El embargo de bienes de los administradores en el concurso

El art. 48.3 Ley Concursal (“LC”) dispone que desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez podrá ordenar el embargo de bienes de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas.

Sin duda, se trata de uno de los preceptos de la Ley Concursal que más polémica ha suscitado. Ya antes de su entrada en vigor los operadores jurídicos venían advirtiendo de la necesidad de su prudente y restrictiva aplicación. Sin embargo, en los cuatro años y medio de vigencia de la Ley se ha apreciado una tendencia a acudir a esta medida en muchos casos excesiva y no demasiado atenta a sus presupuestos y finalidad. Con cierta frecuencia, el objeto fundamental es servir de instrumento de presión a los administradores solventes. La decisión se produce, además, normalmente en un momento muy inicial y condiciona el desarrollo del concurso.

Aunque no es cuestión pacífica, la opinión mayoritaria es que el embargo del art. 48.3 LC es una verdadera medida cautelar, de manera que para su adopción han de darse los presupuestos característicos de éstas: apariencia de buen derecho y peligro por la mora procesal.

Respecto a la apreciación de la apariencia de buen derecho, el precepto contiene una objetivación o adaptación a esta medida específica de los supuestos en que concurre. En concreto, el fumus boni iuris consiste precisamente en la existencia y acreditación (con carácter indiciario) de una fundada posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa será insuficiente para satisfacer a los acreedores.

A nadie se escapa, sin embargo, que una decisión judicial de embargo en la que se aprecie la fundada posibilidad de calificación del concurso como culpable, puede en la práctica resultar determinante y condicionar el desarrollo y resolución de la sección de calificación. Por más que el juicio realizado en sede cautelar sea puramente indiciario, resultará difícil modificar esa valoración hasta el punto de que el concurso finalmente se califique como fortuito. Es necesario, pues, imponer un criterio de prudencia en la apreciación de este presupuesto.

Sobre el peligro por la mora procesal, nada hay que autorice a entender que el art. 48.3 LC contiene una objetivación de dicho presupuesto que permita prescindir del análisis de la concurrencia de ese requisito esencial.

Así las cosas, para la adopción de la medida del art. 48.3 LC, debe quedar cumplidamente acreditada la efectiva y real existencia de un peligro por la mora procesal, sin que quepa limitarse a afirmaciones o valoraciones abstractas o genéricas. En este sentido, el periculum in mora exigible ha de ser, como mínimo, el mismo que el que debe concurrir en la medida típica general de embargo.

La práctica judicial viene en muchas ocasiones colocando el acento en la insuficiencia objetiva del patrimonio del deudor para atender la cantidad reclamada en la demanda principal, que se identifica con el peligro por la mora procesal. Incluso se viene entendiendo que no es necesaria una acreditación cumplida y total de esa insuficiencia, sino que basta con justificar la existencia de un riesgo efectivo y real. Con todo, puede también entenderse que el planteamiento más ajustado pasa por atender, no a la eventual suficiencia o insuficiencia objetiva del patrimonio de los administradores, sino a la existencia de un riesgo cierto y real de que dicho patrimonio pueda verse disminuido o gravado, dificultando la ejecución de una sentencia de calificación que incluya una condena a la cobertura del déficit en los términos del art. 172.3 LC.

Por otro lado, el embargo del art. 48.3 LC puede afectar a los administradores de derecho o de hecho de la compañía concursada, y a quienes hubieran tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

Como puede comprobarse, la extensión subjetiva de esta medida cautelar se encuentra establecida con notable amplitud. Ahora bien, esa amplitud no puede entenderse en términos que permitan al juez extender el embargo indiscriminadamente a los administradores de hecho o de derecho y a los que lo hubiesen sido dentro de los dos años anteriores, en función de criterios desvinculados de la calificación del concurso como culpable (por ejemplo, en función del patrimonio de los administradores).

Se está ante una medida cautelar accesoria de la sentencia de calificación y, en concreto, aseguratoria de una eventual condena a los administradores al pago de todo o parte del déficit ex art. 172.3 LC. Por tanto, parece razonable exigir que el embargo se decrete sólo respecto de los bienes de los administradores que, dentro del juicio provisional del art. 48.3 LC, puedan resultar afectados por esa sentencia de calificación y ser condenados al pago. Así lo viene destacando la práctica judicial, si bien son muy frecuentes los casos en los que el embargo se acuerda respecto de todos los administradores, sin que se establezca distinción en función de su situación individual (probablemente porque no se considera posible la individualización al tiempo de acordar el embargo).

El concepto de “administradores de derecho” no plantea, en principio, excesivas dificultades. En cambio, la delimitación de los supuestos de administración de hecho suscita gran cantidad de cuestiones, singularmente en el ámbito de los grupos de sociedades. En este sentido, no cabe admitir con carácter apriorístico que la simple presencia de un grupo de sociedades nos sitúa en un supuesto de administrador de hecho. Será una cuestión a dilucidar en cada caso concreto, a la luz de las circunstancias concurrentes.

Además, la calificación de un determinado sujeto como administrador de hecho a efectos de embargo no puede revestir el carácter de provisionalidad con que deben enjuiciarse el resto de elementos del art. 48.3 LC, sino que debe razonablemente entenderse como definitiva (salvo que las circunstancias del caso impongan otra cosa). Por tanto, por más que se esté en sede cautelar, parece razonable exigir que se realice con prudencia y contando con todos los elementos de juicio disponibles.