Análisis y previsiones para 2024 sobre litigios y arbitrajes en el mercado portugués

Como en ejercicios anteriores, presentamos a continuación la visión de Uría Menéndez-Proença de Carvalho sobre las principales novedades y tendencias que pueden afectar a la práctica procesal y arbitral en el mercado portugués durante el año 2024.

1. Derecho digital e inteligencia artificial en Portugal

2. Procedimiento civil y penal en Portugal

3. Proceso concursal y reestructuración en Portugal

4. Arbitraje internacional

5. Cláusulas contractuales generales y litigios de consumo en Portugal

6. Acciones colectivas e infracciones en materia de competencia

7. Litigios ESG (medioambientales, sociales y de gobernanza)

8. Litigios europeos

1. Derecho digital e inteligencia artificial en Portugal

Se prevé que 2024 sea un año de crecimiento para los litigios en el ámbito del derecho digital, con las grandes compañías tecnológicas demostrando ser un blanco cada vez más atractivo para que las asociaciones de consumidores interpongan acciones colectivas no solo de cesación, sino también de indemnización por daños y perjuicios.

• Después de que DECO demandara a Facebook en 2018 por cientos de millones de euros en una acción colectiva de cesación y de reclamación de daños, que terminó poco después en un acuerdo, entre 2022 y 2023 Ius Omnibus, una asociación de defensa de los consumidores creada recientemente, presentó demandas colectivas contra Google (Pay Store), Apple, Sony (Playstation) y TikTok, y se prevé que presente más demandas similares en Portugal en un futuro próximo, en un sector en el que los cambios normativos han sido constantes y los reguladores han intervenido fuertemente.
• La existencia en Portugal de asociaciones de consumidores beligerantes, apoyadas por financiadores de litigios internacionales, unida a un régimen jurídico que facilita la presentación de demandas colectivas en materia de derecho de los consumidores, dará lugar con toda probabilidad a nuevas acciones y litigios en 2024.
• Además, cuestiones como la protección de los derechos de autor en el uso de artículos de prensa por parte de las plataformas digitales o el uso y acceso a datos personales con fines de publicidad dirigida seguirán dando lugar, en nuestra opinión, a litigios en 2024, potencialmente de muy alto valor, en el contexto de las normas impuestas por la legislación europea destinada a consolidar el mercado único digital, en este caso el Reglamento de Mercados Digitales (Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de septiembre) y el Reglamento de Servicios Digitales (Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de octubre de 2022), que, sin duda, generarán nuevos retos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones de los principales agentes del mercado, relacionadas con la garantía de la seguridad de los usuarios en línea y la protección de los consumidores.
• Por otro lado, la inminente aprobación del Reglamento europeo sobre Inteligencia Artificial (IA), que se centra en clasificar los sistemas de IA en función del riesgo (mínimo, limitado, alto e inaceptable) que suponen para la salud, la seguridad, la democracia y la ley, también planteará importantes retos de compliance y podría dar lugar a algunos litigios entre creadores, proveedores y usuarios de sistemas de IA.

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2. Procedimiento civil y penal en Portugal

En Portugal, se prevé que el año 2024 esté marcado, en materia procesal civil, por las perturbaciones y retrasos en los asuntos provocados por las huelgas de los funcionarios judiciales y, en materia penal, por las investigaciones realizadas por la Fiscalía Europea o relacionadas con subvenciones y ayudas públicas, así como por los juicios de algunos de los llamados megacasos en los que están implicados antiguos cargos del Estado y otras personalidades públicas.

• En Portugal, se estima que en 2024 la tramitación de los procesos judiciales civiles y penales no urgentes continuará fuertemente afectada por retrasos en el avance de los procesos y aplazamientos de vistas. El motivo de ello son las sucesivas huelgas de funcionarios judiciales, que ya tuvieron lugar en 2023 y que se espera que continúen y puedan agravarse en un futuro próximo, ya que el proceso de revisión legislativa del estatuto de los funcionarios judiciales no ha avanzado, como consecuencia de la dimisión del Gobierno decretada por el Presidente de la República el 7 de diciembre de 2023.
• En materia penal, tras la primera acusación formulada por la Fiscalía Europea en Portugal el 6 de diciembre de 2023 en un caso de presunto fraude intracomunitario del IVA, se prevé que en 2024 puedan avanzar los demás casos investigados por la Fiscalía Europea y, eventualmente, puedan formularse acusaciones en casos de delitos que perjudiquen los intereses financieros de la Unión Europea, ya sea por delitos de fraude intracomunitario del IVA o, por ejemplo, fraude para obtener subvenciones u otras ayudas financieras de la Unión Europea.
• Además, se prevé que en 2024 las posibles irregularidades en la aplicación de subvenciones y ayudas públicas, incluso en el marco del Plan de Recuperación y Resiliencia, podrían dar lugar a nuevos procedimientos judiciales.
• También se prevé que en 2024 el Ministerio Público sigue centrándose en los casos de corrupción en los sectores público y privado, prevaricación, tráfico de influencias, blanqueo de capitales y fraude fiscal. El año también estará marcado por el inicio de los juicios de algunos de los casos más notables de los últimos años en Portugal, en los que están implicados exgobernantes y altas personalidades del Estado.
• Por último, en vista de las elecciones parlamentarias de marzo de 2024 y de las circunstancias que llevaron a la caída del Gobierno, se espera un intenso debate público sobre las iniciativas legislativas en torno a la criminalización del enriquecimiento ilícito y la posible regulación del lobbying.

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3. Proceso concursal y reestructuración en Portugal

Se espera que el número de procesos concursales y reestructuraciones de empresas y particulares siga aumentando significativamente durante 2024 en Portugal, pero no se prevén novedades legislativas sustanciales.

• El número de procesos concursales y procesos de recuperación de empresas en Portugal ha aumentado exponencialmente desde mayo de 2023, afectando principalmente a pequeñas empresas de diversos sectores, especialmente servicios, construcción y comercio minorista. Se espera que esta tendencia al alza continúe durante 2024, ya que el impacto de la inestabilidad económica y el aumento de los costes de financiación afectan a un número cada vez mayor de empresas, incluidas las medianas y grandes.
• En cuanto a la legislación, no es posible en este momento predecir acontecimientos relevantes en 2024, dada la dimisión del Gobierno en diciembre de 2023 y la programación de nuevas elecciones para marzo de 2024, cuyo resultado sigue siendo incierto.
• Por otro lado, el ordenamiento jurídico portugués sufrió una importante reforma en 2022 a través de la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, que introdujo los principales cambios que venían demandando los operadores judiciales en años anteriores.
• Sin embargo, se espera que el Supremo aclare cómo se calcula la retribución de los administradores concursales, quizá la cuestión más controvertida de la reforma de 2022, sobre la que aún hoy existen interpretaciones divergentes.

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4. Arbitraje internacional

Se prevé que 2024 sea un año de crecimiento de la actividad arbitral internacional, aunque también se espera el incremento y consolidación de formas alternativas de resolución de conflictos, como los dispute boards y la mediación. También se prevé que Madrid se consolide cada vez más como sede de arbitrajes internacionales, especialmente de origen latinoamericano, como consecuencia de la labor que allí desarrolla el CIAM, y se espera que el Centro de Arbitraje de la Asociación Comercial de Lisboa pueda asumir una función semejante en lo que se refiere a arbitrajes en países de habla portuguesa.

• En el arbitraje internacional, continuarán los litigios en el sector de las energías renovables, tanto en la fase precontractual y de negociación de los contratos como en la construcción y explotación de los proyectos.
• También esperamos que continúe la tendencia a los grandes arbitrajes en los contratos de suministro de petróleo y gas, sobre todo cuando se requiere un ajuste de precios.
• El desarrollo de grandes proyectos de infraestructuras en diversas partes del mundo (especialmente en América Latina) dará lugar, sin duda, a importantes litigios que se resolverán mediante arbitraje internacional.
• Sin embargo, en los grandes proyectos de construcción, prevemos el uso de métodos alternativos de resolución de conflictos, como las dispute boards, comopaso previo al arbitraje, lo que acelerará la resolución de conflictos y podría evitar que se consoliden y agraven.
• Otros métodos alternativos de resolución de conflictos, como la mediación, seguirán introduciéndose progresivamente. Estos sistemas alternativos de resolución de conflictos, que pueden acabar en arbitraje (si no se llega a un acuerdo), llevarán a incluir cláusulas de escalada en los contratos.
• En 2024, también hay que prestar una especial atención a cómo evolucionarán los cambios en el reglamento del Centro de Arbitraje Internacional de Madrid, que debería desempeñar un papel importante en la administración del arbitraje internacional, dada la creciente importancia de Madrid como sede de arbitraje.
• Por último, se espera que el arbitraje de inversiones consolide su expansión hacia ámbitos menos tradicionales, como los litigios derivados de medidas fiscales o relacionados con regímenes de sanciones internacionales.
• Al mismo tiempo, será necesario seguir de cerca la aplicación del Código de Conducta de los Árbitros en la Solución de Controversias Internacionales sobre Inversiones, elaborado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y el CIADI, publicado en octubre de 2023, que podría repercutir en la práctica no solo del arbitraje de inversiones, sino también del arbitraje internacional en general.
• En Portugal, esperamos que aumenten los arbitrajes en litigios societarios, en particular los relacionados con acuerdos de accionistas y compraventas de participaciones. También se prevé que continúen los arbitrajes relacionados con obras de construcción, incluidos los relativos a revisiones de precios.
• Además, el Centro de Arbitraje de la Asociación Comercial de Lisboa ha tratado de establecerse como referencia para el arbitraje en disputas relacionadas con inversiones y contratos en países de lengua portuguesa, especialmente Angola y Mozambique, y se espera que este compromiso comience a dar sus frutos en 2024.

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5. Cláusulas contractuales generales y litigios de consumo en Portugal

En 2024 se espera que continúe la tendencia al alza de los pleitos en materia de cláusulas contractuales generales y de consumo, especialmente en materias como prácticas comerciales desleales, publicidad engañosa, incumplimiento de la normativa aplicable al comercio electrónico, principalmente con la intensificación de la intervención de las asociaciones de consumidores, las iniciativas de financiación privada en este ámbito y la posibilidad de interposición de acciones colectivas por parte de entidades extranjeras cualificadas.

• En 2024, se espera que continúe la tendencia al alza de los litigios relativos a las cláusulas contractuales generales y al consumo, especialmente en asuntos como las prácticas comerciales desleales, la publicidad engañosa y el incumplimiento de las normas aplicables al comercio electrónico.
• De hecho, el principal impulso para este tipo de litigios ha sido, por un lado, el creciente interés de ASAE por los asuntos relacionados con el comercio electrónico y, por otro, la aparición de asociaciones de consumidores especializadas en estos asuntos, que utilizan el mecanismo de la acción popular. Estas asociaciones ya han presentado decenas de demandas y se espera que sigan reforzando este planteamiento, abarcando todos los sectores de actividad, desde la banca hasta el comercio minorista de alimentación, así como diversos tipos de conductas, desde las cláusulas contractuales generales hasta el incumplimiento de las normas de etiquetado y la publicidad engañosa.
• Por otra parte, la adopción del Decreto-Ley 114-A/2023, de 5 de diciembre, que transpuso la Directiva (UE) 2020/1828 sobre acciones colectivas para la protección de los intereses de los consumidores, debería conducir a un aumento de los litigios en materia de consumo, teniendo en cuenta el marco específico de financiación de litigios privados (private litigation funding) en este tipo de acciones.
• En consecuencia, se prevén mayores riesgos de litigio, especialmente con la intensificación de la intervención de las asociaciones de consumidores, las iniciativas de financiación privada en este ámbito y la posibilidad de que se presenten demandas por entidades extranjeras cualificadas o demandas transfronterizas.

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6. Acciones colectivas e infracciones en materia de competencia

Se prevé que en 2024, junto con un repunte de la actividad sancionadora de la Autoridad de la Competencia, Portugal seguirá registrando una fuerte actividad en materia de acciones colectivas por infracciones de competencia, ya sean de aplicación privada o stand alone, impulsadas por la existencia de un marco legislativo favorable y de asociaciones de consumidores especialmente activas y beligerantes, apoyadas por fondos de financiación de litigios.

• Se espera que la Autoridad de la Competencia reanude su actividad en materia de prácticas restrictivas de la competencia, tras un año 2023 marcado por los cambios en el Consejo de Administración de la AdC y algunos reveses judiciales.
• En este sentido, se prevé que 2024 esté marcado por un nivel considerable de litigiosidad, tanto en la fase administrativa del procedimiento como en sede de impugnación judicial de las decisiones de la Autoridad de la Competencia que declaren la existencia de una infracción.
• Sobre este último punto, habrá novedades significativas en los recursos pendientes relacionados con la investigación sobre el sector bancario y la hospitalización privada, entre otros, especialmente ante los tribunales superiores y el Tribunal Constitucional.
• También se esperan novedades significativas en el ámbito de la litigiosidad por reclamaciones de daños (private enforcement). Desde 2019, cuando surgieron las primeras acciones de private enforcement que solicitaban la aplicación de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 (“Directiva de Daños”) y de la Ley n.º 23/2018, de 5 de junio, que la transpone, en el contexto del llamado Cártel de los Camiones, Portugal ha visto una verdadera explosión de acciones de daños y perjuicios por infracciones de competencia, principalmente acciones colectivas de private enforcement,pero también stand alone, muchas de ellas con el apoyo de financiadores de litigios o terceros financiadores (third party funding)e impulsadas por asociaciones de consumidores de reciente creación, como Ius Omnibus y Citizen’s Voice, que se unieron a la histórica Asociación para la Defensa de los Consumidores - DECO.
• Se prevé que en 2024 Portugal siga registrando una fuerte actividad en este tipo de litigios, impulsada por las asociaciones de consumidores mencionadas y la existencia de un marco legislativo favorable a través de la Ley de Acción Popular de 1995 (“LAP”), además del reciente Decreto-Ley n.º 114-A/2023, de 5 de diciembre, antes mencionado.
• Teniendo en cuenta que la LAP ya confería una amplia legitimación activa a las asociaciones de consumidores y establecía un régimen de exclusión voluntaria (opt-out), las principales novedades del Decreto-Ley 114-A/2023 se refieren, además de a las ya mencionadas acciones transfronterizas, a la regulación del recurso a la financiación externa en las acciones colectivas, que se refleja en el establecimiento de normas más estrictas sobre la independencia de las asociaciones de consumidores y la gestión de los conflictos de intereses frente a third party funding, así como en límites a la remuneración de estos últimos y normas para su tratamiento.
• Se espera que esta nueva legislación aporte mayor claridad y seguridad jurídica a una cuestión —‍el uso de la financiación por terceros en las demandas colectivas— en la que ha habido muchos conflictos entre los demandados y las asociaciones de consumidores.
• También esperamos que en 2024 se aclare y consolide la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores sobre la interpretación y aplicación del régimen de la Ley 23/2018 en materia de prueba del daño, después de que la Sección de Propiedad Intelectual y Competencia, Regulación y Supervisión y el Tribunal de Apelación de Lisboa dictaron dos sentencias contradictorias [1] en asuntos relacionados con el denominado Cártel de los Camiones: la primera concluía que la decisión sancionadora de la Comisión Europea no era suficiente para acreditar la existencia de daño, mientras que la segunda llegaba a una conclusión contraria y fijaba el daño en el 5 % del precio pagado por los camiones con base en una estimación judicial, decisión que se encuentra pendiente de recurso ante el Supremo Tribunal de Justicia portugués.
• Por último, hay una serie de demandas de follow-on de lasdecisiones de la Autoridad de Competencia en trámite para 2024: las acciones relativas a la investigación en el sector bancario y a los presuntos cárteles hub and spoke en el sector de la distribución alimentaria, que pondrán a prueba la capacidad de los tribunales nacionales para gestionar y decidir casos jurídica y técnicamente complejos en los que las cuestiones de la prueba y la cuantificación de los daños tienen una importancia decisiva.

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7. Litigios ESG (medioambientales, sociales y de gobernanza)

La esperada aprobación de la propuesta de Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad, con nuevas obligaciones para las grandes compañías y un régimen sancionador y de responsabilidad civil especialmente exigente, podría dar lugar a una creciente litigiosidad ESG.

• El Consejo y el Parlamento Europeo han alcanzado recientemente un acuerdo provisional sobre la Directiva relativa a la diligencia debida de las empresas en cuestiones de sostenibilidad, lo que permite anticipar su adopción formal en los próximos meses.
• Esta Directiva tiene por objeto prevenir los impactos adversos (potenciales o reales) causados por las actividades empresariales sobre los derechos humanos y el medio ambiente. Establece obligaciones para integrar la diligencia debida en las políticas empresariales y obligaciones para detectar, evaluar, prevenir, mitigar y remediar los efectos adversos sobre los derechos humanos y el medio ambiente. Estas obligaciones afectan a la propia empresa y a sus filiales, así como a su cadena de valor y a sus socios comerciales.
• La Directiva se aplicará a las grandes empresas (por número de empleados y volumen de negocios mundial) con sede en la Unión Europea, así como a las empresas no comunitarias cuyo volumen de negocios neto en la UE supere determinados umbrales. Los servicios financieros quedan temporalmente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva.
• El incumplimiento de las obligaciones de la Directiva puede dar lugar a la imposición de sanciones por parte de la autoridad nacional independiente designada por cada Estado miembro, que, si bien pretenden tener un efecto disuasorio, pueden ascender hasta el 5 % del volumen de negocios neto de la empresa en cuestión.
• Además, se establece un régimen de responsabilidad civil que permite a los perjudicados reclamar una indemnización por los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de estas obligaciones. Este régimen de responsabilidad civil incluye un plazo de prescripción de cinco años, una amplia legitimación a favor de las entidades de la sociedad civil, una limitación de las costas procesales y normas específicas sobre pruebas y medidas cautelares.
• Siguiendo con el tema de ESG, el año 2024 en Portugal estará marcado, sin duda, por los desarrollos de la primera acción popular por inacción climática presentada a finales de 2023 por las asociaciones ecologistas Último Recurso, Quercus y Sciaena contra el Estado portugués ante el Tribunal Civil Central de Lisboa, por supuesta violación de la Ley Básica del Clima, a través de la cual pretenden, entre otras cuestiones, que se condene al Estado a adoptar las medidas necesarias y suficientes para garantizar una reducción de al menos el 55 % de las emisiones de gases de efecto invernadero para 2030, en comparación con las cifras de 2005. Los demandantes quieren que estas medidas se programen en un plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la sentencia.
• Además, creemos que esta acción marcará el año 2024 en términos de ESG y podría servir de modelo para futuras acciones colectivas similares contra grandes empresas, bajo el régimen de la Directiva mencionada anteriormente. 

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8. Litigios europeos

En 2024, Portugal espera que continúe la tendencia al alza de las remisiones prejudiciales y los litigios sobre ayudas estatales, y que también aumenten los litigios en materia de consumo, tecnología y digital, como resultado de la expansión de la legislación de la UE en estas áreas.

• Se prevé un aumento del volumen de litigios en la litigación europea en 2024, principalmente en áreas específicas como consumo, protección de datos, tecnología y digital, en parte, como ya se ha mencionado, porque se trata de sectores en rápida evolución y transformación, objeto de recientes reformas legislativas y de una fuerte intervención de los reguladores .
• Al igual que en 2023, se prevé que los órganos jurisdiccionales nacionales planteen cada vez más cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la UE. En materias específicas (por ejemplo, competencia, consumo, fiscalidad), los tribunales portugueses han planteado cada vez más cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la UE. Se trata de una tendencia que parece común a la mayoría de los Estados miembros como consecuencia de la creciente actividad legislativa, las directrices y las normas europeas en general que se aplican a nivel nacional.
• La reforma en curso del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea también puede aportar algunos cambios en este ámbito, ya que se prevé que el Tribunal de Justicia pueda transferir al Tribunal General la competencia prejudicial en ámbitos específicos (entre otros, determinadas materias en el ámbito de la fiscalidad, los transportes, el medio ambiente), mientras que el Tribunal General conservará la competencia en cuestiones de principio, como las relativas a la interpretación de los Tratados o de la Carta de los Derechos Fundamentales.

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