La aportación no dineraria de inmuebles hipotecados junto con la deuda que garantizan

De acuerdo con una jurisprudencia que se ha ido consolidando en los últimos años la aportación no dineraria de un inmueble hipotecado, junto con la subrogación en la deuda que garantiza, no constituye una única operación de reestructuración empresarial, en el sentido del artículo 19.1 de la Ley del ITPAJD, sino dos convenciones: una adjudicación expresa de los inmuebles en pago de la asunción de la deuda garantizada por los préstamos hipotecarios y un aumento de capital (que sería la operación de reestructuración en sí) bajo la consideración de que la transmisión de la deuda no es necesaria para la constitución de una nueva sociedad ni para la modificación de los elementos estructurales de una ya existente. Se trata, además, de un criterio que se ha sostenido tanto en aquellos supuestos donde la aportación no dineraria no se acogió al régimen fiscal especial de neutralidad del Impuesto sobre Sociedades (Sentencias del Tribunal Supremo 419/2021, de 23 de marzo y 1142/2021, de 25 de marzo, entre otras) como en aquellos otros donde la operación sí se acogió a este régimen fiscal especial (Sentencia del Tribunal Supremo 1105/2020, de 18 de mayo de 2020).

Según venía sosteniendo la Dirección General de Tributos, la transmisión del pasivo no constituía  un hecho imponible distinto de la propia operación societaria de aportación no dineraria (entre otras, contestación a consulta vinculante V0697-17) e, incluso, se reconocía que pudiera estar directamente relacionada con la adquisición del activo (contestación a consulta vinculante V0518-11). No obstante, en línea con la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, y bajo una interpretación formalista, las más recientes consultas vinculantes emitidas por la Dirección General de Tributos (V2064-16 y V0490-11, entre otras), consideran ahora que la transmisión del pasivo constituye una operación innecesaria en relación con la aportación no dineraria. Adicionalmente, esta interpretación podría contrastar con la que ha venido sosteniendo sobre la Directiva 2008/7/CE del Consejo, de 12 de febrero de 2008, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha indicado  que establecer un impuesto sobre una operación que, a su vez, forma parte integrante de una operación global relacionada con la concentración de capitales, menoscaba el efecto útil de la Directiva (C-299/2013) y que no es necesario que medie obligación legal cuando se trata de dilucidar si, a efectos de la concentración de capitales, una operación existe por sí misma o debe considerarse parte integrante de otra operación global (C-573/2016).

Por todo ello, merece la pena reflexionar sobre si esta jurisprudencia debería ser corregida por el Tribunal Supremo, ya sea por su propia iniciativa o como consecuencia de una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resuelva expresamente esta cuestión, habida cuenta de que existen otros pronunciamientos del tribunal comunitario en el marco de la Directiva (si bien respecto de otros supuestos) para resolver sobre si la aportación no dineraria de inmuebles hipotecados, junto con la subrogación en la deuda que garantizan, debería constituir o no dos hechos imponibles.