La impugnación de acuerdos sociales adoptados en cumplimiento de un pacto parasocial omnilateral y la relevancia de la buena fe. Comentario a la STS (Sala 1.ª) de 25 febrero 2016 (RJ 2016, 635)

Bojan Radovanovic.

2017 Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, n.º 103


1. INTRODUCCIÓN

La sentencia objeto de este trabajo versa sobre una cuestión que ha suscitado, y que sigue suscitando, un gran interés en nuestra doctrina: el enforcement[1] de los pactos parasociales.

La perspectiva habitual desde la que se suele analizar la cuestión es la del incumplimiento del pacto parasocial. La situación típica es la del accionista mayoritario que adopta un acuerdo societario en contravención de lo acordado en el pacto parasocial, aunque sin vulnerar ni la ley ni los estatutos sociales. Y la perspectiva del análisis suele centrarse, precisamente, en la posición del accionista minoritario y en los mecanismos que le asisten para tratar de defenderse ante el incumplimiento contractual del accionista mayoritario y su impacto en la esfera societaria.

El supuesto de hecho del caso que nos ocupa es distinto. Nos encontramos ante una impugnación de varios acuerdos sociales aprobados, precisamente, en cumplimiento —y no en contravención— del pacto parasocial. El caso versa sobre dos sociedades en las que dos hermanos (D. Eusebio y D. Cornelio) tienen el mismo porcentaje de participación en el capital: (i) en CDC Hiacre, S.A. cada uno de ellos es titular del 48,7 % del capital, estando el 2,6 % en autocartera, mientras que (ii) en Inverdelval, S.L. cada uno de ellos es dueño del 50 % del capital social. En ambos casos, el padre (D. Isaac) es usufructuario de parte de las acciones y participaciones de los hermanos en dichas sociedades. Si bien los estatutos no disponen lo mismo, en el título constitutivo del usufructo se acordó que D. Isaac “se reserva el derecho de usufructo vitalicio de las mismas [acciones/participaciones] y tendrá todos los derechos inherentes a la condición de socio, especialmente derecho al voto, derecho a beneficios y los demás reconocidos por la Ley”. De hecho, los estatutos de CDC Hiacre, S.A. no disponen nada al respecto, mientras que los de Inverdelval, S.L. prevén lo contrario que el pacto parasocial —en caso de usufructo de participaciones la cualidad de socio reside en el nudo propietario—.

En este caso ninguno de los accionistas es minoritario, por cuanto la participación de ambos es pareja, de modo que, al aplicarse la regla contenida en el título constitutivo del usufructo a la hora de votar en juntas generales, el voto de D. Isaac, el usufructuario, juega un papel relevante para el cómputo de mayorías y la aprobación de acuerdos sociales.

Uno de los accionistas (D. Cornelio), cuya posición en este caso sería equiparable a la de un accionista minoritario (precisamente por el hecho de que el usufructuario conserva el derecho al voto y vota en el sentido contrario que D. Cornelio), impugna los acuerdos sociales adoptados de conformidad con lo que se ha previsto en el pacto parasocial (en este caso, el título constitutivo del usufructo), bajo el argumento principal de que los acuerdos adoptados se apartan de lo dispuesto en la ley (y, de hecho, también de lo dispuesto en los estatutos), ya que la norma general establece que el derecho al voto corresponde al nudo propietario, contrariamente a lo acordado en el referido pacto parasocial. Nos encontramos, por tanto, ante una situación en la que lo acordado sobre este particular mediante el pacto parasocial no coincide con la regulación legal y estatutaria de la materia (aunque podría haber sido coincidente, tal y como tendremos ocasión de indicar más adelante).

Conviene apuntar brevemente ciertos aspectos jurisprudenciales, doctrinales y legales que resultan de interés, con el fin de situar la sentencia objeto de este comentario en el actual estado de la cuestión:

(i) Jurisprudencia del Tribunal Supremo de 2009. Nos referimos, principalmente, a las dos sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009[2] que dispusieron que la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social. Del criterio sentado por nuestro Alto Tribunal en dicha jurisprudencia se desprende que es defensor de la doctrina que podría denominarse como tradicional o clásica, según la cual contrato de sociedad y pacto parasocial pertenecen a dos ámbitos o esferas distintas, inconexas, donde existe verdadera incomunicación, de manera que lo contractualmente pactado no puede hacerse valer en el ámbito societario[3] —en palabras de una autora, el Tribunal Supremo estaría blindando la “doctrina de la fractura entre el derecho de obligaciones y el derecho de sociedades”[4]—. El Alto Tribunal hizo hincapié, en las mencionadas sentencias de 2009, en que únicamente pueden ser objeto de impugnación los acuerdos societarios que sean contrarios a la ley, a los estatutos o al interés social, de conformidad con el artículo 204 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RCL 2010, 1792) (“LSC”). La mencionada jurisprudencia ha sido criticada por un amplio sector doctrinal, que se opone a la visión “clásica” del derecho de sociedades como algo absolutamente ajeno e inconexo del derecho de obligaciones y contratos. Sus razones han sido expuestas en muchas obras, que no es preciso reproducir, puesto que ello excedería del objeto del presente trabajo. Se acabó entendiendo que, en vista de esta jurisprudencia, la única alternativa que cabía explorar en una situación de este tipo (esto es, defensa de los socios in bonis ante el incumplimiento injustificado de un pacto parasocial) era tratar de sostener que esa situación era contraria al interés social, y tratar de impugnar el acuerdo societario de que se tratase al amparo de dicho argumento.

(ii) Debate doctrinal. La jurisprudencia que acabamos de mencionar tomó partido por una de las dos posturas doctrinales sobre la materia, la doctrina clásica, que como ya hemos apuntado es partidaria de un tratamiento puramente contractual de los pactos parasociales. Según esta doctrina, los pactos parasociales pertenecen únicamente a un ámbito contractual, que estaría completamente separado de la esfera societaria. Contrato parasocial y estatutos, por tanto, no guardan relación alguna. De otro lado, está una doctrina que aboga por un tratamiento más flexible de la relación entre pacto y estatutos, y que sostiene que no tiene mucho sentido defender que existe total incomunicación entre pacto y estatutos, sobre todo si estamos ante pactos omnilaterales (como en el caso que nos ocupa), en la medida en que habría identidad de partes en ambas esferas, societaria y contractual y, por tanto, implicaría un artificio que puede llevar a situaciones indeseables e incluso absurdas.

(iii) Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (el “Anteproyecto de Ley del CM”). Aunque en la fecha en que se escriben estas líneas se haya quedado en un anteproyecto de futuro bastante incierto, el Anteproyecto de Ley del CM ha contribuido a enriquecer el debate sobre el enforcement de los pactos parasociales, ya que se pronuncia expresamente sobre la oponibilidad de los pactos parasociales en su artículo 213-21, dando un tratamiento rígido al pacto, y entendiendo que existe una separación entre las esferas societaria y contractual:

1. Los pactos celebrados entre todos o algunos socios, o entre uno o varios socios y uno o varios administradores al margen de la escritura social o de los estatutos, estén o no depositados en el Registro Mercantil, no serán oponibles a la sociedad. Los acuerdos sociales adoptados en contra de lo previsto en los pactos serán válidos.

(…)

3. Quien hubiere incumplido un pacto parasocial deberá indemnizar los daños y perjuicios causados y asumir las demás consecuencias previstas en el pacto.

(…)”.

(iv) Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (“Ley 31/2014”) (RCL 2010, 1792). Cuando todo parecía apuntar, tras la referida jurisprudencia del Tribunal Supremo de 2009 y el Anteproyecto de Ley del CM, que se estaba imponiendo la doctrina que hemos denominado como clásica, la Ley 31/2014 hizo una interesante modificación del artículo 204.1 LSC[5], cuyo segundo párrafo reza como sigue:

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

La principal novedad en este punto radica en que por primera vez nuestro derecho positivo enlaza el concepto de lesión del interés social con el abuso de la mayoría, explicitando, además, que la conducta puede ser abusiva “aun no causando daño al patrimonio social”.

El caso que nos ocupa podría decirse que es poco usual, siendo dos las particularidades principales de la sentencia objeto de este comentario:

(a) Por una parte, el hecho de que estamos ante una impugnación de un acuerdo social aprobado en cumplimiento (y no en contravención) del pacto parasocial.

(b) Y, por otra parte, que el Tribunal Supremo haya considerado que no ha lugar a la impugnación pretendida, aunque es evidente que existe contradicción entre el pacto parasocial, por un lado, y la ley y los estatutos, por otro.

La sentencia que nos ocupa habría sido una buena ocasión para que el Tribunal Supremo analizase el fondo del caso desde una perspectiva material o de derecho sustantivo. Es decir, el Alto Tribunal podría haber entrado a valorar detenidamente la relación entre estatutos y contrato (esto es, pacto parasocial, que en este caso es el título constitutivo del usufructo). Parece que el Tribunal Supremo asume (aunque insistimos, no entra a analizarlo) que existe una infracción de ley y de estatutos, concluyendo que la impugnación no resulta posible por cuanto ha sido ejercitada de mala fe. Dicho de otro modo, la cuestión se resuelve desde una óptica formal o procedimental: la acción no procede, dado que no es posible interponer con éxito una acción de este tipo contraviniendo las exigencias de la buena fe.

En vista de todo lo anterior, no podemos dejar de preguntarnos lo siguiente:

  • ¿Habría sido el fallo de la sentencia el mismo en caso de no haber existido un pacto parasocial —omnilateral, en este caso —?
  • ¿Se aparta el Tribunal Supremo de la jurisprudencia de 2009 en materia de pactos parasociales? ¿Estamos ante un planteamiento más abierto o flexible de la oponibilidad de los pactos parasociales?

2. PARTICULARIDADES DEL PACTO PARASOCIAL DEL CASO ENJUICIADO: REFERENCIA AL USUFRUCTO Y A LA OMNILATERALIDAD DEL PACTO

En el caso que nos ocupa, el pacto parasocial en cuestión regula no solamente un aspecto extraestaturario entre los socios de la sociedad en su condición de tales, sino que también incumbe a un antiguo socio, ahora usufructuario de parte de las acciones y participaciones representativas del capital social de las sociedades objeto de la sentencia. El pacto parasocial, además de tener tal condición, es el título constitutivo del usufructo del padre de los dos accionistas (D. Isaac).

Por otra parte, un elemento importante del pacto parasocial de este caso es el hecho de que todos los socios lo han suscrito, por lo que estamos ante un pacto parasocial omnilateral.

Veamos con mayor detalle ambos aspectos a continuación.

2.1 Causas de impugnación de acuerdos sociales: artículo 204.1 LSC

Es menester empezar haciendo referencia al primer motivo de casación, que se resume como sigue:

«Interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial relativa la infracción de normas imperativas, por infracción del art. 6.3 del Código Civil (LEG 1889, 27) en relación con el art. 115.1 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) y 56 de la también derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (RCL 1995, 953), en relación con los arts. 67.1 y 48 LSA 1989 y 36 LSRL por inaplicación».

La parte recurrente basa la impugnación del acuerdo social en el incumplimiento de la ley. En particular, cita los preceptos que regulaban las causas de impugnación de los acuerdos sociales bajo las derogadas Ley de Sociedades Anónimas (“LSA”) (RCL 1989, 2737) y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (“LSRL”) (RCL 1995\953), que disponían que “Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.” En la actualidad, dicha norma está contenida en el artículo 204.1 LSC, cuyo primer párrafo es muy similar, aunque a continuación nos encontramos con el segundo párrafo incorporado en virtud de la Ley 31/2014, a la que hemos hecho referencia con anterioridad:

1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

(...)”.

El recurrente cita asimismo la norma reguladora del ejercicio del derecho de voto (en realidad, de todos los derechos del socio menos el del derecho al dividendo) en caso de usufructo de acciones (actual artículo 127.1 LSC, antiguos artículos 67.1 LSA y 36 LSRL —transcribimos únicamente el artículo 127.1 LSC en aras de una mayor claridad expositiva y para evitar repeticiones innecesarias—): “En caso de usufructo de participaciones o de acciones la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. Salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los demás derechos del socio corresponde al nudo propietario. El usufructuario queda obligado a facilitar al nudo propietario el ejercicio de estos derechos”. En los acuerdos sociales impugnados, el usufructuario ejercitó el derecho de voto en relación con las acciones y participaciones que tenía en usufructo. Sin embargo, los estatutos sociales no establecían que el derecho de voto correspondiese al usufructuario en tal supuesto, de modo que desde una perspectiva societaria, si no tuviésemos en cuenta el pacto parasocial, llegaríamos a la conclusión de que el voto debía ser emitido por el nudo propietario. Por lo tanto, la parte recurrente basa la impugnación del acuerdo social en cuestión en un motivo que, desde un punto de vista estrictamente formal, parecería correcto: el incumplimiento de la ley y de los estatutos.

Teniendo en cuenta el contenido del pacto parasocial (esto es, entre otros, la atribución del derecho de voto de las acciones y participaciones usufructuadas al usufructuario) no habría habido, en realidad, inconveniente en modificar los estatutos sociales en consecuencia, y plasmar esa misma regulación en la esfera estatutaria. En cualquier caso, entendemos que se trata de una cuestión de opción. Es decir, los socios podrían no haber querido incorporar el pacto parasocial en los estatutos de forma consciente y por diversos motivos[6]. Desde una perspectiva práctica, cabe presuponer que en el presente caso no debería haber habido impedimento para esa modificación estatutaria, por lo que a mayorías en las juntas generales respecta, en la medida en que los acuerdos parasociales son omnilaterales.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el pacto parasocial, el argumento del recurrente parece formalmente correcto: ha habido un incumplimiento de la ley y de los estatutos en la adopción de los acuerdos societarios en cuestión, de modo que estos son impugnables a la luz del art. 204.1 LSC.

En el análisis de los argumentos esgrimidos por el recurrente resulta fundamental la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 2009 en materia de impugnación de acuerdos sociales, que hemos apuntado con anterioridad.

2.2 Título constitutivo del usufructo

El usufructo de constante referencia es un usufructo de constitución voluntaria e inter vivos, habiendo una clara discordancia entre la regulación legal y estatutaria, por una parte, y la contenida en el título constitutivo del usufructo, por otra parte —en realidad se trata de dos títulos, la escritura de compraventa de acciones de 22 de noviembre de 2000 y la de compraventa de participaciones de 10 de mayo de 2001—, en relación con el ejercicio de los derechos inherentes a la cualidad de socio (que incluye el derecho al voto, objeto de la presente controversia). Si bien ni la ley ni los estatutos disponen lo mismo, en el título constitutivo del usufructo (de ambos usufructos, para ser exactos) se acordó que D. Isaac “se reserva el derecho de usufructo vitalicio de las mismas [acciones/participaciones] y tendrá todos los derechos inherentes a la condición de socio, especialmente derecho al voto, derecho a beneficios y los demás reconocidos por la Ley”. Conviene recordar el régimen legal del usufructo de acciones y participaciones contenido en la LSC (no hacemos referencia al régimen de las ya derogadas LSA y LSRL porque son sustancialmente idénticos):

Artículo 127. Usufructo de participaciones sociales o de acciones.

1. En caso de usufructo de participaciones o de acciones la cualidad de socio reside en el  nudo propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. Salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los demás derechos del socio corresponde al nudo propietario.

El usufructuario queda obligado a facilitar al nudo propietario el ejercicio de estos derechos.

2. En las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario regirá lo que determine el título constitutivo del usufructo y, en su defecto, lo previsto en esta ley y, supletoriamente, lo dispuesto en el Código Civil”.

La norma dispone una regla general: el ejercicio de los derechos del socio corresponde al nudo propietario salvo que en los estatutos se hubiese establecido lo contrario. Esa referencia a los “derechos del socio” incluye todos los que tienen la consideración de tales, salvo el derecho al dividendo, que corresponderá al usufructuario. El régimen legal es, por lo tanto, flexible en este punto, ya que los interesados pueden adaptar los estatutos sociales en la forma en que más les convenga (siempre y cuando cuenten con las mayorías suficientes, claro está), con el fin de que los derechos del socio (salvo el derecho al dividendo) correspondan, bien al nudo propietario, o bien al usufructuario.

Sin perjuicio de lo anterior, la norma parte de la base de que entre nudo propietario y usufructuario existirá un título constitutivo del usufructo que regule las relaciones entre ellos. La norma dispone que las relaciones entre nudo propietario y usufructuario se regirán por lo dispuesto en ese título, en su defecto por lo previsto en la LSC y supletoriamente por lo dispuesto en el Real Decreto de 24 de julio 1889 (LEG 1889, 27) (el “Código Civil” o “CC”).

Existe, por tanto, una esfera externa o societaria, en la que regirá lo dispuesto en los estatutos, y una esfera interna o contractual inter partes, en la que habrá que estar en primer lugar a lo establecido en el título constitutivo del usufructo. De ello se deriva que los conflictos entre nudo propietario y usufructuario deberán resolverse en sus relaciones internas, pero no cabe que afloren a la relaciones con la sociedad[7].

Teniendo en cuenta que la existencia de la regla general consistente en la prevalencia de los estatutos sobre el título de usufructo se establece en favor de la sociedad, se ha entendido que la propia sociedad puede renunciar a su aplicación, permitiendo un ejercicio eficaz de los derechos de socio según lo establecido en el título de usufructo[8]. Ello podría darse, por ejemplo, en un caso como en el que nos ocupa, si bien ni en los antecedentes de hecho ni en los fundamentos de derecho de la sentencia objeto de este comentario se entra en esta cuestión.

De hecho, dado que la acción de impugnación de los acuerdos sociales se entiende que no ha lugar al haber sido interpuesta en contravención de las exigencias de la buena fe, el Tribunal Supremo no entra siquiera a analizar si el voto del usufructuario fue válidamente emitido.

La doctrina más autorizada se ha venido ocupando desde hace tiempo de la problemática que se puede suscitar en relación con el usufructo de acciones y, particularmente, sobre supuestos en que los estatutos y el título constitutivo del usufructo contienen una regulación contradictoria.

Desde el punto de vista de un usufructuario, la regla seguramente más flexible sería aquella que dispusiese que el derecho de asistencia y voto (nos referimos a este derecho en particular dado que sobre ellos versa el presente caso) corresponde a la parte (nudo propietario o usufructuario) a la que el título constitutivo del usufructo brinda tal derecho[9]. Sin embargo, y precisamente por esa dualidad entre esfera externa y esfera interna a la que hemos hecho alusión con anterioridad, se ha venido entendiendo que ello no sería posible.

En un caso como el presente, en el que el título constitutivo del usufructo ha atribuido la titularidad exclusiva del derecho al voto al usufructuario, cabrían dos escenarios:

(i) Si los estatutos estuviesen en línea con lo dispuesto en el título de usufructo, no habría ninguna dificultad a la hora de discernir si el usufructuario ha emitido un voto de forma legítima, ya que tanto la regulación externa (esto es, frente a la sociedad) como la interna (frente al nudo propietario) serían coincidentes. No obstante, nuestro supuesto de hecho es distinto.

(ii) Otro posible escenario, que es el que tiene lugar en el presente caso, es que los estatutos dispongan lo contrario que el título constitutivo del usufructo (por lo que respecta a la sociedad Inverderval, S.L.) o que no dispongan nada (por lo que respecta a CDC Hiacre, S.A.). En ese caso, desde una perspectiva societaria podría cuestionarse la validez del voto emitido por el usufructuario.

Por otra parte, podría entenderse que el nudo propietario debería abstenerse de asistir a las juntas generales y conceder al usufructuario la representación de las acciones usufructuadas. De no hacerlo así, su voto sería válido, pero respondería frente a la otra parte de los daños sufridos en virtud de aquellos acuerdos en cuya adopción hayan sido decisivos los votos correspondientes a las acciones usufructuadas[10]. En definitiva, el incumplidor del pacto alcanzado en el título constitutivo del usufructo sobre la atribución del derecho al voto deberá responder de las consecuencias lesivas de su incumplimiento frente al perjudicado[11].

2.3 Pacto parasocial omnilateral

Nótese que en el supuesto de hecho analizado no existe un documento separado que se titule “pacto parasocial” o “acuerdo entre accionistas/socios”, sino que el contenido de los acuerdos que podríamos calificar como parasociales se halla en las mencionadas escrituras de compraventa, que son el título constitutivo del usufructo. Ello no obsta para que este escueto pacto tenga la consideración de pacto parasocial.

A efectos meramente doctrinales, los pactos parasociales suelen clasificarse en tres grupos distintos en función de su contenido: pactos de relación (regulan ciertos aspectos de las relaciones entre los socios y son eminentemente neutros para la sociedad; p. ej., derechos de adquisición preferente), pactos de atribución (confieren ciertas ventajas a la sociedad; p. ej., obligación de los socios de realizar aportaciones a la sociedad en determinados supuestos) y pactos de organización (cuya finalidad es regular la organización y funcionamiento de la sociedad; p. ej., pactos sobre quórums y mayorías). En nuestro caso, y aunque estemos ante un pacto escueto documentado en dos escrituras de compraventa y, además, sobre un objeto muy específico (los derechos del usufructuario en relación con las acciones y participaciones usufructuadas), nos encontramos ante un pacto que se encuadra dentro de los que hemos denominado como de organización[12].

La particularidad más relevante del pacto parasocial objeto de la sentencia que nos ocupa es el hecho de que se trata de un pacto del que los socios titulares de la totalidad del capital social de las sociedades afectadas son parte: se trata de los llamados pactos parasociales omnilaterales.

Antes hemos hecho referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 2009 en lo que concierne a la no oponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad. Es bien sabido que los críticos a la visión que antes hemos denominado como “clásica” han mantenido que la separación entre derecho de sociedades y derecho de obligaciones y contratos es especialmente incomprensible en el caso de los pactos parasociales omnilaterales. De hecho, existe doctrina muy autorizada que defiende la admisibilidad de impugnar acuerdos sociales contrarios a un pacto parasocial omnilateral[13].

En este caso estamos en un supuesto distinto. No se trata de determinar si cabe impugnar un acuerdo social contrario a un pacto omnilateral, sino en determinar si un accionista que incumple su obligación contractual de observar lo dispuesto en el pacto omnilateral puede válidamente impugnar un acuerdo social adoptado en cumplimiento de dicho pacto.

Volvamos a mencionar el Anteproyecto de Ley del CM, al que hemos hecho referencia anteriormente. De aprobarse la norma contenida en su artículo 213-21, sobre pactos parasociales, se estaría blindando un sistema en el que contrato de sociedad y pacto parasocial pertenecen a dos ámbitos o esferas distintas e inconexas. Es más, no quedarían a salvo ni siquiera los pactos parasociales omnilaterales, ya que el texto se refiere expresamente a pactos “celebrados entre todos o algunos socios”.

El artículo 213-21.1 del Anteproyecto de Ley del CM dispone que “(...) Los acuerdos sociales adoptados en contra de lo previsto en los pactos serán válidos”. Se regula, por tanto, qué pasaría si se adoptara un acuerdo social en contravención de un pacto omnilateral, pero no se dice nada, al menos de forma expresa, de una situación como la presente, en la que el acuerdo ha sido adoptado en cumplimiento del pacto y, no obstante, pretende impugnarse.

El Tribunal Supremo, en el caso que nos ocupa, se pronuncia de forma expresa sobre la existencia de un pacto omnilateral:

Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido.

Quienes, junto con el demandante, fueron parte este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la reglamentación establecida en el pacto parasocial”.

La relevancia del hecho de que estamos ante un pacto omnilateral gira (desde un punto de vista de la sentencia) en torno al concepto de buena fe y abuso de derecho, a los que nos referiremos más adelante. Resulta especialmente destacable el segundo de los párrafos que acabamos de transcribir. El Tribunal Supremo dice algo que, en realidad, es una obviedad, pero que resulta fundamental: no hay otro sustrato personal de la sociedad en cuestión que el de los firmantes del pacto omnilateral, de modo que esas partes podían confiar legítimamente en que cada una de ellas iba a cumplir con lo acordado en el pacto.

Esa idea de “buena fe” fue puesta de manifiesto, aunque de forma muy sucinta, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011 (Sala 1.ª) (RJ/2012/759), de la que se desprende que la existencia de un pacto parasocial no puede ser completamente irrelevante “(…) si bien no vincula a la sociedad ni a los socios que no suscribieron el pacto, no puede ser totalmente ignorado sin faltar a los deberes de comportamiento de buena fe por quien "tomo nota" sin mostrar su oposición al mismo”. Aunque es un interesante ejemplo, la cuestión se trata de forma muy sucinta, teniendo la sentencia objeto de este comentario, sin duda, un interés doctrinal mucho mayor en esta materia.

El de los pactos parasociales, en general, y los omnilaterales en particular, no es un problema de validez —se trata de contratos válidos[14], en tanto que están amparados por el principio de la autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil), siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad—. La principal problemática que suscitan es la referente a su eficacia y oponibilidad (el enforcement al que hemos hecho referencia al principio).

Si bien la sentencia objeto de comentario no entra en un análisis material de la cuestión, cabría apuntar lo siguiente (aunque la respuesta a estos interrogantes dependerá de la eficacia que se reconozca al pacto parasocial):

(i) Cuando no hay una previsión estatutaria que regule expresamente a quién corresponde el derecho de voto en caso de usufructo de acciones o participaciones, la LSC ya hemos visto que dispone que el voto corresponde al nudo propietario. No obstante, en este tipo de casos, si existe un pacto parasocial omnilateral que establece lo contrario de lo que dispone la ley, y ante falta de regulación estatutaria, ¿puede entenderse que el pacto omnilateral expresa la voluntad de los socios para apartarse del régimen legal y desactiva en esta misma medida la causa de impugnación?

(ii) Cuando sí existe una previsión estatutaria, y si esta dispone que el derecho de voto en caso de usufructo de acciones o participaciones corresponde al nudo propietario, ¿en qué medida podría el pacto omnilateral que dispone lo contrario ser leído como una suerte de renuncia al régimen estatutario y, por ende, como otra razón material para entender que no existe causa material de impugnación?

En definitiva, en los dos supuestos (i) y (ii) arriba mencionados, ¿podría entenderse que el pacto parasocial omnilateral integra el interés social y, además, el contrato de sociedad?

3.  VULNERACIÓN DE LAS EXIGENCIAS DE LA BUENA FE EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE UN ACUERDO SOCIAL. ABUSO DE DERECHO

La ratio decidendi de la sentencia objeto de este trabajo gira en torno a un concepto informador de nuestro Derecho civil: la buena fe. En vista de las particulares circunstancias del caso que nos ocupa, el Tribunal Supremo concluye que no ha lugar a la acción de impugnación pretendida por la parte actora, en la medida en que dicha acción de impugnación ha sido ejercitada de mala fe. 

Estamos ante un concepto jurídico indeterminado, por lo que la tarea de concretar la relación entre buena fe e impugnación de acuerdos sociales y, en particular, las consecuencias de no actuar de buena fe en tal caso, no es siempre sencilla. Habrá que estar, sin duda, a las particulares circunstancias de cada caso.

3.1 Buena fe y mala fe

Nuestro Código Civil establece, en su artículo 7.1, que los “derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. Esa “buena fe” consistiría en una corrección de la conducta, y no en una simple falta de reproche legal por la ignorancia sufrida por una persona[15]. Por otra parte, cuando se ejercita el derecho de forma desproporcionada, aunque no exista una especial malicia de ánimo[16], estaríamos ante una situación de abuso de derecho. Cabe precisar que cuando existe abuso de derecho se actúa de mala fe, aunque no toda actuación de mala fe conlleva necesariamente abuso de derecho[17].

El art. 7.2 CC, por su parte, dispone que “La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

Los arts. 7.1 y 7.2 CC son las dos caras de la misma moneda: el primero establece una norma y el segundo dispone las consecuencias de su incumplimiento.

El Tribunal Supremo, en el caso que nos ocupa, parece dar a entender que no se aparta del criterio jurisprudencial fijado en la jurisprudencia de 2009 anteriormente comentada. Sin embargo, añade el Alto Tribunal que en algunos casos la jurisprudencia ha tenido “en cuenta las particularidades que presentaba el caso enjuiciado para aplicar alguna de las cláusulas generales que sirven para evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido jurídico. Estos mecanismos (la buena fe, en sus distintas manifestaciones -actos propios, levantamiento del velo-, el abuso del derecho) no pueden utilizarse de una forma injustificada, sino que ha de atenderse a la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico”. Por tanto, el Tribunal, aunque a lo largo de la sentencia parece estar dando continuidad a la jurisprudencia existente, aclara que de forma excepcional pueden resultar de aplicación cláusulas o principios generales del Derecho (en este caso, la buena fe) para dar respuesta a determinados supuestos, pero que no debe caerse en el error de utilizarlos de forma injustificada, a riesgo de desvirtuar la regla cuya aplicación se evita al aplicar la cláusula general (en este caso, que la mera infracción de un pacto parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social). 

De los antecedentes de la sentencia resulta que el recurrente no ha cuestionado ni impugnado el pacto parasocial del que es parte. Es decir, los argumentos esgrimidos por el demandante para impugnar los acuerdos sociales en cuestión no se basan en cuestionar la validez o la eficacia del pacto parasocial, del que también es firmante, y cuya observancia se da a entender que habría ido respetando en el pasado. La parte recurrente tampoco pretende, en ningún momento, impugnar el pacto parasocial. Tal y como ya hemos apuntado, el argumento central de la impugnación gira en torno al hecho de que el acuerdo social impugnado no ha sido adoptado de conformidad con la ley (y los estatutos, aunque no lo diga tan claramente). En consecuencia, la parte actora podría decirse que sostiene que lo acordado en el pacto es irrelevante en la esfera societaria. Ante la contrariedad entre la regulación contenida en el pacto y el régimen estatutario, la posición del recurrente pasa por entender (i) completamente inoponible e inaplicable el contenido del pacto en la esfera societaria y, además, (ii) que su conducta está libre de reproche (es decir, de su razonamiento se concluye que está incumpliendo el pacto —ya que el acuerdo impugnado fue adoptado, precisamente, en cumplimiento del mismo— y que dicho incumplimiento no obsta a impugnar el acuerdo societario en cuestión).

Del razonamiento del recurrente concluimos, por tanto, que pretende sostener que, habiéndose acordado en el pacto parasocial ciertas obligaciones (en este caso, a que el usufructuario ejerza el derecho de voto que corresponde a las acciones objeto del usufructo), lo acordado en esa esfera, que podría denominarse como contractual, no le es oponible en la esfera societaria y que, además, la inobservancia de sus obligaciones bajo el pacto parasocial es inocua e irrelevante a los efectos de la acción de impugnación pretendida.

Pues bien, del mismo modo que la Audiencia Provincial entendió que, en atención a las circunstancias concurrentes, la impugnación pretendida es contraria a las exigencias de la buena fe y conlleva abuso de derecho, así lo entiende también el Tribunal Supremo: “Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido”.

Una actitud como la del recurrente sobrepasa sin duda las limitaciones de los derechos subjetivos, esto es, el ejercicio de los derechos subjetivos dentro de los límites de la buena fe. “El derecho subjetivo, se dice, debe ejercitarse según la confianza depositada en el titular por la otra parte y según la consideración que éste pueda pretender de acuerdo con la clase de vinculación especial existente entre ellas. Los derechos subjetivos han de ejercitarse siempre de buena fe. Más allá de la buena fe, el acto de ejercicio es inadmisible y se torna antijurídico”[18].

3.2 El pacto parasocial y el abuso de derecho

Desde una óptica societaria, el abuso de derecho puede darse fundamentalmente en dos situaciones distintas en este tipo de casos. Por una parte, podemos encontrarnos ante supuestos en los que el acuerdo social impugnado se ha adoptado en cumplimiento de un pacto parasocial. Asimismo, podemos estar ante situaciones en las que el acuerdo social impugnado se ha adoptado en contravención de un pacto parasocial. La sentencia objeto de este comentario aborda el primer supuesto, aunque consideramos que puede tener cierta relevancia también para el segundo.

Según ya se ha indicado, tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Supremo entendieron que la conducta del recurrente debía calificarse como constitutiva de abuso de derecho. El Tribunal Supremo no desarrolla de forma pormenorizada una explicación sobre qué elementos de la conducta del recurrente han llevado a concluir que incurre en abuso de derecho. Es decir, la sentencia no contiene un pronunciamiento específico sobre el concepto de abuso de derecho ni contiene una explicación genérica sobre qué debe entenderse por abuso de derecho, limitándose a aplicar el concepto directamente al caso enjuiciado. De la sentencia se desprende que la Audiencia Provincial ha tomado en consideración las circunstancias concurrentes a tal efecto, y el Tribunal Supremo sigue su criterio.

El abuso de derecho en este caso puede decirse que ha consistido en asumir ciertas obligaciones en un pacto parasocial y actuar de forma incompatible con esas obligaciones en la esfera societaria, pretendiendo ignorarlas sin motivo legítimo de ninguna clase.

La inobservancia de las obligaciones asumidas por el recurrente bajo el pacto parasocial ha tenido, sin duda, gran relevancia: por una parte, su conducta se ha entendido que es constitutiva de abuso de derecho y, por otra parte, la consecuencia de esa calificación ha conllevado que se entienda que su ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos sociales no tiene una base legítima. El razonamiento del Tribunal Supremo va precisamente en línea con lo establecido en el artículo 7.1 del Código Civil: los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, concepto jurídico indeterminado, como se ha dicho, y cuya aplicación el propio Tribunal indica que no debe hacerse de forma “injustificada”. No cabe duda de que en aras de la seguridad jurídica es deseable que las reglas que rigen una determinada situación jurídica sean claras y que sea sencillo predecir de antemano la calificación que merece una conducta concreta. Sin embargo, el derecho positivo no puede, lógicamente, cubrir a priori todas y cada una de las distintas situaciones que pueden llegar a darse en una determinada relación jurídica, siendo por ello que los principios generales, que por su propia naturaleza son conceptos jurídicos indeterminados, cumplen una función fundamental que, como diría el propio Tribunal, persiguen “evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne el más elemental sentido jurídico”. En este caso, la regla concreta es el artículo 204.1 LSC y el principio general el del artículo 7.1 del Código Civil.  

En el caso que nos ocupa nos encontramos con que el recurrente: (i) ha incumplido sus obligaciones contractuales bajo el pacto parasocial y (ii) ha actuado de mala fe a la hora de impugnar los acuerdos societarios adoptados de conformidad con el pacto parasocial que ha incumplido, incurriendo en abuso de derecho. Una aplicación automática de las causas que legitiman la impugnación de los acuerdos sociales bajo el artículo 204.1 LSC (en este caso, la adopción de acuerdos sociales en contravención de la ley —aunque, de hecho, los citados acuerdos sociales contravendrían también los estatutos sociales—), sin atender al hecho de que las partes son firmantes de un pacto parasocial que dispone exactamente lo contrario, habría dado un resultado indeseable para nuestro ordenamiento.

En relación con la posibilidad de dar relevancia a la existencia del pacto cuando se incumple por la ‎mayoría conviene realizar alguna consideración adicional. Retomando la línea jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en las previamente referidas sentencias de 6 de marzo de 2009, el único camino (ex. artículo 204 LSC) para tratar de impugnar un acuerdo social aprobado en contravención de un pacto parasocial parecía que era tratar de defender que ello contraviene, en realidad, el interés social[19]. La principal dificultad de este planteamiento radica en el escaso desarrollo legal, jurisprudencial y doctrinal del concepto de “interés social” en nuestro ordenamiento, y su conexión con el concepto de deber de lealtad de la mayoría respecto a la minoría. Las reflexiones de la profesora SÁEZ LACAVE son una referencia en este sentido[20].

La modificación del artículo 204 LSC dada por la Ley 31/2014 refuerza el planteamiento que apuntó SÁEZ LACAVE. La conexión entre interés social y abuso de la mayoría es relevante, sobre todo el inciso de que “Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

La actual redacción del artículo 204 LSC no contiene una definición exhaustiva del concepto de interés social, pero el añadido implica un avance a la hora de interpretar cuándo estamos ante una conducta que sí que debe entenderse contraria a él. Vayamos a los requisitos que impone la norma:

(i) El acuerdo impugnado debe haberse adoptado de forma abusiva por la mayoría, entendiéndose que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

(ii) El acuerdo no tiene que causar necesariamente un daño al patrimonio social.

La casuística es siempre muy amplia, y podríamos encontrarnos con múltiples situaciones en las que se cumplen los requisitos que acabamos de enumerar. Esto es, casos en los que los socios mayoritarios adoptan un acuerdo social de conformidad con la ley y los estatutos, pero en contra de lo acordado por ellos mismos con los socios minoritarios en un pacto parasocial, porque ese acuerdo que adoptan les beneficia y, por ende, perjudica al resto. Es evidente que la situación que se da es injusta y los socios minoritarios no deberían quedar desprovistos de la posibilidad de impugnar ese acuerdo abusivo, en particular en los supuestos en que han sido todos los socios los que han suscrito el pacto parasocial.

Teniendo en cuenta el cariz de la reforma fruto de la Ley 31/2014, podría entenderse que la existencia de un pacto parasocial puede tener relevancia a los efectos de interpretar los presupuestos materiales de la impugnación pretendida, dado que dicha reforma facilita tratar de argumentar que quien actúa en contra de lo dispuesto en el pacto actúa abusivamente, siendo dicha conducta abusiva contraria al interés social precisamente porque un pacto parasocial —máxime cuando es omnilateral— integra el interés social.

Resulta evidente que en nuestro caso no existe un supuesto de abuso de mayoría, en la medida en que se produce la situación inversa: es el nudo propietario, titular de derechos de voto que representan menos de la mitad del capital social, quien impugna acuerdos sociales aprobados en cumplimiento de dos pactos parasociales omnilaterales.

3.3 La prohibición de actuar contra los propios actos

Ni de los antecedentes de hecho ni de los fundamentos de derecho queda muy clara la controversia que en el caso que nos ocupa habría sobre la doctrina de los actos propios.

En cualquier caso, para que la regla que dispone que no se puede ir contra los propios actos resulte de aplicación, se ha entendido que será preciso que se dé lo siguiente[21]:

“(i)  Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante y eficaz.

(ii)   Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión.

(iii) Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o una contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

(iv) Que en ambos momentos, conducta anterior y pretensión posterior, exista una perfecta identidad de los sujetos”.

La sentencia no entra a valorar si estamos ante un supuesto en el que debe resultar de aplicación o no la prohibición de actuar contra los propios actos, limitándose a denegar en casación la aplicación indebida de dicha doctrina, por cuanto el recurrente yerra al explicar la base fáctica que fue tenida en cuenta por la Audiencia Provincial. Como es bien sabido, el límite de esa doctrina se encuentra en el incumplimiento de la ley.

El Tribunal Supremo tal vez podría haber dicho expresamente que la actuación del recurrente supone una vulneración de la prohibición de ir contra los propios actos, pero lo cierto es que no lo dice en ningún momento. Consideramos que de los antecedentes del caso parece desprenderse que la vulneración de esta doctrina podría ser una suerte de argumento añadido, a modo de refuerzo de la calificación de la conducta del recurrente como antijurídica.

La identidad del sustrato personal en las esferas societaria y contractual (la omnilateralidad mencionada anteriormente) es también relevante en atención a la doctrina de los actos propios. En palabras de una autora, “sería una actuación contraria a los propios actos que todos los socios hayan suscrito un pacto parasocial y que, por tanto, han convenido ciertos acuerdos, adopten una decisión en junta que sea contraria a ese pacto parasocial, puesto que el ámbito subjetivo y objetivo sería el mismo. Por esta razón, se debería admitir la impugnación de los acuerdos sociales que sean contrarios a un pacto parasocial omnilateral[22]. Podría entenderse, asimismo, que lo contrario conllevaría admitir la actuación en contra de los propios actos[23].

4.  ¿CONSTITUYE ESTA SENTENCIA UN AVANCE EN LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO EN MATERIA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES? ¿ESTAMOS ANTE UN PLANTEAMIENTO MÁS ABIERTO DE OPONIBILIDAD?

Para tratar de dar respuesta a estas preguntas, en primer lugar deberíamos plantearnos lo siguiente: ¿habría sido el fallo de la sentencia el mismo en caso de no existir un pacto parasocial —omnilateral, en este caso—? Lo anterior conlleva preguntarse, a fin de cuentas, si la existencia del pacto parasocial ha tenido alguna relevancia para el fallo. La respuesta a estas preguntas parece bastante clara en atención a los antecedentes de hecho y de derecho: la parte actora tenía un motivo válido de conformidad con el artículo 204 LSC para impugnar los acuerdos sociales en cuestión, pero el Tribunal Supremo no ha estimado que esa impugnación sea posible precisamente por una cuestión directamente relacionada con la existencia misma del pacto parasocial: dado que las partes celebraron ese pacto, que además está suscrito por las mismas partes que conforman el sustrato social, la pretensión del recurrente no puede prosperar, ya que en caso contrario estaríamos en una situación de abuso de derecho.

Entendemos que, en el caso que nos ocupa, es relevante atender a la naturaleza del incumplimiento esgrimido por la parte recurrente. Tal y como hemos tenido ocasión de mencionar, se trataba de la regulación de los derechos de socio correspondiente a unas acciones y participaciones dadas en usufructo. En este caso, el régimen estatutario y el contractual contenido en el pacto parasocial no eran coincidentes, pero lo cierto es que podrían haberlo sido. Es decir, desde un punto de vista societario habría sido —y es— legalmente posible (de conformidad con el vigente artículo 127 LSC) modificar los estatutos sociales con el fin de reflejar el mismo tratamiento al régimen del usufructo que el establecido en el título de su constitución. Ello no obstante, los accionistas no procedieron de este modo.

¿Era obligatorio haber modificado los estatutos para que estos no fueran contradictorios con el título de usufructo? Conveniente, tal vez; pero obligatorio, no. Se trata, como ya hemos dicho antes, de una cuestión de opción.

Con todo, el alcance de esta aproximación presenta algunas limitaciones en relación con la eficacia del pacto. Cabría preguntarse también qué habría pasado si, estando en la misma situación, con los mismos elementos subjetivos, el pacto parasocial en cuestión hubiese dispuesto una regulación manifiestamente contraria a las normas configuradoras del tipo social, esto es, una regulación contraria a normas que podríamos denominar como imperativas en la esfera societaria[24]. Pensemos, por ejemplo, en el caso de que el pacto hubiese dispuesto unos quórums por debajo del mínimo legal. ¿Habría denegado el Tribunal Supremo la posibilidad de impugnar un acuerdo social adoptado en cumplimiento de un pacto omnilateral que estableciese una regla contraria a normas imperativas del tipo social sobre la base de que, aun vulnerándose una norma imperativa, el actor —socio suscriptor del pacto— no puede válidamente impugnar por ser dicha impugnación contraria a las exigencias de la buena fe? La dificultad de no estimar la pretensión expresa los límites en que el recurso a la buena fe puede ser atendido como manifestación de la eficacia del pacto, al menos en los supuestos de contravención de normas imperativas.

En cualquier caso, entendemos que el Tribunal Supremo ha adoptado en esta sentencia una postura que podríamos denominar como aperturista, y decimos aperturista pensando en el tratamiento dado al enforcement de los pactos parasociales desde la citada jurisprudencia de 2009[25], aunque ha habido alguna excepción digna de mención —nos referimos a la sentencia de 4 de octubre de 2011 (Sala 1.ª) (RJ 2012, 759) a la que también hemos hecho referencia—. La incomunicación entre las esferas contractual y societaria no nos parece que sea total en la sentencia objeto de este comentario, sin que haya sido preciso defender la aplicación del pacto parasocial mediante el —frecuentemente complicado— argumento del interés social.

5.  CONSIDERACIONES FINALES

El análisis del razonamiento del Tribunal Supremo en el caso que nos ocupa nos permite realizar algunas observaciones finales:

(i) En las sociedades cerradas en las que se han suscrito pactos parasociales omnilaterales, en que por lo tanto existe una coincidencia total entre socios y firmantes del pacto, la inobservancia injustificada e ilegítima de las obligaciones contenidas en el pacto no debería ser completamente inocua en la esfera societaria. Si estamos en un supuesto en el que un socio —firmante del pacto, dado que nos estamos refiriendo a pactos omnilaterales— pretende impugnar un acuerdo social adoptado en cumplimiento del mismo, ello implicaría —asumiendo que no existen más elementos de hecho ni de derecho que sean relevantes— que ese socio ejercita la acción de impugnación de mala fe y, por tanto, incurre en abuso de derecho, por lo que su pretensión debería ser desestimada.

(ii) Las observaciones contenidas en el párrafo anterior deben ser tenidas en cuenta, con todo, con cierta cautela desde el punto de vista de la impugnación de un acuerdo social en relación con las exigencias de la buena fe. Entendemos que, a los efectos de que los tribunales determinen si una acción de impugnación como la que acabamos de mencionar debe ser desestimada por ser ejercitada con mala fe y abuso de derecho, no será del todo irrelevante el incumplimiento subyacente. En la práctica jurídica, como es sabido, los pactos parasociales pueden contener un sinfín de acuerdos de diversa índole. Puede cuestionarse la eficacia del pacto desde el punto de vista de la impugnación del acuerdo cuando el pacto infrinja normas imperativas.

(iii) Otro aspecto relevante a considerar es qué impacto puede llegar a tener la sentencia que nos ocupa en un supuesto distinto al presente: casos en los que se pretende la impugnación de un acuerdo social sobre la base del incumplimiento de un pacto parasocial. Ciñéndonos a los pactos omnilaterales, consideramos que esta sentencia podría llegar a facilitar la labor de tratar de argumentar que el incumplimiento de un pacto omnilateral puede constituir abuso de derecho o incluso (en su caso) abuso de la mayoría y que, por ende, el acuerdo social adoptado en su contravención es susceptible de impugnación sobre la base del artículo 204.1 LSC in fine.


 

[1] Este término anglosajón es muy apropiado para referirnos a un problema al que ni la legislación ni la jurisprudencia le han dado una solución completa, adecuada y clara hasta la fecha: la eficacia de los pactos parasociales en la esfera societaria (la obra por excelencia tras la que empezó a usarse comúnmente el referido término fue «El enforcement de los pactos parasociales», Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 5-2003, de PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C.).

[2] RJ 2009, 2793 y RJ 2009, 2794.

[3] En este sentido, resulta ciertamente ilustrativa la explicación de FERNÁNDEZ DEL POZO, L., El protocolo familiar, Ed. Thomson-Civitas, 2008, p. 210-212.

[4] SÁEZ LACAVE, M. I., «Los pactos parasociales de todos los socios en derecho español. Una materia en manos de los jueces», InDret, julio de 2009.

[5] Nótese que este añadido del artículo 204.1 LSC estaba incluido, en realidad, en el artículo 214-11 del Anteproyecto de Ley del CM. Ello no obstante, y dado que por el momento el legislador no ha aprobado el Anteproyecto de Ley del CM y la norma contenida en su artículo 213-21 no ha pasado a formar parte de nuestro derecho positivo por ninguna otra vía (a diferencia de lo que ha ocurrido con el artículo 214-11), nos encontramos con que el régimen de impugnación de acuerdos sociales ha sido flexibilizado en cierta medida.

[6] En este sentido, véase NOVAL PATO, J., Los pactos omnilaterales: su oponibilidad a la sociedad, Civitas, 2012, p. 92-93.

[7] GARCÍA VICENTE, J. R., en Comentarios de la Ley de Sociedades de Capital, coord. por ROJO, Á. y BELTRÁN, E., Civitas, 2011, p. 1020.

[8] GARCÍA VICENTE, J. R., op. cit., p. 1020. Asimismo, véase PANTALEÓN PRIETO, F., Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles. T. IV. Vol. 3. Las acciones. Copropiedad, usufructo, prenda y embargo, dirigido por URÍA, R., MENÉNDEZ, A. y OLIVENCIA, M., Civitas, 1992, p. 72.

[9] Véase PANTALEÓN PRIETO, F., op. cit., p. 71.

[10] PANTALEÓN PRIETO, F., op. cit., p. 76.

[11] SÁNCHEZ RUIZ, M. en Tratado de usufructo, coord. por LECIÑENA IBARRA, A., La Ley, 2016, p. 865.

[12] PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C., op. cit., p. 19-20, hace una didáctica y sucinta clasificación de los tres referidos grupos de pactos.

[13] Según la doctrina más autorizada: “A nuestro juicio, y de acuerdo con la mejor doctrina, debe admitirse la impugnación de acuerdos sociales contrarios a un pacto parasocial omnilateral”, ALFARO ÁGUILA-REAL, J. y MASSAGUER FUENTES, J., en Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, coord. por JUSTE MENCÍA, J., Ed. Aranzadi, 2015, p. 160. En dicho trabajo se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2014 (Sala 1.ª) (RJ 2014, 5870), y se indica que dicha sentencia es favorable a dispensar un trato distinto a los pactos parasociales omnilaterales, contrariamente a las sentencias de 6 de marzo de 2009 que hemos citado a lo largo del presente trabajo. Aunque la sentencia de 3 de noviembre de 2014 puede parecer que sugiere que los pactos parasociales omnilaterales deben tener una consideración diferente a la de los que no lo sean, no desarrolla esta idea, puesto que la ratio decidendi se fundamenta, principalmente, en la infracción de la normativa contable. Es decir, el Tribunal Supremo no concreta cuáles serían las consecuencias de esa diferencia de trato, y no afirma que los acuerdos sociales aprobados en contravención de un pacto omnilateral sean impugnables por la mera contravención del pacto. La referencia al pacto parasocial sale a colación porque en el caso enjuiciado lo acordado en el pacto parasocial tendría un impacto económico que afectaría a la situación contable de la sociedad. El supuesto de hecho versa sobre unas cuentas anuales en las que no se hace mención alguna a una circunstancia relevante para el patrimonio social y que sí consta en un pacto omnilateral: se acuerda aportar un solar como contravalor de un aumento de capital para la construcción de viviendas, pactándose que, una vez construidas, parte de esas viviendas se entregarían a los socios aportantes, debiendo acordarse una reducción de capital por un importe equivalente. El Tribunal Supremo afirma que el contenido del pacto no puede desconocerse, porque sus únicos firmantes son el único socio en ese momento y el socio que pretendía entrar en el capital social, siendo el primero de ellos también administrador único de la sociedad en cuestión. En cualquier caso, coincidimos con que la lectura de la sentencia de 3 de noviembre de 2014 en el contexto del estudio de los pactos parasociales omnilaterales es positiva, en la medida en que la postura del Tribunal Supremo pasa por dar cierta consideración al pacto, idea que queda reforzada en la sentencia objeto del presente trabajo. 

[14] En este sentido, son de interés las reflexiones del profesor Paz-Ares en torno a la validez de los pactos parasociales. El autor es partidario de que “para enjuiciar la validez o licitud de los pactos parasociales debe prescindirse del ius cogens y atenderse únicamente al ius imperatium”. El autor desarrolla esta idea afirmando que “las normas específicas de la organización de la sociedad anónima o limitada no constituyen límite alguno para la autonomía privada en el campo parasocial, puesto que esta no afecta a la estructura de la organización puesta en pie, sino solo a las relaciones entre sus miembros”. PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C., «La cuestión de la validez de los pactos parasociales», Actualidad Jurídica Uría Menéndez, Homenaje al profesor D. Juan Luis Iglesias Prada, Extraordinario-2011.

[15] CARRASCO PERERA, A., en Comentarios al Código Civil, coord. por BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., Tomo I, Tirant lo Blanch, 2013, p. 172.

[16] CARRASCO PERERA, A., op. cit., p. 173.

[17] CARRASCO PERERA, A., Tratado del abuso de derecho y del fraude de ley, Civitas, 2016, p. 140.

[18] DÍEZ-PICAZO, L., La doctrina de los actos propios, Civitas, 2014, p. 202.

[19] De recomendable lectura es el trabajo de RUIZ-CÁMARA, J. y TORREGROSA, E., «Nuevamente a vueltas con la eficacia societaria de los pactos parasociales (a propósito de las SSTS de 6 de marzo de 2009)», Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 24-2009.

[20] SÁEZ LACAVE, M. I., op. cit., p. 20-22.

[21] DÍEZ-PICAZO, L., op. cit., p. 257.

[22] MORALES BARCELÓ, J., «Pactos parasociales «vs» estatutos sociales: eficacia jurídica e impugnación de acuerdos sociales por su infracción», Revista de Derecho de Sociedades, nº 42, 2014, p. 185.

[23] MORALES BARCELÓ, J., op. cit., p. 190.

[24] NOVAL PATO, J., en Los pactos omnilaterales: su oponibilidad a la sociedad, Civitas, 2012, p. 139, afirma que los pactos omnilaterales no pueden constituir un cauce para eludir normas imperativas.

[25] De hecho, en una de las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 (en particular, la sentencia RJ 2009, 2793), el Tribunal Supremo considera irrelevante que el contenido del pacto parasocial omnilateral no sea totalmente coincidente con los estatutos y que el acuerdo que pretende impugnarse (y cuya impugnación se deniega) haya sido adoptado de conformidad con esos estatutos sociales que se apartan parcialmente del pacto.