Últimas modificaciones en la regulación de las sociedades no cotizadas en España

Artículo publicado en el número nº 2011-4 de la revista Juriste International y reproducido con la autorización de la Union Internationale des Avocats - www.uianet.org. 

I. LA NUEVA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

Primero, refundir. Después, modificar. Este ha sido el orden de actuación seguido por el legislador para modernizar la legislación española en materia de sociedades de capital. En 2010, unificó en una sola ley la regulación de las distintas sociedades de capital, recogida hasta entonces en diferentes leyes. En 2011, promulgó una reforma parcial del texto refundido de la regulación de las sociedades de capital.

La evolución histórica del papel desempeñado por las sociedades de capital en el Derecho mercantil[1] explica la tradicional regulación en leyes separadas de los distintos tipos de sociedades. Sin embargo, el Derecho de sociedades ha evolucionado hacia una tendencia unificadora, que aspira a la creación de un Código de Sociedades. En ella se enmarca el Real-Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (la “LSC”).

La LSC, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, unifica en una sola norma jurídica la regulación de los distintos tipos de sociedades de capital del ordenamiento español y, en particular, los regímenes de los dos tipos más frecuentes: las sociedades anónimas (“SA”) y las sociedades de responsabilidad limitada (“SL”). La LSC está estructurada por bloques de materias y no, como hubiera podido esperarse, en una parte general que incluyese las disposiciones comunes a todas las sociedades y en partes especiales que recogiesen las particularidades de cada una de ellas.

Como la LSC de 2010 fue fruto de una habilitación parlamentaria al Gobierno limitada a la unificación legislativa, no podía reformar las disposiciones legales que unificaba. Ello explica que, aunque aproximase los regímenes de las SL y las SA, mantuviera todavía muchas de las diferencias entre ambos. Pero el legislador indicó ya en el texto refundido su intención de seguir legislando para aproximar la regulación de las SA y las SL a la vez que acentuaría la división entre sociedades cotizadas y sociedades no cotizadas.

Este doble objetivo es el que ha impulsado la reciente reforma parcial de la LSC mediante la promulgación de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. A continuación se describen las principales novedades de la actual LSC en materia de sociedades no cotizadas.

II. LA INTRODUCCIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

Los legisladores español y europeo han aprovechado las posibilidades abiertas por las nuevas tecnologías para alcanzar, de la manera más eficiente posible, dos fines: reducir costes económicos innecesarios[2] y reforzar los derechos de los accionistas.

El uso generalizado de Internet y el acceso telemático al Registro Mercantil han permitido a la LSC eliminar gastos de comunicación entre registros y gastos de publicación en la prensa escrita. Así, se ha sustituido en algunos casos la obligación de publicar determinados acuerdos en los periódicos de mayor circulación de la provincia en la que esté situado el domicilio social de la sociedad por la obligación de publicarlos en la página web de la sociedad.

Ello explica la regulación de la sede electrónica de las sociedades en la LSC. Según el artículo 11 LSC, es la junta general de la sociedad la que debe acordar la creación de la página web. Este acuerdo debe inscribirse en el Registro Mercantil o ser comunicado a todos los socios. El legislador aplica así los clásicos principios de seguridad jurídica y publicidad registral al uso de las nuevas tecnologías. La misma exigencia de publicidad registral se aplica a los acuerdos de supresión o traslado de la web. Estos, sin embargo, pueden ser acordados por el órgano de administración de la sociedad, sin ser sometidos a la junta general, salvo que los estatutos sociales dispongan lo contrario.

La principal novedad en el uso de la página web de las sociedades de capital es la nueva regulación de la convocatoria de junta en el nuevo art. 173 LSC. Este precepto permite a las sociedades de capital, a excepción de las sociedades cotizadas o con acciones emitidas al portador, establecer en sus estatutos sociales que la convocatoria se publique únicamente en la web de la sociedad, siempre y cuando esté debidamente comunicada al Registro Mercantil. Si los estatutos sociales no prevén nada, la junta general debe convocarse mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (“BORME”) y en la página web de la sociedad, si la tuviera. Cuando la sociedad no tenga página web, la convocatoria se publicará en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia en la que esté situado el domicilio social de la sociedad. Una sociedad que publique la convocatoria en su página web y en el BORME puede también publicar, voluntariamente, el anuncio de convocatoria en la prensa escrita.

El art. 319 LSC usa un esquema similar para el acuerdo de reducción de capital de las SA: éste debe publicarse en el BORME y en la web de la sociedad o, si no la tuviera, en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio. En las SL, la reducción de capital que implique la restitución a los socios de sus aportaciones debe notificarse a los acreedores de la sociedad en el BORME y en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio. Pero si la sociedad tiene web, puede publicarla en ella y en el BORME (art. 333 LSC).

La extensión de previsiones normativas sobre el uso de la página web ha obligado también a regular la carga de la prueba de la inserción de los contenidos: es suficiente con la manifestación de los administradores (art. 11.2 LSC). Cabe, no obstante, prueba en contra de esta manifestación mediante cualquier prueba admisible en Derecho. Es de esperar que la jurisprudencia matice este sistema de carga de la prueba para evitar que la prueba de que un contenido no se ha incluido en la página web se convierta en una probatio diabolica.

III. LA UNIFICACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL DE LAS SA Y LAS SL

La unificación del régimen legal de las SA y las SL ha sido el principal objetivo de la LSC. Aunque se mantienen algunas particularidades propias de la distinta naturaleza de ambos tipos societarios, la tendencia unificadora es evidente.

Frente a la anterior imposición de que la SA estableciese en los estatutos sociales su órgano de administración, el art. 23 LSC admite que los estatutos de las SA, en lugar de una única estructura del órgano de administración, puedan establecer dos o más modos de organización. Así, el órgano de administración de la sociedad podrá cambiar sin necesidad de modificar los estatutos sociales, lo que permite un ahorro de costes del que hasta ahora solo se beneficiaban las SL.

En la nueva LSC, todas las sociedades de capital pueden introducir en sus estatutos, con el consentimiento de todos los socios, causas de exclusión de socios, o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad (art. 351 LSC). Además, el art. 363 LSC establece la inactividad -entendida como el cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social o como un período de inactividad superior a un año- como causa de disolución de todas las sociedades de capital. Del mismo modo, el art. 157.1 LSC unifica el régimen sancionador y los supuestos de infracciones para las SA y las SL.

En la línea marcada por la legislación europea de protección de los accionistas, el art. 197 LSC opta por una fórmula de mayor protección para el accionista minoritario de las SA. Los estatutos sociales pueden fijar entre el cinco y el veinticinco por ciento el porcentaje mínimo del capital social que el accionista minoritario debe representar para ejercer su derecho de información. Si los estatutos no se pronuncian, no procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.

El art. 326 LSC extiende a todas las sociedades de capital la condición para el reparto de dividendos después de una reducción de capital por pérdidas de que, una vez reducido el capital, la reserva legal alcance el diez por ciento del nuevo capital. Asimismo, se extiende a la SL la posibilidad de reducir capital social para aumentar la reserva legal o las reservas voluntarias (art. 320 LSC). Por su parte, el art. 387 LSC ha dejado de exigir a las SA la publicación de su disolución en la prensa escrita así como la venta en pública subasta de sus bienes inmuebles en caso de liquidación.

Tras la unificación y la reforma, la LSC crea un régimen general de causas de separación de los socios al que solo añade una especialidad: el derecho de separación de los socios de una SL que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales. Al régimen general, se añaden dos nuevas causas de separación: (i) la modificación sustancial del objeto social y (ii) la posibilidad de que, a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales pueda en el plazo de un mes ejercer su derecho de separación en caso de que la junta general no acordara distribuir como dividendo, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles (aplicable solo a las sociedades no cotizadas).

IV. MEJORA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ADMINISTRADORES

La nueva LSC ha aproximado las normas de las SA y las SL sobre el órgano de administración. Así, el artículo 180 LSC obliga a los administradores de todas las sociedades de capital a asistir a las juntas generales. Asimismo, se les aplica la obligación de lealtad y el consecuente régimen de abstención en caso de conflicto de interés. Por ello, tienen prohibido dedicarse, por cuenta propia o ajena, a un tipo de actividad con idéntico o análogo objeto social salvo si lo hacen con autorización expresa de la sociedad. En este sentido, el artículo 231.2 LSC obliga a los administradores a comunicar la participación directa o indirecta que, tanto ellos como las personas vinculadas a ellos (definidas en el art. 231 LSC), tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, así como los cargos o las funciones que en ella ejerzan. Otra novedad relevante es la posibilidad que ofrece el nuevo art. 246 LSC a los administradores que representen, al menos, un tercio de los miembros del consejo de convocar al consejo si el presidente no lo hubiese convocado pasado un mes desde que los administradores lo solicitaran.

Por otra parte, la reforma de 2011 introduce un nuevo art. 212 bis LSC que configura el régimen jurídico del administrador persona jurídica, muy escueto en la LSC anterior. La nueva LSC establece que el administrador persona jurídica debe designar a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo. Además, la revocación del representante solo producirá efectos cuando el administrador persona jurídica designe un nuevo representante persona física. Habría sido aconsejable, sin embargo, que el legislador hubiese recogido en un artículo lo que solo menciona en la exposición de motivos: una referencia específica a la responsabilidad solidaria de la persona jurídica representada y del representante.

Por último, la norma supletoria sobre conversión automática en liquidadores de los administradores de la SA es ahora general para todas las sociedades de capital. El art. 376 LSC establece que quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores, salvo en caso de disposición contraria de los estatutos o de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad. Si la disolución hubiera sido consecuencia de la apertura de la fase de liquidación de la sociedad en concurso de acreedores, no procederá el nombramiento de los liquidadores.

V. CONCLUSIÓN

El Derecho de sociedades de capital no cotizadas en España ha dado ya tres pasos importantes para su modernización: (i) ha unificado en un solo texto refundido la regulación de las sociedades en comandita, de las SA y SL; (ii) ha introducido notables reformas para profundizar en la unificación de sus respectivos regímenes jurídicos y (iii) ha introducido innovadoras medidas para reducir costes. Es de esperar que la regulación de las sociedades de capital siga avanzando en esta misma línea hasta alcanzar, en el futuro, el esperado Código de Sociedades.

[1]FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos. Teoría y praxis en la codificación del derecho de los negocios internacionales. Está disponible en la web de la Universidad Complutense de Madrid, en la siguiente dirección: http://eprints.ucm.es/6581/1/TEORIA_Y_PRAXIS_DE_LA_CODIFICACION.pdf.

[2] El Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo ha reformado muchos artículos de la LSC con este fin.