¿Es de aplicación retroactiva el nuevo régimen de responsabilidad de los administradores societarios por deudas sociales previsto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

Manuel García-Villarrubia.

2008 El Derecho. Boletín de Mercantil, n.º 3


La Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre sociedad anónima europea domiciliada en España, introdujo en sus disposiciones finales primera y segunda una relevante modificación en el régimen de la denominada responsabilidad de los administradores por las deudas u obligaciones sociales regulado en los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (“LSA”) y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (“LSRL”). Frente a la regulación anterior, en la que no se establecía ninguna limitación (temporal, objetiva o de otro tipo) respecto de las obligaciones sociales que podrían dar lugar a esa responsabilidad, la modificación incorporada a los artículos 262.5 de la LSA y 105.5 de la LSRL limita la responsabilidad de los administradores a “las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”.

Desde que la modificación entró en vigor al día siguiente al de la publicación de la Ley citada, es decir, desde el 16 de noviembre de 2005, está en discusión su aplicación temporal. En concreto, se trata de determinar si el nuevo régimen, que los operadores jurídicos coinciden en calificar como más benigno o favorable para los administradores que el anterior (y, correlativamente, más oneroso para los acreedores), ha de aplicarse o no a los casos en que el hecho generador de la responsabilidad (incumplimiento de los deberes de los administradores en orden a la disolución o concurso de la sociedad) se produjo antes del 16 de noviembre de 2005.

Poco después de la entrada en vigor de la modificación, el Tribunal Supremo se apresuró a referirse a esta cuestión. Fue, en concreto, en su Sentencia de 9 de enero de 2006 (Ar. 2006/199). En razonamiento formulado obiter dictum (en el caso analizado, las obligaciones eran posteriores a la causa de disolución, por lo que carecía de sentido plantearse la eventual aplicación retroactiva de la modificación), el Tribunal Supremo se pronunció a favor de la aplicación retroactiva de la modificación introducida en los artículos 262.5 de la LSA y 105.5 de la LSRL a los casos de incumplimientos de los deberes de los administradores anteriores al 15 de diciembre de 2006. El criterio se justificaba diciendo que “se trataría de aplicar retroactivamente la ‘Ley penal más favorable’ como se establece en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 47 de la Cata de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, lo que presupone la calificación de este especial régimen de responsabilidad de administradores como un supuesto de sanción o pena civil. De hecho, ya existen precedentes judiciales que han procedido a la aplicación de la modificación a omisiones de los administradores producidas con anterioridad al 16 de noviembre de 2006, optando, de ese modo, por la tesis de la aplicación retroactiva. Se trata, en concreto, de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de octubre de 2006 (Jur. 2006/285458) y 14 de junio de 2007 (AC 2007/1726).

La cuestión, sin embargo, dista de estar clara, pues con posterioridad el Tribunal Supremo parece haber negado carácter retroactivo a la modificación en Sentencias de 31 de enero y 7 de febrero de 2007 (Ar. 2007/708 y 2007/781), aunque lo cierto es que sin la menor fundamentación y sin que ni siquiera esta cuestión fuese relevante para el caso. Más recientemente el Tribunal Supremo ha incluso destacado que la norma legal no constituye “derecho sancionador” (Sentencia de 26 de septiembre de 2007 -Ar. 2007/5546-). En esta misma línea parece discurrir la Sentencia de 5 de febrero de 2008 de la Sección 28ª de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en asuntos de lo mercantil, relativa al supuesto de responsabilidad concursal de los administradores del artículo 172.3 de la Ley Concursal, pero cuyos razonamientos son trasladables, por identidad de razón, a la responsabilidad de los administradores por deudas sociales. Según la Audiencia Provincial de Madrid por más que las expresiones “sanción” y “pena” se utilicen para referirse a este régimen de responsabilidad, “no nos encontramos ante una sanción propiamente dicha a la que sean aplicables las exigencias constitucionales” propias del Derecho sancionador.

Como puede comprobarse, las dos posturas posibles cuentan a su favor con argumentos de indudable peso. En principio, sin embargo, parece que para resolver la cuestión no se trata tanto de determinar si la responsabilidad de los administradores por deudas sociales constituye o no un supuesto de verdadera sanción en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado al que, por tanto, resulten o no de aplicación los principios del Derecho (penal o administrativo) sancionador.

Más bien parece que la clave ha de buscarse en el régimen de derecho transitorio establecido en el Código Civil, aplicable supletoriamente por efecto de su artículo 4.3. En concreto, la disposición transitoria tercera establece que las normas “que sancionan con penalidad civil o privación de derechos actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código”; añadiendo el párrafo siguiente que “cuando la falta esté también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna”.

Desde esta perspectiva, no parece que existan excesivas dificultades en reconocer que el singular régimen de responsabilidad analizado presenta caracteres que bien pueden situarlo en el concepto de sanción o pena civil (se reitera, noción que no debe entenderse como una manifestación del Derecho sancionador). Por tanto, se estaría ante una “penalidad civil” de las reguladas por la disposición transitoria tercera del Código Civil. En consecuencia, por efecto de esta norma, dado que con la modificación analizada se mantiene este régimen de responsabilidad pero en términos que pueden considerarse con carácter general más “benignos” que los existentes con anterioridad, parece razonable entender que dicha modificación habría de aplicarse también a las omisiones de los administradores producidas con anterioridad a su entrada en vigor. Con todo, se insiste, no es posible emitir una opinión definitiva, ante la ausencia de precedentes jurisprudenciales consolidados que se pronuncien de modo firme sobre el supuesto planteado. De hecho, frente a esta argumentación es preciso tener en cuenta que el propio Código Civil dispone en su disposición transitoria primera que las variaciones normativas que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior no tendrán efecto retroactivo. Y lo cierto es que la tesis favorable a la aplicación de la modificación a actuaciones (omisiones) anteriores a su entrada en vigor resultaría perjudicial a los acreedores titulares de obligaciones sociales anteriores a la causa de disolución producida más de dos meses antes de la entrada en vigor del nuevo régimen.