La saga “precio libre” llega a su fin: el largamente esperado fallo del Tribunal Supremo sobre el fondo del asunto confirma la legalidad de las políticas de precio libre

Las políticas de precio libre que aplican varios laboratorios farmacéuticos desde la década de los 2000 se enfrentaron desde el primer momento a toda suerte de envites en sede judicial y administrativa. De prácticamente todas las batallas había salido victoriosa la industria farmacéutica, pero aún quedaba abierto un frente que hacía que se mantuviese cierto grado de incertidumbre sobre el futuro devenir judicial de estas políticas. El 7 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo dio un paso definitivo para poner fin de una vez por todas al continuo asedio al que se han visto sometidos los laboratorios que aplican políticas de precio libre, dictando una sentencia en la que confirma la postura de la CNMC y de la Audiencia Nacional, favorable a su legalidad.

Aunque en estos más de veinte años de andadura judicial ya había acabado dirimiéndose ante el Tribunal Supremo algún caso, el Alto Tribunal no había llegado a pronunciarse sobre el fondo del asunto. Sí había advertido que la política debía evaluarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre los sistemas de “doble precio” y, en particular, teniendo en cuenta la sentencia Glaxo dictada por el TJUE el 6 de octubre de 2009. Dos resoluciones de la entonces Comisión Nacional de Competencia (CNC) favorables a estas políticas, de 21 de mayo y 14 de septiembre de 2009, habían sido anuladas por la Audiencia Nacional (y confirmada dicha anulación por el Tribunal Supremo) precisamente por entender ambos tribunales, en esencia, y sin prejuzgar el fondo, que la CNC no había analizado suficientemente la doctrina Glaxo y su posible aplicación al caso.

Aquellas primeras resoluciones, efectivamente, habían sido dictadas por la CNC sin incoar expediente formal (siguiendo únicamente un proceso de información reservada) y sin agotar explícitamente el análisis de todos los aspectos del caso, lo que provocó que la batalla judicial se mantuviese viva varios años más. No obstante, como nos recuerda ahora el Tribunal Supremo, esas primeras sentencias no se habían pronunciado sobre la infracción del artículo 1 LDC y 101 TFUE, sino que se limitaban a ordenar a la CNMC que evaluara, a la luz de la doctrina Glaxo del TJUE, si la conducta objeto de las actuaciones constituía una conducta anticompetitiva, “sin prejuzgar, sin embargo, las conclusiones que pueda efectuar la Comisión Nacional de la Competencia respecto de la existencia de una conducta prohibida sancionable”.

Atendiendo a ese mandato, la CNMC llevó a cabo exhaustivas investigaciones, que incluyeron un análisis específico de la doctrina Glaxo y las similitudes y diferencias entre las políticas de precio libre investigadas y la política de Glaxo. Fruto de dicho análisis, la CNMC dictó dos resoluciones (de 19 de enero de 2017 y 30 de agosto de 2018) que confirmaron su posicionamiento anterior. La primera de dichas resoluciones fue confirmada por la Audiencia Nacional y también, en su reciente pronunciamiento, por el Tribunal Supremo; mientras que la segunda se encuentra aún sub iudice ante la Audiencia Nacional.

El Tribunal Supremo constata que la CNMC ha dado cumplimiento al mandato de llevar a cabo una adecuada investigación sobre la política del laboratorio farmacéutico en cuestión [Laboratorio Farmacéutico] denunciada a la luz de la doctrina Glaxo, y comparte las conclusiones alcanzadas por la CNMC, y en particular:

• que los casos presentan diferencias sustanciales que impiden la aplicación a la política de [Laboratorio Farmacéutico] de los criterios del TJUE en el caso Glaxo;
• que, “mientras Glaxo aplicó literalmente un doble precio en sus contratos, en base a una interpretación extensiva de la normativa legal vigente (ano 1998), cuestión a la que más tarde volveremos, [Laboratorio Farmacéutico] estableció un precio único y libre, en un contrato plenamente conforme con el doble requisito establecido por la legislación entonces vigente (año 2005) para la aplicación de un precio intervenido, de tratarse de un medicamento financiado con cargo a fondos de la Seguridad Social y dispensado en España”;
• que era distinto el régimen normativo bajo el que se desarrollaron las conductas de Glaxo y [Laboratorio Farmacéutico], por lo que la fijación de un doble precio de las medicamentos, en función de si estos eran dispensados en farmacias y hospitales, se debió, en el caso Glaxo, a una decisión del laboratorio basada en una incorrecta interpretación de la norma;
• en el caso de [Laboratorio Farmacéutico], es la norma legal bajo cuya vigencia fueron suscritos los contratos denunciados la que dispone, como excepción al principio de libertad de precios, que ha de aplicarse el precio intervenido, fijado por la Administración, cuando se cumpla el doble requisito de financiación del medicamento con cargo a la Seguridad Social y dispensación en España.

Es destacable la contundencia de la sentencia del Tribunal Supremo, que acoge íntegramente y sin fisuras la argumentación de la CNMC. Con certeza, dada la identidad de los casos, el asunto que se encuentra aún sub iudice ante la Audiencia Nacional seguirá los mismos pasos. Aunque, dada la beligerancia que han demostrado quienes se oponen a estas políticas, no podemos descartar que se plantee alguna última contienda, con esta Sentencia debería quedar definitivamente zanjada toda posible controversia en relación con las políticas de precio libre.