¿La responsabilidad concursal de los administradores y liquidadores societarios por el déficit patrimonial del artículo 172.3 de la Ley Concursal, es una responsabilidad por daño de naturaleza sancionadora?

No parece fácil condensar en estas breves líneas los argumentos que tanto la doctrina como la práctica de nuestros tribunales vienen manejando en el análisis de la naturaleza del singular régimen de responsabilidad concursal del artículo 172.3 de la Ley Concursal, sin precedentes en nuestro ordenamiento (importado, en particular, de la action de comblement du passif social del ordenamiento francés). Las posturas aparecen polarizadas en torno a las dos alternativas indicadas en la formulación de la cuestión suscitada, sin que parezca posible considerar a una de ellas como predominante frente a la otra. Para unos, se trata de una responsabilidad por daño o de naturaleza resarcitoria, que, por tanto, exige la concurrencia de los presupuestos tradicionales de esta responsabilidad (acción negligente o dolosa, daño y relación de causalidad). Para otros, se está ante una responsabilidad-sanción al margen de esos presupuestos, de naturaleza similar (aunque con distinto fundamento) a la responsabilidad solidaria por deudas sociales de los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Aunque, en principio, un análisis integral de este régimen de responsabilidad en atención a los criterios interpretativos de general aplicación parece situarlo más cercano a la naturaleza de sanción civil, lo cierto es que presenta unos caracteres en los que cabe reconocer perfiles propios de ambas instituciones que le dotan de una naturaleza autónoma y específica, lo que dificulta especialmente decantarse con seguridad por una u otra solución.

Existen, en efecto, elementos relevantes que se aproximan a la responsabilidad de naturaleza resarcitoria. Entre ellos, que los beneficiarios de la condena son directamente los acreedores sociales (rectius, la masa activa del concurso). También, que la condena se determina en atención al importe que de sus créditos no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa, criterio con el que podría entenderse concretado el daño experimentado por los acreedores a raíz del déficit patrimonial considerado en la norma analizada.

Frente a ello, cabe también reconocer razones de indudable peso para sostener que se está ante un régimen de responsabilidad-sanción, que comienzan por atender a los antecedentes legislativos del precepto, a su contenido gramatical (en el que no hay alusión a una eventual naturaleza de reparación ni al nexo causal que es elemento esencial de esta clase de responsabilidad), o a la naturaleza del modelo francés en el que se inspira. Pero, sobre todo, la finalidad que parece estar en la base del artículo 172.3 de la Ley Concursal no es tanto el resarcimiento de los acreedores como, fundamentalmente, la instauración de un régimen normativo a través del cual se “sancione” a los administradores o liquidadores que hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad mediando dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, provocando, de ese modo, su liquidación y la insatisfacción total o parcial de los créditos de los acreedores a raíz del déficit patrimonial. Cumple, así, este régimen de responsabilidad concursal los fines de prevención y punición de todo régimen normativo sancionador (si bien se está en este caso ante una suerte de sanción o pena civil, en contraposición con las tradicionales manifestaciones del ius puniendi -Derecho penal y Derecho administrativo sancionador-). En esta misma línea, atendiendo a la sistemática interna del precepto, cabe argumentar que, si el artículo 172.2.3º de la Ley establece que uno de los contenidos de la sentencia de calificación es la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados, entonces la previsión establecida en el siguiente apartado 3 parece aludir a un régimen de responsabilidad de naturaleza distinta y con una finalidad diferente de la puramente resarcitoria.

Un elemento al que se viene prestando especial atención en el debate es el relativo al criterio de cuantificación de la condena. Según la norma, el Juez del concurso “podrá” condenar a los administradores o liquidadores “a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa”. Dejando al margen las cuestiones atinentes a si la expresión “podrá” implica discrecionalidad o potencialidad, los partidarios del carácter indemnizatorio de esta responsabilidad invocan como argumento en favor de su tesis que la condena no es automática (como, según esta tesis, lo sería de estarse ante una responsabilidad-sanción) y que el Juez puede imponer a los administradores el pago de distintas cantidades (todo o parte del déficit), en función de su concreta conducta y su participación en la generación o agravación de la insolvencia. Ello, se argumenta, equivale a la exigencia de relación de causalidad entre la conducta y el perjuicio propia de la responsabilidad por daños. Sin embargo, no parece que este elemento permita descartar que se esté ante una responsabilidad-sanción. Más bien al contrario. En primer lugar, porque, de tratarse de un régimen puramente resarcitorio, el Juez del concurso no tendría margen de discrecionalidad; habría de imponer a cada administrador el pago del daño causado por su actuación (cosa distinta es que en la determinación de la concurrencia de esos presupuestos tenga el margen de apreciación que corresponde a todo órgano jurisdiccional). Y, en segundo lugar, porque el criterio de cuantificación de la condena es, en rigor, propio de un régimen sancionador. En este caso, el importe de la “sanción” se establece tomando como referencia el importe que de los créditos no haya sido posible satisfacer, a cuyo pago los administradores podrán ser condenados total o parcialmente, para lo que habrá de estarse, entre otros factores, a la intensidad del reproche culpabilístico que quepa formular contra ellos y a los efectos de su conducta.

Cabe, finalmente, aludir muy brevemente a las consecuencias prácticas que se derivarían de optar por una u otra postura. En la mayoría de los casos, puede ser una discusión más teórica que real, pero en determinados supuestos puede haber una indudable trascendencia práctica. En particular, de aceptarse que se está ante un régimen de sanción civil, será mayor el rigor exigible en la aplicación de principios propios de todo régimen sancionador, como el de interdicción de su aplicación retroactiva. La calificación de la responsabilidad del artículo 172.3 como una responsabilidad-sanción también puede proporcionar poderosos argumentos a favor de la compatibilidad entre este régimen de responsabilidad y las demás acciones de responsabilidad de administradores establecidas en la legislación societaria y concursal. Pero este debate excede con creces el planteado.