Los mecanismos alternativos de resolución de controversias (MASC) y la litigación societaria

Introducción

Queda poco más de un mes para la entrada en vigor de la relevante reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (“LO 1/2025”). Será, en concreto, el 3 de abril, a los tres meses de su publicación en el BOE.

Quienes llevamos tiempo dedicados al ejercicio de nuestra profesión ante los tribunales, cuando comentamos entre nosotros esta reforma, compartimos la sensación de que es la más importante en el campo de la resolución de disputas entre particulares desde que, allá por el 2000, se promulgó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero, en vigor desde el 7 de enero de 2001). Los más veteranos recordamos las colas que se formaban en los registros de los juzgados días antes de que la ley iniciase su andadura para presentar demandas que se siguiesen tramitando según la normativa anterior, ante las reservas que suponía enfrentarse a la entonces nueva regulación. Más vale malo conocido que bueno por conocer, parecía ser entonces la máxima. 

Tenemos ahora una sensación que nos recuerda a la de entonces. Con la potenciación de los denominados “mecanismos adecuados de solución de controversias”, los conocidos por su acrónimo como “MASC”, puede haber una verdadera transformación de las dinámicas cuando se trata de resolver una disputa entre particulares que, con la normativa anterior, iría normalmente a parar a los tribunales del orden jurisdiccional civil de forma inexorable. El objetivo del legislador es claro: reducir la litigiosidad, entre otros medios, obligando a las partes a pasar por ese camino previo antes de “ganarse” el acceso a la jurisdicción. Se dice en la exposición de motivos que “antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia”, expresión tomada literalmente de la Ilustración.

Los litigios societarios no son una excepción. Con esta expresión tan amplia se está haciendo referencia a todo tipo de disputa o conflicto que puede surgir entre los distintos sujetos que guardan relación con el contrato societario y la normativa que regula el funcionamiento de las sociedades (fundamentalmente las mercantiles, pero no solo): la propia sociedad, sus socios, sus administradores y los terceros que con ella se relacionan (desde acreedores hasta otros sin previa relación con la sociedad).

Son muchos los problemas y cuestiones que se pueden plantear al combinar estos dos elementos: MASC y litigios societarios. Con seguridad, su tratamiento en profundidad merecerá estudio y trabajos más extensos que el que se propone en este comentario, dirigido fundamentalmente a formular una descripción y enunciación de esos problemas y a apuntar algunas reflexiones iniciales sobre las vías por las que podría discurrir la discusión. Por supuesto, no se pretende agotar todas las posibles líneas de discusión que se pueden abrir en este ámbito.

Contexto: una pincelada sobre la reforma

Comencemos por ponernos en situación. La mayoría de los profesionales que nos relacionamos con el que ahora se denomina “servicio público de justicia”, en toda una declaración de intenciones, conocemos las vigas maestras de la reforma. Pero se antoja oportuno recordarlas para después poder abordar en qué medida puede afectar esa reforma a los litigios de tipo societario.

La reforma es de mucho calado, y no solo respecto de los MASC. Hay modificaciones organizativas muy relevantes (la creación de los tribunales de instancia) y de regulación procesal (juicio verbal, emplazamiento, ejecución, por citar algunos de los elementos tocados). Pero la verdad es que ahora corresponde centrarse en el tratamiento de los MASC, que es con seguridad el que más atención ha merecido.

La LO 1/2025 define los MASC como cualquier tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe para encontrar una solución extrajudicial, ya sea por sí mismas o con la intervención de un tercero (la “tercera persona neutral”). Los MASC son de aplicación generalizada a los asuntos civiles y mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos.

La LO 1/2025 regula de manera específica los siguientes MASC: (i) la conciliación privada; (ii) la oferta vinculante confidencial; (iii) la opinión de persona experta independiente respecto de la materia objeto de conflicto, y (iv) un proceso de derecho colaborativo, que consiste en un proceso negociador conforme al cual los abogados que hayan intervenido renuncian a representar a sus clientes en juicio en caso de no conseguir una solución total o parcial de la controversia. Además de estos métodos regulados expresamente, la LO 1/2025 también incluye dentro de los MASC la negociación directa entre las partes y/o sus abogados, la mediación y cualquier otro MASC previsto en otras normas.

La potenciación de los MASC se produce a través de tres herramientas que entran en juego de manera escalonada o sucesiva: (i) la utilización de un MASC es un requisito de procedibilidad; (ii) el comportamiento de las partes en el desarrollo del MASC es relevante para la imposición de las costas; y (iii) ese mismo comportamiento puede tenerse en cuenta, después de la condena en costas, dentro de su tasación, para la posible exoneración o minoración de su importe. Se contempla incluso la posibilidad de imposición de sanciones a la parte que no se haya conducido adecuadamente en esa fase extraprocesal previa.

De estos tres elementos o herramientas, el primero es sin duda el más relevante. Con carácter general, en los asuntos civiles y mercantiles antes de acudir a la jurisdicción es obligatorio que las partes hayan acudido a algún MASC, con independencia de que se haya producido o no el acuerdo. La obligación se articula así mediante su configuración como un presupuesto o requisito de procedibilidad, para cuyo cumplimiento habrá de existir una identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensiones que pudieran ejercitarse, en su caso, en vía judicial sobre dicho objeto pudieran variar.

La solicitud de una de las partes dirigida a la otra para iniciar una negociación a través de un MASC, siempre que se defina adecuadamente el objeto de la negociación, interrumpirá la prescripción o suspenderá la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste el intento de comunicación. La interrupción o suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo o de la terminación del MASC sin acuerdo.

No se exigirá acudir a un MASC en determinados procesos especiales, como los de tutela judicial civil de derechos fundamentales; de filiación, paternidad y maternidad; de menores y personas con discapacidad; los juicios posesorios y el juicio cambiario, entre otros. Tampoco será preciso acudir a un MASC cuando se pretenda interponer demanda ejecutiva, solicitar medidas cautelares previas a la demanda o diligencias preliminares, o iniciar un expediente de jurisdicción voluntaria, entre otras excepciones.

Entre las exclusiones no se encuentran los que antes hemos denominado litigios societarios. Por tanto, con carácter general, en este tipo de litigios es obligatorio acudir a un MASC antes de formular la acción o acciones de que se trate a través de la presentación de la correspondiente demanda. Este es el primer principio general que cabe extraer de la nueva regulación. Veamos ahora cómo cabe que afecte a los distintos tipos de conflictos que se pueden suscitar en el ámbito societario.

Impugnación de acuerdos sociales

Hacemos en primer lugar referencia al que podría considerarse como el prototipo de litigio societario: la impugnación de acuerdos sociales, de junta o de consejo de administración. Son procedimientos —en lo que ahora importa— que enfrentan al socio o socios demandantes con la sociedad (formalmente parte demandada) y en los que se discute la validez de una decisión tomada por mayoría en uno de los órganos colegiados de la compañía (la junta o el consejo de administración).

En una aproximación apriorística, no parece que este tipo de procesos sea un campo especialmente propicio para que las partes puedan realmente alcanzar una solución transaccional que evite el proceso judicial. En la mayoría de los casos, responden a una situación previa de enfrentamiento entre la minoría impugnante y la mayoría que respaldó el acuerdo impugnado, que no habrá sino empeorado como consecuencia de la propia adopción del acuerdo. Además, en determinados supuestos, el propio contenido del acuerdo y los motivos invocados en su impugnación hacen que el margen de negociación se antoje difícil de anticipar. Piénsese, por ejemplo, en la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, de nombramiento de un consejero o de aumento de capital. O en una impugnación basada en una alegación de infracción del derecho de información. El campo de juego de un MASC se adivina limitado, lo que puede acabar determinando que en estos casos el paso previo se convierta en un mero trámite que dé acceso al demandante a la jurisdicción. Pero conviene ir acostumbrándose a huir de apriorismos. Puede haber situaciones en que ese campo de juego exista. Por ejemplo, pensemos ahora en un acuerdo de distribución de resultados y en una impugnación del acuerdo basada en la ausencia o insuficiencia de los dividendos repartidos. Quizás una negociación previa que necesariamente ha de existir pudiera abrir una vía de entendimiento e incluso dar pie para su materialización al uso de alguna de las figuras del artículo 204.2 de la LSC (revocación o sustitución del acuerdo). Dependerá de las circunstancias del caso. Quedémonos con la realidad: antes de presentar la demanda, el demandante ha de acudir a un MASC. Y allí, una vez abierto el terreno de la negociación, pueden pasar muchas cosas.

Acciones de responsabilidad de administradores

Las acciones de responsabilidad contra administradores compiten con la de impugnación de acuerdos en protagonismo dentro de los litigios societarios.

Por un lado, nos encontramos con la acción social. Como es sabido, tiene un régimen de legitimación complejo, regulado en los artículos 238 a 239 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”). Para su ejercicio se requiere acuerdo adoptado en junta, tras el cual los administradores disponen de un mes para entablar la acción. El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convoquen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entable dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad. El socio o los socios indicados podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general.

La incorporación de la previa realización de un MASC como requisito de procedibilidad a este sistema de legitimación presenta un rosario de interrogantes.

En el caso de la acción promovida por la sociedad, cabe preguntarse si, a partir de ahora, habrá que entender que el acuerdo de ejercicio también comprende la utilización del MASC, porque sin ese requisito la demanda no se puede presentar. En tal caso, habría que determinar a quién correspondería la competencia para la negociación. En principio, a los administradores incumbe la ejecución del acuerdo mediante la preparación e interposición de la demanda. Sucede, sin embargo, que en todo esto interfiere el artículo 238.2 de la LSC, según el cual en cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social. La transacción es competencia de la junta, no de los administradores. Con todos estos ingredientes, no se revela sencillo determinar cómo se ha de proceder para dar por cumplido el requisito de procedibilidad y poder presentar la demanda. Mientras las dudas no se aclaren, quizá sería buena idea anticiparse y adoptar cautelas, como podría ser la inclusión de una mención expresa en la propuesta de acuerdo a la realización del propio MASC, con reserva de sometimiento del posible acuerdo a la junta para poder dar por cumplida la exigencia del artículo 238.2 de la LSC.

Por otro lado, como hemos visto, el inicio de un MASC determina la suspensión del plazo de caducidad de la acción o la interrupción del plazo de prescripción, según el caso. La sociedad dispone de un plazo de un mes para entablar la acción, a partir del cual podrá hacerlo la minoría cualificada. Pero ese plazo no es de caducidad ni de prescripción. Es un puro plazo de activación de la legitimación subsidiaria de la minoría. ¿Habría que realizar una interpretación amplia de la regla y entender que ese plazo queda igualmente suspendido, o interrumpido (no sabríamos muy bien a qué institución acudir), desde el inicio hasta la terminación del MASC?

En cuanto se refiere a la legitimación de la minoría cualificada, la principal cuestión es si comprende también la realización del MASC. En favor de ello podría argumentarse que, de no hacerlo, la legitimación quedaría vacía de contenido porque sin acudir a un MASC no se podría presentar la demanda. En contra, que, de hacerlo, se estaría desconociendo la reserva de competencia del artículo 238.2 de la LSC y dando a la minoría la posibilidad de alcanzar un acuerdo directamente con el administrador o administradores contra los que se plantee el ejercicio de la acción, con efecto vinculante sobre la sociedad porque el socio o socios demandantes actúan en uso de la legitimación extraordinaria reconocida por la ley.

Las mismas preguntas y dudas serían trasladables a otras acciones “sociales”, como la de enriquecimiento injusto del artículo 227.2 de la LSC y las acciones sobre infracción del deber de lealtad de los administradores del artículo 232 de la LSC, si se considera que les resulta de aplicación el régimen de legitimación expuesto.

En la acción individual de responsabilidad de administradores del artículo 240 de la LSC los problemas indicados no se producirán, porque el tercero que se proponga demandar a los administradores actuará en interés propio. Está por ver si esta fase previa se sustanciará como un mero trámite o si se pueden abrir vías reales de negociación. Quizás aquí puedan también tener algo que decir las aseguradoras, en caso de que el administrador demandado tenga una cobertura de su responsabilidad.

Otro tanto puede decirse de la acción de responsabilidad por deudas sociales del artículo 367 de la LSC. El acreedor litiga un interés propio en la reclamación al administrador de la deuda que tiene frente a la sociedad.

En todos los casos indicados, no parece que el MASC tramitado con un administrador permita dar por cumplido el requisito respecto de los demás administradores, por más que el principio sea que su responsabilidad es de carácter solidario (la cuestión, por lo demás, no es exclusiva de estos litigios, sino común para todo tipo de supuestos de solidaridad).

Otros litigios societarios

Al margen de los indicados, pueden surgir muchos otros conflictos como consecuencia de la normativa sobre sociedades de capital. A todos ellos es de aplicación la exigencia de acudir a un MASC antes de presentar una demanda.

Cabe mencionar, como supuestos específicos, la acción de nulidad de la sociedad (artículos 56 y ss. de la LSC), la acción de responsabilidad del socio por las aportaciones sociales (artículos 73 y ss. de la LSC), la acción de reclamación contra el socio moroso por los desembolsos pendientes (artículos 81 y ss. de la LSC), las acciones de indemnización de daños y perjuicios y de condena a la entrega de información por infracciones del derecho de información no susceptibles de invocación como motivo de impugnación del acuerdo afectado (artículo 197.5 de la LSC), las acciones sobre responsabilidad del auditor (artículo 271 de la LSC), las acciones de restitución de dividendos (artículo 278 de la LSC), las controversias sobre el derecho de separación de los socios (artículos 346 y ss. de la LSC) y sobre la exclusión (artículo 352 de la LSC) o las situaciones de responsabilidad de los socios por las deudas sociales en los casos de reducción de capital por restitución de aportaciones y en los de reembolso de participaciones (artículos 331 y 357 de la LSC).

También están las especialidades propias de la Ley de Modificaciones Estructurales (“LME”), en cuestiones como la responsabilidad por deudas (en la transformación —‍artículos 11 y 21 de la LME—, en la fusión —artículo 48 de la LME—, en la escisión —‍artículo 80 de la LME— o en la cesión global —artículo 91 de la LME—), la impugnación de la modificación (en la fusión —artículos 38 y 47 de la LME— o en la cesión global —artículo 90 de la LME—) o el derecho de separación de los socios (en la transformación —artículo 15 de la LME—, en las fusiones transfronterizas intracomunitarias —artículo 62 de la LME— o en el traslado internacional del domicilio social —artículo 99 de la LME—).

El campo de actuación de los MASC dependerá también del tipo de conflicto y de las circunstancias concurrentes. De nuevo usemos algún ejemplo.

El margen de negociación se presenta escaso cuando se trata de reclamar los desembolsos pendientes. De hecho, los artículos 81 y ss. de la LSC no parecen dar opción cuando se trata de la exigencia de pago y de las consecuencias de la mora del accionista. Y parece corresponder directamente a la sociedad, “según los casos y atendida la naturaleza de la aportación no efectuada”, la decisión de reclamar el cumplimiento de la obligación o enajenar las acciones. En todo caso, ¿podría darse una negociación para alcanzar una solución híbrida, en la que se pactase que el socio moroso pagase parte de la cantidad pendiente y, respecto de la restante, se decidiese la enajenación de las acciones?

Si estamos hablando de derecho de separación, en especial, por la causa que más ha dado que hablar en los últimos años, es decir, por la insuficiencia de dividendos (artículo 348 bis), el conflicto puede abarcar varios frentes, desde la existencia misma del derecho a la valoración de las acciones o participaciones. En este último aspecto se advierte más intuitiva la posibilidad de negociación. De hecho, entre las normas comunes a la separación y la exclusión de socios, el artículo 353 de la LSC se refiere al informe de experto independiente, al que cabe acudir “a falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración”. Ese “a falta de acuerdo” apunta a la posible existencia de negociaciones previas que podrían invocarse para sostener que se ha intentado un MASC antes de judicializar la controversia. E incluso podría llegar a plantearse si el propio recurso al informe del experto independiente podría en sí mismo considerarse como un MASC apto para dar por cumplido el requisito de procedibilidad. No se olvide que uno de los MASC expresamente regulados en la LO 1/2025 es la opinión de persona experta independiente (artículo 18) y que el artículo 14 de la LO 1/2025 considera como un MASC apto para cumplir el requisito de procedibilidad “cualquier otro medio adecuado de solución de controversias previsto en otras normas”. Sin embargo, no es evidente que se pueda formular esa afirmación de manera tajante.

En similares términos, cuando se trata de la exclusión de un socio con participación igual o superior al 25 % del capital, salvo en el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad, la exclusión requerirá, además de acuerdo de junta, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada (artículo 352 de la LSC). Esa ausencia de conformidad puede también apuntar a la existencia de negociaciones previas culminadas sin acuerdo y puede así abrir la puerta a preguntarse si no haría ya falta sustanciar un MASC para poder presentar la demanda de exclusión. Además, en un supuesto tan binario (el socio se conforma o no se conforma), no parece tener demasiado sentido que antes de presentar la demanda la sociedad deba de nuevo convocar a una negociación al socio que se pretende excluir. Si el socio se conformó con la exclusión, no habrá caso. Si no se conformó, no se conformó y hay que ir a la acción judicial. ¿Cuál sería en ese caso el contenido del MASC? ¿Convencerle de que se conforme? Por cierto, encontramos aquí también una previsión de legitimación extraordinaria para el ejercicio de la acción de exclusión por cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo que puede plantear los mismos problemas que se han dejado apuntados a propósito de la acción social de responsabilidad de administradores.

Pactos parasociales

Los conflictos sobre pactos parasociales discurren, en principio, al margen de la normativa societaria y se ventilan ante los órganos de primera instancia (lo que en el futuro serán las secciones civiles de los tribunales de instancia). También en estos casos las partes están obligadas a someterse a un MASC antes de llevar el conflicto a los tribunales. De hecho, ese tipo de relaciones puede ser especialmente propicio para una negociación real e, incluso, para que en el mecanismo de resolución de disputas establecido en el pacto parasocial se contemple ya el tipo concreto de MASC al que habría que acudir. ¿No serían estos contratos un buen campo para la mediación o la conciliación? Veremos.

Litigios en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo

Normalmente también escapan a la especialidad mercantil los conflictos en los que se pretende hacer que una sociedad o un determinado sujeto responda de las deudas u obligaciones de una sociedad mercantil por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. Los incluimos, sin embargo, dentro de la amplia categoría de lo que venimos denominando litigios societarios.

En estos casos, quien pretenda el levantamiento del velo también ha de intentar un MASC antes de presentar su demanda contra quienes considera que deben responder de la cantidad reclamada por haber usado fraudulentamente la personalidad jurídica de la sociedad cuyo velo societario se quiere levantar. Parece difícil imaginar un escenario de efectiva negociación en esta situación.

Medidas cautelares y diligencias preliminares

La oportunidad de solicitar medidas cautelares está encima de la mesa en muchos supuestos de conflictos societarios. De hecho, en la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”) se recoge, como medida cautelar típica de los procesos de impugnación de acuerdos sociales, la suspensión de los acuerdos impugnados (artículo 727.10.ª de la LEC), a la que se añade normalmente la de anotación preventiva de la demanda y/o de la propia suspensión (artículo 727.6.ª de la LEC y artículos 155 a 158 del Reglamento del Registro Mercantil). Cuando se trata de pretensiones patrimoniales, como las promovidas al ejercitar acciones de responsabilidad de administradores, también es común encontrarse con el planteamiento de pedir las medidas cautelares propias para ese tipo de pretensiones, como el embargo (artículo 727.1.ª de la LEC).

Como antes se adelantó, no es necesario acudir a un MASC para pedir medidas cautelares previas a la demanda. Pero solo en ese caso. Si la solicitud se presenta con la demanda (que es la regla general, según el artículo 730.1 de la LEC), es obligatorio pasar por el MASC antes de su presentación. No es algo singular de los litigios societarios. Es una situación que afecta a la generalidad de conflictos en los que se plantea la solicitud de algún tipo de medida cautelar. Lo que se quiere destacar ahora es que esta previsión normativa puede, en la práctica, cambiar de manera relevante la dinámica de las solicitudes de medidas cautelares, también —claro— en esta categoría de asuntos, de manera que la excepción (solicitud previa a la demanda) acabe ganando el terreno a la regla general (solicitud de manera simultánea y con la demanda). Por la propia naturaleza de una petición de medidas cautelares, el tiempo es un factor relevante que puede hacer necesario obtener una resolución cautelar con rapidez y sin que quepa o convenga esperar a la sustanciación de un MASC (que incluso el demandado podría utilizar con fines dilatorios o para escapar de la eficacia de una eventual medida cautelar). Téngase en cuenta, en este sentido, que, una vez concedida la medida cautelar previa a la demanda, el solicitante dispone de un plazo único de veinte días tanto para iniciar el MASC como para presentar la demanda. La iniciación del MASC dentro de ese plazo determinará la suspensión del plazo de veinte días, que se reanudará una vez terminado el intento de MASC sin acuerdo (artículo 7.3 III de la LO 1/2025). Si se hubieran acordado medidas cautelares durante la tramitación del proceso negociador, las partes deberán presentar la demanda dentro de los veinte días siguientes a la terminación de ese proceso negociador.

Como también se ha adelantado, no es tampoco necesario acudir a un MASC para la solicitud de diligencias preliminares. Hay, en concreto, una diligencia preliminar que es específica de los conflictos de tipo societario. Según el artículo 256.1.4.º de la LEC, todo juicio podrá iniciarse “por petición de un socio o comunero para que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su poder”. Esta figura se ha utilizado en no pocas ocasiones para la preparación de litigios en los que un socio se propone ejercitar algún tipo de acción, contra la propia sociedad o terceros (léase, por ejemplo, sus administradores, actuales o pasados), y necesita acceder a los documentos y cuentas de la sociedad para disponer de la información necesaria al objeto de preparar la demanda.

A diferencia de lo que ocurre con la regulación de las medidas cautelares, respecto de las que se han introducido previsiones para determinar cómo se ha de proceder una vez concedidas, nada se ha regulado sobre la forma en que se han de conducir las partes tras la concesión y práctica de las diligencias preliminares. En ausencia de reglas especiales, la normativa general determina que antes de presentar la demanda el demandante ha de acudir a un proceso negociador a través de un MASC. Pero ello se compadece mal (rectius, no se compadece) con la norma según la cual la caución que el solicitante ha de prestar para la práctica de las diligencias se perderá “si, transcurrido un mes desde la terminación de las diligencias, dejare de interponerse la demanda, sin justificación suficiente, a juicio del tribunal” (artículo 256.3 de la LEC). El efecto no es tan relevante como en el caso de las medidas cautelares (la no presentación de la demanda principal dentro del plazo de veinte días determina su alzamiento), pero no deja de ser una situación relevante para el solicitante de las diligencias. No parece razonable que a dicho sujeto se le imponga la consecuencia de la pérdida de la caución si pasa más de un mes y la causa ha sido la tramitación de un MASC. El precepto deja margen de discreción al juez para tomar la decisión, en función de si el hecho de no presentar la demanda dentro de ese plazo se ha producido o no “sin justificación suficiente”. Por ese camino puede pasar la solución al problema, que siempre requerirá atender a las circunstancias concurrentes (no será lo mismo que el solicitante inicie el MASC con rapidez que que deje transcurrir mucho tiempo para hacerlo, y también podrá tenerse en cuenta su comportamiento durante la sustanciación del proceso negociador). En cualquier caso, habría sido deseable contar con una regla específica, de la forma en que existe respecto de las medidas cautelares.

Jurisdicción voluntaria

Tampoco es necesario iniciar un MASC para acudir a un expediente de jurisdicción voluntaria, salvo en las excepciones contempladas en el artículo 5.3 de la LO 1/2025. Entre esas excepciones no están los expedientes de jurisdicción voluntaria que podríamos llamar “societarios”, es decir, los regulados en la Ley 15/2015, de 2015, de Jurisdicción Voluntaria (“LJV”), en concreto, en su título VIII, rubricado “Expedientes de jurisdicción voluntaria en materia mercantil”. Recordémoslos brevemente: exhibición de libros de las personas obligadas a llevar contabilidad (artículos 112 y ss. de la LJV), convocatoria de juntas generales (artículos 117 y ss. de la LJV), nombramiento y revocación de liquidador, auditor o interventor (artículos 120 y ss. de la LJV), reducción de capital y amortización o enajenación de acciones o participaciones (artículo 124 de la LJV), disolución judicial de sociedades (artículos 125 y ss. de la LJV), convocatoria de asamblea general de obligacionistas (artículos 129 y ss. de la LJV) o situaciones de robo, hurto o extravío de título valor o representación de partes de socio (artículos 135 y ss. de la LJV). En todos estos casos no es necesario acudir a un MASC para iniciar el expediente de jurisdicción voluntaria. No es algo de importancia menor. Recuérdese que, antes de la LJV, la disolución judicial había de sustanciarse a través de un proceso declarativo al que, de no haberse trasladado al ámbito de la jurisdicción voluntaria, también habría resultado de aplicación la obligatoriedad de intento de negociación previa.

Expedientes preconcursales

Según el artículo 3.2 de la LO 1/2025, quedan excluidos de su ámbito de aplicación “las materias laboral, penal y concursal”.

En la “materia concursal”, ya se ha suscitado la cuestión de si se ha de entender comprendido lo que se denomina como “Derecho preconcursal” en el título segundo del Texto Refundido de la Ley Concursal (“TRLC”). La utilización de la expresión “materia”, muy amplia en sí misma, y el hecho de que toda esta regulación está formalmente dentro del TRLC parecen apuntar a una respuesta afirmativa, de lo que habría que concluir que todos los expedientes judiciales contemplados en ese régimen normativo quedan también fuera de la obligación de un MASC antes de poder acceder a la jurisdicción. Los expedientes principales son la comunicación de inicio de negociaciones (artículos 585 y ss. del TRLC) y la solicitud de homologación judicial de planes de reestructuración (artículos 641 y ss. del TRLC), con contradicción previa (ante el juzgado de lo mercantil, que resuelve en sentencia no recurrible —artículos 662 y ss. del TRLC—) o sin contradicción previa (también ante el juzgado de lo mercantil, que resuelve por auto susceptible de impugnación ante la audiencia provincial, que, a su vez, resuelve por sentencia no recurrible —artículos 643 y ss. del TRLC—). Parece razonable que a estos expedientes, que tienen una naturaleza y dinámicas muy específicas, no se les apliquen las previsiones sobre la obligación de acudir a un MASC.

Con todo, en el ámbito de los litigios societarios, hay una situación muy concreta que conviene destacar. Cabe la impugnación del acuerdo de junta favorable a la aprobación de un plan de reestructuración cuando este contiene medidas societarias de competencia de la junta. Según el artículo 631.2.5.ª del TRLC, “el acuerdo de la junta que apruebe el plan de reestructuración será impugnable exclusivamente por el cauce y en el plazo previstos para la impugnación u oposición a la homologación”. Es una acción de impugnación de acuerdo de junta, con determinadas especialidades. ¿La presentación de la demanda de impugnación está exenta de la obligación de acudir a un MASC? Parece ser así, si somos consistentes con lo que se acaba de indicar, con carácter general, respecto del llamado derecho preconcursal; pero es una cuestión que los tribunales habrán de confirmar.

¿Una oportunidad para el arbitraje estatutario?

Si la relación controvertida está sometida a arbitraje, no hace falta acudir a un MASC antes de comenzar el procedimiento arbitral. La razón es (más bien parece ser) que el arbitraje no forma parte del “servicio público de justicia” y, por tanto, no es merecedora de la preocupación del legislador que está detrás de la LO 1/2025. Esta circunstancia puede hacer que al pactar la forma de resolución de disputas, las partes de una relación comercial, negocial o de otro tipo se planteen si merece la pena (más que antes) someterse a arbitraje. Habrá que verlo.

Al arbitraje estatutario se refiere el artículo 11 bis de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (“LA”), introducido por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, como una medida legislativa destinada a impulsar el arbitraje en este ámbito. Según los apartados 1 y 3, “las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen” y “los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral”. Con arreglo al apartado 2, la introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.

Pese a esta previsión, los asuntos societarios siguen siendo un terreno reacio al avance del arbitraje como forma de resolución de conflictos. Quizás podría plantearse si la LO 1/2025 podría dar un empujón para que el arbitraje estatutario pueda extenderse más (en un grado superior a lo experimentado hasta ahora). Como en los anteriores comentarios, el tiempo lo dirá.

Valoración final

Acabamos. Hemos hecho un repaso relativamente extenso de los distintos tipos de posibles litigios societarios. Como hemos visto, la normativa resultante de la LO 1/2025 suscita muchas cuestiones y problemas. Algunos, derivados del hecho de la generalización de los MASC como paso previo para la iniciación de un proceso declarativo antes los órganos judiciales de primera instancia y de la dificultad que supone su extensión a conflictos y situaciones en los que, por su propia naturaleza, no parece nada fácil que haya un margen real para una negociación que evite el litigio. Otros, además, resultantes de que no se han hecho los ajustes que habrían resultado convenientes para adaptar la normativa societaria a la nueva regulación. En la LSC, como también hemos visto, hay muchas normas de tipo esencialmente procesal, que regulan la forma de resolver los conflictos que se planteen en ese ámbito. Habría sido deseable coordinar los cuerpos normativos. Pero no ha sido así. Nos corresponderá a los operadores hacer las aportaciones posibles para introducir las siempre tan deseables dosis de previsibilidad y certidumbre.