Modificación del régimen de sociedades patrimoniales en Bizkaia

1. Introducción

El 17 de febrero de 2025 se ha publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia el Decreto Foral 6/2025, de 13 de febrero, de la Diputación Foral de Bizkaia, por el que se modifica el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (el “Decreto Foral 6/2025”), que viene a desarrollar y completar reglamentariamente las modificaciones introducidas por la Norma Foral 4/2024, de 27 de diciembre, por la que se aprueban medidas tributarias (“Norma Foral 4/2024”).

En este documento se analizan las principales modificaciones relativas al artículo 14 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (“NFIS”), que inciden en el ámbito de aplicación del régimen de las sociedades patrimoniales en el Impuesto sobre Sociedades (“IS”), concretamente las introducidas en la denominada “regla para evitar la patrimonialidad sobrevenida” y a la que permite considerar a la “tesorería in itinere” como elemento afecto al desarrollo de una actividad económica bajo determinadas circunstancias.

Ambas reglas —cuya aplicación no está exenta de complejidad— son fundamentales para analizar si una sociedad cumple con el requisito de activo para ser considerada patrimonial, con las consecuencias que ello conlleva a la hora de determinar su base imponible en el IS, la compensación de las bases imponibles negativas, el tipo de gravamen, las exenciones por doble imposición, las deducciones y, por último, la aplicación de la exención en el IRPF en el reparto de dividendos a los socios personas físicas residentes en alguno de los tres territorios históricos del País Vasco. Además, las implicaciones se extienden también a otros tributos, como el Impuesto sobre el Patrimonio o el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, junto con el IRPF, en lo relativo a las transmisiones lucrativas de empresas familiares.

2. Modificaciones introducidas por la Norma Foral 4/2024

Conforme a lo ya señalado, las recientes modificaciones del régimen de sociedades patrimoniales son varias, pero cabe destacar las relativas al denominado “test de activo” al que se refiere el apartado 1.a) del artículo 14 de la NFIS y cuyas reglas especiales se regulan posteriormente en el apartado 2:

(i) Consideración de determinados activos financieros como afectos a la actividad - tesorería in itinere (nueva letra “e”)

En primer lugar, se introduce una nueva regla especial, relativa a las condiciones bajo las cuales la tesorería y otros activos financieros que figuran en el balance de la entidad pueden reputarse como elementos afectos al desarrollo de una actividad económica.

Con carácter previo, conviene señalar que esta regla resulta de aplicación con respecto a los activos que no quedan amparados por la regla para evitar la patrimonialidad sobrevenida (que se explicará en el apartado [ii]), que deriven de las denominadas “participaciones cualificadas” [1] (artículo 14.2.a, cuarto guion, de la NFIS), así como de la transmisión de otros elementos patrimoniales afectos a actividades económicas.

En concreto, la nueva regla introducida en la letra e) permite considerar esta tesorería o activos financieros como afectos a una actividad económica a condición de que su importe se reinvierta, directa o indirectamente, en proyectos empresariales en los tres años siguientes, permitiendo que dicha reinversión se materialice en la adquisición de participaciones en entidades respecto de las que se cumplan los requisitos previstos en los artículos 33 y 34 de la NFIS para la aplicación de la exención de dividendos y plusvalías de cartera (posteriormente, el Decreto Foral 6/2025 ha añadido otro supuesto de reinversión indirecta que se explicará más adelante).

En cuanto al plazo de los tres años, se precisa que su cómputo se inicia a partir del momento en que se obtiene la tesorería y se permite al contribuyente solicitar su ampliación en atención a la existencia de razones técnicas o económicas que lo justifiquen, que requerirá de la aprobación de la Hacienda Foral de Bizkaia (“HFB”).

El incumplimiento de la obligación de reinvertir en el plazo con el que cuente la sociedad implica que los activos en cuestión computen como no afectos a actividades económicas desde la fecha en que se obtuvieron o generaron (es decir, con carácter retroactivo), lo que, en caso de que esta recalificación sobrevenida afecte al régimen aplicable, obligará al contribuyente a regularizar su situación tributaria desde aquel ejercicio.

(ii) Modificación de la regla para evitar la patrimonialidad sobrevenida (letra “b”)

Por su parte, como es sabido, la regla para evitar la patrimonialidad sobrevenida permite reputar como activos afectos al desarrollo de una actividad económica a los bienes o derechos no afectos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos diez años anteriores.

En el caso de estructuras holding, esta regla también resulta de aplicación con respecto a los beneficios generados por la obtención de dividendos y plusvalías de cartera procedentes de las denominadas participaciones cualificadas, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 80 %, de la realización de actividades económicas.

Ahora bien, antes de la aprobación de la Norma Foral 4/2024, la HFB venía interpretando que:

• La regla para evitar la patrimonialidad sobrevenida no resultaba de aplicación en aquellos casos en los que la entidad devenía inactiva, utilizando para llegar a esta conclusión el criterio dimanante de las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017 (Rec. 852/2016) y de 19 de octubre de 2017 (Rec. 2651/2016), que determinaron que, cuando una sociedad cesa en su actividad y no tiene intención alguna de desarrollar una nueva actividad empresarial, la regla para evitar la patrimonialidad sobrevenida no puede resultar de aplicación porque su finalidad es la de evitar que una sociedad se convierta temporalmente en patrimonial mientras sigue realizando su actividad empresarial.
• Que los dividendos o plusvalías obtenidos por una entidad holding —de primer nivel— de otra entidad holding —de segundo nivel o subholding— no se reputaban a estos efectos como beneficios procedentes de actividades económicas por exigirse una participación directa de la holding en la/s operativa/s, según criterio administrativo de 5 de mayo de 2010 y consulta de 14 de julio de 2023 (ambos precedentes pueden consultarse en este enlace). Lo que pretendía la HFB, al parecer, era impedir un abuso del plazo de diez años para extender artificiosamente en la cadena societaria la aplicación de la regla para evitar la patrimonialidad sobrevenida.

De este modo, la Norma Foral 4/2024 viene a positivizar, matizar y concretar para los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2024 estos dos criterios administrativos de la siguiente manera:

• Se positiviza el criterio administrativo relativo a las entidades inactivas, pero se matiza que no se considerarán como tales aquellas cuyo activo esté invertido en más del 15 % en proyectos empresariales o se reinvierta en ellos en el plazo de tres años. El concepto de “proyecto empresarial” es el mismo que se explica en el apartado (i) anterior.
• Se permite aplicar la regla para evitar la patrimonialidad sobrevenida en estructuras con entidades holding de segundo o ulterior nivel, definiendo como tales a las que obtienen ingresos procedentes en más de un 50 % de dividendos y plusvalías de cartera. Ahora bien, el plazo general de los diez años durante los cuales se evita la patrimonialidad sobrevenida se reduce a tres años.

3. Desarrollo reglamentario mediante el Decreto Foral 6/2025

Por su parte, el Decreto Foral 6/2025 tiene por objeto desarrollar determinados aspectos sustantivos y procedimentales de las nuevas reglas introducidas mediante la Norma Foral 4/2024. En el ámbito de las sociedades patrimoniales destacan las siguientes medidas:

Aspectos temporales y disposición transitoria

En primer lugar, se aclara que el plazo de tres años con los que cuenta el contribuyente para reinvertir comienza a computarse a partir del momento en el que se obtengan la tesorería u otros activos financieros (o desde que la entidad deviene inactiva en el caso de la regla para evitar la patrimonialidad sobrevenida), con algunas especialidades, como por ejemplo las operaciones a plazos o con precio aplazado.

En segundo lugar, se dispone que la reinversión se entenderá materializada en el momento en el que los activos deban ser reconocidos en el balance de la entidad.

En el caso de la reinversión indirecta mediante la adquisición de participaciones en entidades, el Decreto Foral 6/2025 añade los valores del artículo 14.2.a) de la NFIS a las “participaciones cualificadas” respecto de las cuales se den los requisitos para aplicar las exenciones de dividendos y plusvalías en el IS (artículos 33 y 34), que ya preveía la Norma Foral 4/2024.

Aspectos procedimentales: solicitud de ampliación del plazo

El Decreto Foral 6/2025 desarrolla también el procedimiento de solicitud y autorización de la prórroga del plazo de tres años para la reinversión de la tesorería y activos financieros en proyectos empresariales, y concreta que únicamente cabe acudir a él si se prueba que, por sus características técnicas o económicas, la reinversión debe efectuarse necesariamente en un plazo de tiempo superior. En este sentido, se especifica que se tendrá en cuenta en el análisis y la cuantía del importe a reinvertir, la cual puede aconsejar la realización de estudios, análisis o negociaciones, acerca de las distintas opciones de inversión, y de las diferentes entidades objetivo.

Asimismo, se regulan los requisitos que debe cumplir la solicitud y determinados aspectos de carácter procedimental, de los que destaca el plazo, ya que la solicitud únicamente surte efectos si se presenta entre el momento en el que comience el cómputo del plazo de reinversión y los seis meses anteriores a su vencimiento.

Por último, el Decreto Foral 6/2025 también hace referencia a la regla para evitar la patrimonialidad sobrevenida en estructuras subholding y, sin afectar al plazo de los tres años durante el cual los activos (tesorería o activos financieros) procedentes de dividendos y plusvalías de cartera computan como activos afectos por aplicación de la citada regla, permite su prórroga para que el contribuyente pueda reinvertirlos en proyectos empresariales, disponiendo de un plazo más amplio.

Obligaciones de regularización

El Decreto Foral 6/2025 también concreta determinadas cuestiones relativas a la obligación de regularizar los efectos que supone el incumplimiento del plazo de reinversión o de su prórroga concedida por la HFB. Con carácter general, esta regularización deberá llevarse a cabo mediante presentación de autoliquidaciones complementarias con inclusión de los intereses de demora, como si los activos de que se trate en cada caso nunca hubieran estado afectos a la actividad económica. Parece razonable interpretar que esta obligación de regularizar nace únicamente si como consecuencia del incumplimiento de la obligación de reinvertir la sociedad deviene patrimonial.

Ahora bien, en caso de incumplimiento del plazo concedido por la HFB con respecto a la reinversión de tesorería y otros activos financieros procedentes de dividendos percibidos por las entidades subholding, parece que la regularización no afectará a los primeros tres años, sino únicamente a los siguientes, es decir, a los autorizados por la HFB.

Disposición transitoria

Por último, conviene destacar que el Decreto Foral 6/2025, en atención a las importantes consecuencias de las modificaciones introducidas por la Norma Foral 4/2024, establece un régimen transitorio para permitir que los contribuyentes puedan acogerse retroactivamente al régimen de reinversión previsto en la referida norma, todo ello al efecto de no incurrir en situación de patrimonialidad por la positivización del criterio administrativo o por la voluntad de brindarles la posibilidad de acogerse a la regla para evitar la patrimonialidad sobrevenida de entidades de segundo nivel o subholding o al nuevo tratamiento de la tesorería in itinere.

A estos efectos y habida cuenta de que el plazo para reinvertir de tres años se podría encontrar cumplido a la fecha de entrada en vigor de la Norma Foral 4/2024, el Decreto Foral 6/2025 confiere la facultad a los contribuyentes de cumplir con el compromiso de reinversión en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la referida norma reglamentaria (17 de febrero de 2025), de modo que los citados contribuyentes tendrán hasta el 17 de mayo de 2025 para materializar la reinversión.

Por su parte, los contribuyentes que no estén en disposición de cumplir con el compromiso de reinversión en ese plazo, podrán solicitar su ampliación, si bien en este caso se precisa que esas reinversiones “tardías” no pueden permitir que los activos se reputen afectos por un período superior a los diez años señalados en el primer párrafo del artículo 14.2 NFIS.

De este modo, el Decreto Foral 6/2025 parece tener un doble objetivo: el primero consiste en “indultar” a las sociedades que en ejercicios anteriores devinieron inactivas sin posibilidad de reinvertir su activo en plazo y, el segundo, para permitir la aplicación de la regla con objeto de evitar la patrimonialidad sobrevenida a las entidades subholding y el tratamiento de la tesorería in itinere de manera retroactiva, a ejercicios anteriores al primero iniciado el 1 de enero de 2024, en el caso de que se hubieran producido esas situaciones en esos ejercicios anteriores, confiriendo un plazo máximo de tres meses para reinvertir, en ambos casos, si hubieran transcurrido los tres años a la fecha de entrada en vigor del Decreto Foral 6/2025.

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[1] A efectos de esta nota, las “participaciones cualificadas” son aquellas que se definen en el artículo 14.2.a), cuarto guion, de la NFIS, es decir, aquellas que confieren, al menos, el 5 % de los derechos de voto (o el 3 % si están admitidas a cotización) y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales y el activo de la entidad participada esté compuesto en más de un 50 % de activos afectos al desarrollo de una actividad económica.