusión, consideró que alguno de los activos más relevantes que formaban parte del patrimonio de la sociedad cuyas acciones se transmitían[14] no debían considerarse como bienes inmuebles.

A pesar de que se trata de una interpretación que, si se quiere, puede estar amparada en la auténtica finalidad de la norma, se basa en una normativa ajena a la del ITP para cubrir una laguna que no es tal, puesto que la definición de bien inmueble está claramente perfilada en el artículo 3 de la LITP.

Por otra parte, y aunque esta doctrina sobre el concepto de bien inmueble no ha sido rebatida expresamente por el propio TEAC, este órgano sí rebatió el otro argumento utilizado en la resolución de 2004, como es el hecho de que el artículo 108 de la LMV no debe ser de aplicación en los casos en los que se transmite un negocio en funcionamiento[15].

Por esa razón, entendemos que el criterio de la resolución de 15 de julio de 2004 respecto del concepto de inmueble no es previsible que se mantenga en futuras resoluciones. Es más, si la intención del legislador hubiera sido delimitar el concepto de bien inmueble, hubiera aprovechado la última modificación del precepto para restringir la remisión al Código Civil o para sustituirla directamente por la remisión a la LIVA[16],[17].

3.4. Los elementos patrimoniales no registrados en la contabilidad

Otra cuestión que ha generado cierta controversia entre la Administración y los contribuyentes ha sido si, a los efectos de determinar la composición del activo de la sociedad transmitida, se deben tener en cuenta aquellos elementos patrimoniales que, por distintas razones, no están contabilizados en su activo.

Entre ellos, cobra una especial importancia por su valor económico el fondo de comercio. Como se sabe, esta partida únicamente puede tener reflejo en la contabilidad en aquellos casos en los que se ha producido su adquisición onerosa a un tercero. Ello determina la no contabilización de fondo de comercio generado de manera interna en una compañía por su actividad económica.

Sin embargo, como es bien conocido, la ausencia de un reflejo contable no significa que dicho fondo de comercio no se valore en las operaciones de compraventa de sociedades. Si el negocio lleva implícita una capacidad de generar beneficios futuros, el vendedor no renuncia gratuitamente a ese valor por diferente que sea la realidad contable.

La posición de parte de la doctrina[18], así como de las resoluciones administrativas[19], es contraria a la inclusión del fondo de comercio no contabilizado en la determinación del porcentaje de inmuebles que forman parte del activo de una compañía. Para sostener esa posición se argumenta en esencia que, con la nueva normativa, la necesidad de sustituir el valor contable de los elementos del activo por su valor de mercado hace imposible que se tenga en cuenta un supuesto activo que no tiene valor contable asignado.

Sin embargo, en nuestra opinión ese activo sí que debería poder incluirse en el cálculo referido en aquellos supuestos en los que se aporte prueba suficiente de que el fondo de comercio existe, así como de su valoración[20]. La remisión a la contabilidad no tiene en cuenta un hecho determinante, y es que la ausencia de registro del fondo de comercio generado internamente no se basa en que no exista realmente, sino en que, por la dificultad de su determinación, se prohíbe su registro para evitar que se distorsione artificialmente el patrimonio de una entidad.

Partiendo de esa base, nada impediría que si el sujeto pasivo del impuesto es capaz de aportar pruebas concluyentes respecto de la existencia y valoración de una serie de elementos inmateriales que integran el fondo de comercio, su importe se tuviera en cuenta para la calificación de una compañía como inmobiliaria. Somos conscientes de la dificultad que en ciertos casos puede entrañar esta prueba, pero entendemos que vedarla sin justificación alguna no encuentra apoyo en el espíritu de la norma.

Esta prueba es perfectamente posible en aquellos casos en los que la entidad cuyas participaciones se transmiten tenga una actividad comercial o industrial o de servicios para cuya realización posea en propiedad un inmueble (fábricas o edificios administrativos). La prueba de la existencia de un fondo de comercio es factible y puede evitar la aplicación del precepto.

Resulta más difícil esta prueba en relación con sociedades cuyo activo está integrado por inversiones inmobiliarias para la venta o alquiler o concesionarias de obras públicas, puesto que intentar desgajar parte del valor del activo principal de las sociedades, sean las construcciones o las concesiones, para atribuirlo a un supuesto fondo de comercio, puede ser más problemático.

Finalmente, y aunque el fondo de comercio sea el caso más habitual de activo no contabilizado que no se tiene en cuenta para el cálculo del porcentaje de activo inmobiliario, la práctica administrativa se ha enfrentado con otro supuesto también problemático: el de las concesiones administrativas que, no calificándose como inmuebles[21], tampoco hayan sido adquiridas a título oneroso.

Como ocurre con el fondo de comercio, la posición administrativa[22] es contraria a su inclusión  como activo a efectos de la aplicación del artículo 108 de la LVM, aunque, en este caso, sí ha encontrado la posición contraria de algún órgano jurisdiccional[23]. Nuestra opinión coincide con lo manifestado anteriormente para el fondo de comercio.

3.5. Activo inmobiliario poseído por las sociedades dedicadas a la promoción inmobiliaria y a la construcción

A los efectos de determinar el porcentaje de activo inmobiliario poseído por una determinada sociedad, el artículo 108 de la LMV permite la exclusión de los inmuebles, excepto terrenos y solares, calificados de existencias siempre que el objeto social exclusivo de la compañía sea la construcción o la promoción inmobiliaria.

El requisito de exclusividad respecto de la actividad de la compañía se ha entendido, con carácter general, de manera restrictiva, al impedir el desarrollo de otras actividades de tipo inmobiliario, como el arrendamiento de inmuebles[24]. Sí se ha mostrado, no obstante, una cierta flexibilidad en el caso de que la entidad en cuestión desarrolle actividades de tipo auxiliar, como puede ser la realización de estudios de mercado[25].

El tenor literal de la norma establece que “no se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria”.

Por lo tanto, son tres los requisitos que se establecen para que opere esta exclusión, (i) que los inmuebles se consideren como activo circulante, (ii) que no tengan la consideración de terreno o solar y (iii) que el objeto exclusivo de la compañía sea la construcción o promoción inmobiliaria.

Nos referimos a continuación a la problemática que presenta el segundo de los requisitos mencionados y, en concreto, a si un solar sobre el que se ha iniciado una construcción (todavía no terminada) pierde la consideración de inmueble a los efectos de la aplicación del artículo 108 LMV.

En nuestra opinión, siendo la finalidad de la norma excluir del cómputo los bienes que se encuentran en proceso productivo, no tiene sentido penalizar a las empresas constructoras o promotoras en función de que la promoción esté o no finalizada. Por ello, creemos que el solar perderá tal calificación desde el momento en el que se inicie el proceso de promoción y construcción.

Esta conclusión encuentra apoyo en la normativa contable. Así, el PGEI califica como terrenos o solares a aquellos inmuebles sobre los que aún no se ha iniciado la construcción, mientras que, cuando esta se realice, el valor de adquisición de esos terrenos pasará a formar parte del coste de producción de las construcciones.

Esta conclusión ha sido respaldada por algunas resoluciones administrativas[26] y por un sector de la doctrina[27]. Sin embargo, y como muestra de que esta cuestión dista de estar clara, se ha de indicar que otros autores cercanos a la Administración entienden que seguirán siendo solares los terrenos sobre los que se esté realizando una promoción hasta que se termine la construcción[28].

3.6. Valores que permiten ejercer el control sobre una sociedad inmobiliaria

Nos referimos en este apartado a la adquisición de sociedades en cuyo activo se incluyan valores que les permitan ejercer el control en una sociedad inmobiliaria. La inclusión de este supuesto como hecho imponible dentro del artículo 108 de la LMV obedeció a la necesidad de poner una cortapisa a la realización de adquisiciones de sociedades inmobiliarias de forma indirecta (adquisición de sociedades cuyo único activo consistía en las participaciones de una sociedad inmobiliaria) para evitar la tributación por ITP.

Con la anterior normativa se sostenía la no producción del hecho imponible del impuesto (que literalmente consistía en la adquisición de sociedades inmobiliarias), aunque esta interpretación fue cuestionada por la Administración tributaria y por los tribunales.

Sea como fuese, el artículo 108 de la LMV ha sido redactado en unos términos que no sólo restringen posibles vías de planificación fiscal dirigidas a evitar la tributación por ITP, sino que extiende la aplicación de la norma a determinadas operaciones en las que los inmuebles no suponen la mayoría del activo adquirido.

Es el caso de la transmisión del control sobre una sociedad cabecera de un grupo de sociedades en las que los inmuebles, por distintas razones (como pueden ser aislar los riesgos empresariales de su patrimonio inmobiliario), son propiedad de una o varias de las sociedades del grupo, pero sin que el valor de mercado de tales inmuebles sea superior al valor del conjunto de los activos del grupo.

Esta operación quedaría sujeta al ITP por caer dentro del hecho imponible consistente en la adquisición de control sobre una sociedad (la sociedad cabecera del grupo), en cuyo activo se incluyen acciones que permiten controlar una sociedad inmobiliaria (en este caso, la sociedad que posee todos o parte de los inmuebles del grupo).

Esta misma operación no hubiera supuesto la realización del hecho imponible con la anterior redacción del artículo 108 de la LMV y tampoco se hubiera considerado como susceptible de ser atacada a través de otras cláusulas generales antiabuso. De esta forma, la modificación del artículo 108 de la LMV puede llegar a influir en la toma de decisiones empresariales respecto a la estructuración del grupo, induciendo quizás a adoptar soluciones antieconómicas con el único objeto de evitar una posible tributación por ITP en el futuro[29],[30].

Nos queremos ahora referir a tres cuestiones que pueden ser decisivas respecto de la aplicación del precepto, como son el nivel hasta el que se debe descender a efectos de determinar cuándo se está adquiriendo control sobre una sociedad inmobiliaria, cuál es la entidad que debe adquirir el control sobre la sociedad inmobiliaria como consecuencia de la adquisición y si las participaciones en sociedades inmobiliarias se deben computar como bienes inmuebles para determinar la calificación de la propia sociedad poseedora de sus acciones.

Respecto de la primera cuestión, la norma parece limitar el supuesto de hecho a la adquisición de acciones de una sociedad en cuyo activo se incluyan acciones de una sociedad inmobiliaria que le permitan adquirir el control sobre esta segunda. Es decir, el análisis debería detenerse en el segundo nivel de participación, más aún teniendo en cuenta que la configuración del artículo 108 de la LMV como norma antiabuso exige que su interpretación se efectúe de acuerdo con sus estrictos términos y sin tratar de extender su ámbito.

Sin embargo, creemos que la interpretación que adoptará la Administración competente será la de considerar que el dominio indirecto al que se refiere la norma no debería limitarse a ningún nivel concreto. Esta interpretación, sin perjuicio de la crítica realizada más arriba, estaría en línea con el carácter omnicomprensivo con el que se ha querido dotar a la norma.

Por otra parte, la norma tampoco deja claro cuál es la entidad que debe adquirir el control de la sociedad inmobiliaria. En efecto, la cualidad que debe concurrir en los valores que se incluyen en el activo de la sociedad adquirida es que “le permitan ejercer el control” sobre otra sociedad inmobiliaria. No queda por tanto claro si el control debe ser ejercido por la entidad adquirente, que sería sujeto pasivo del impuesto, o por la entidad cuyas acciones se adquieren.

En nuestra opinión, resulta más coherente con la finalidad de la norma que deba ser la entidad adquirente la que adquiera el control. Así, cubriría un supuesto en el que una entidad que ya posee una participación del 20% en una sociedad inmobiliaria adquiere además una participación del 100% en otra sociedad que, por otra parte, posee el 35% de la misma sociedad inmobiliaria.

Con la interpretación alternativa, el control debería corresponder a la sociedad cuyas acciones se adquieren, con lo que en el ejemplo anterior no se devengaría el ITP.

Finalmente, queda hacer referencia a la posible consideración de las participaciones en sociedades inmobiliarias como inmuebles a todos los efectos y, en particular, para determinar la calificación como inmobiliaria de la propia sociedad titular de las acciones. La trascendencia práctica de esta cuestión se aprecia más fácilmente con un ejemplo en el que una sociedad tiene un activo compuesto por inmuebles con un valor de 50 u.m. y acciones en sociedades inmobiliarias con un valor de 60 u.m. (a su vez, las sociedades inmobiliarias únicamente poseen inmuebles).

En el caso de que las acciones se considerasen como inmuebles, la adquisición de la totalidad del capital sociedad sobre esta sociedad determinará la sujeción a ITP de la operación y la base imponible sería 110 u.m. (50 u.m. correspondientes a los inmuebles poseídos directamente y 60 u.m. que corresponderían a los que se poseen a través de las participaciones en sociedades inmobiliarias).

Por su parte, si las acciones no computasen como inmuebles, la sujeción a ITP sólo se produciría en relación con los inmuebles poseídos por las sociedades inmobiliarias de segundo nivel y por ello la base imponible sería de 60 u.m.

En nuestra opinión, esta segunda interpretación es la que debe prevalecer puesto que el artículo 108 de la LMV no permite asimilar a un inmueble las participaciones en sociedades inmobiliarias, sin perjuicio de que la existencia de una participación de control sobre ellas permita exigir el impuesto sobre los activos inmobiliarios que se posean. Otra conclusión implicaría efectuar una interpretación extensiva que iría en contra de los principios que deben presidir la aplicación de las normas anti-abuso especiales.


[1] Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

[2] Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

[3] La normativa del IRPF únicamente hace referencia a la naturaleza jurídica de la entidad como elemento determinante para considerar si una entidad sin personalidad jurídica es o no de naturaleza análoga o similar a los restantes patrimonios sin personalidad jurídica constituidos con arreglo a la normativa española (comunidades de bienes, herencias yacentes, etc.).

[4] A título de ejemplo, la DGT ha considerado que son asimilables a las entidades sin personalidad jurídica constituidas en España las partnerships inglesas (contestación 0024-07), las sociedades comanditarias cerradas holandesas (contestación V0037-03), las general partnerships escocesas (contestación 0196-05) y las limited partnerships inglesas (contestación V1319-05).

[5] Esta es la conclusión a la que llegó la DGT al analizar la adquisición de un porcentaje de control por un matrimonio (ambos residentes) cuyo régimen económico era el de gananciales. Así, consideró que, careciendo de personalidad la sociedad de gananciales, el porcentaje adquirido por cada cónyuge era la mitad, y, por tanto, ninguno de ellos adquiría el control de la sociedad inmobiliaria.

[6] Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

[7] Los edificios, considerándose como tales toda construcción permanente, separada e independiente, concebida para ser utilizada como vivienda o para servir al desarrollo de una actividad económica; las instalaciones industriales no habitables, tales como diques, tanques o cargaderos, las plataformas para exploración y explotación de hidrocarburos; los puertos, aeropuertos y mercados; las instalaciones de recreo y deportivas que no sean accesorias de otras edificaciones; los caminos, canales de navegación, líneas de ferrocarril, carreteras, autopistas y demás vías de comunicación terrestres o fluviales, así como los puentes o viaductos y túneles relativos a las mismas y las instalaciones fijas de transporte por cable.

[8] Las obras de urbanización de terrenos y en particular las de abastecimiento y evacuación de aguas, suministro de energía eléctrica, redes de distribución de gas, instalaciones telefónicas, accesos, calles y aceras; las construcciones accesorias de explotaciones agrícolas que guarden relación con la naturaleza y destino de la finca aunque el titular de la explotación, sus familiares o las personas que con él trabajen tengan en ellas su vivienda; los objetos de uso y ornamentación, tales como máquinas, instrumentos y utensilios y demás inmuebles por destino a que se refiere el artículo 334, números 4 y 5 del Código Civil y las minas, canteras o escoriales, pozos de petróleo o de gas u otros lugares de extracción de productos naturales.

[9] Contestación a consulta de fecha 10 de mayo de 1994.

[10] La contabilización de acuerdo con el nuevo marco legal existente a partir del 1 de enero de 2008 es diferente, y establece que el arrendatario financiero registre el activo sobre el que recae el contrato de acuerdo con su naturaleza.

[11] Aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre.

[12] Norma de Valoración 8.ª.

[13] Ley 37/1992, de 28 de diciembre.

[14] Tales como las piscinas, toboganes, bombas de impulsión y filtración del agua, equipos de cloración, equipos de aire acondicionado, toldos, líneas de alimentación de las distintas zonas, farolas, etc.

[15] Resolución de 16 de febrero de 2005.

[16] No obstante, el criterio de esta resolución del TEAC permite evitar situaciones absurdas en las que se llegaba a calificar como inmueble a todos los activos del inmovilizado material.

[17] Sin perjuicio de lo anterior, en el momento de redactarse este artículo, Convergència i Unió (CiU) ha presentado una enmienda al proyecto de ley de las Sociedad Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI) para incorporar un párrafo adicional al artículo 108 de la LMV que evite las situaciones a las que nos hemos referido anteriormente como consecuencia del concepto expansivo de bien inmueble. Así, se establece que “no se tendrán en cuenta aquellos inmuebles que, aun formando parte del activo de cualquier tipo de entidad, estén directamente afectados a una actividad económica distinta de la meramente inmobiliaria”.

[18] POZUELO ANTONI, Francisco de Asís: “Modificación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal”, Revista de Contabilidad y Tributación, 286, 2008, págs. 37-68.

[19] Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 16 de febrero de 2005.

[20] Esta valoración debería ser más sencilla de conseguir en las operaciones de compraventa de sociedades en las que se suele recurrir a valoraciones a efectos de fijar el precio de la operación.

[21] De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 334 del Código Civil, se califican como bienes inmuebles las concesiones administrativas que tengan la consideración de concesión de obra pública.

[22] Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 25 de junio de 1999.

[23] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 5 de diciembre de 2005.

[24] Contestación a consulta vinculante de fecha 15 de marzo de 2007.

[25] Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 24 de octubre de 2001.

[26] Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 24 de octubre de 2004 y contestación a consulta de la Hacienda Foral de Guipúzcoa de fecha 3 de junio de 2005.

[27] GARCÍA GIL, Francisco Javier, GARCÍA GIL, Miguel y GARCÍA GIL, José Luis: Tratado del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Madrid: Difusa, 2008 (ed. revisada).

[28] PÉREZ-FADÓN MARTINEZ, José Javier: “Análisis de la nueva regulación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores”, Revista Tributaria Oficinas Liquidadoras, 2, 2008, págs. 1-20.

[29] Hubiera sido en este punto más lógico acudir al balance consolidado del grupo de sociedades para determinar si la norma resulta aplicable. Esta referencia al balance consolidado tampoco hubiese sido extraña en el contexto de una norma que ya se refiere al concepto de grupo a efectos de determinar la existencia de control o determinar el sujeto pasivo.

[30] En caso de prosperar la enmienda a la que nos hemos referido en el pie de página 16 el impacto práctico se reduciría de forma considerable.